"Налоговые споры", 2005, N 11

АТАКА НА ТРАСТ <1>

     
   ————————————————————————————————
   

<1> По материалам, предоставленным С.Н. Босхомджиевым, - адвокатом, партнером коллегии адвокатов "Джон Тайнер и партеры".

Передав активы в иностранную холдинговую компанию, российский бизнесмен получает прибыль, но этот процесс можно еще и контролировать, если правильно организовать траст.

Иностранные холдинги, офшорные компании, трасты, фонды являются распространенными во всем мире инструментами защиты активов. Одна из структур, наиболее часто используемая сегодня при создании холдингов, выглядит следующим образом.

Сначала российские активы консолидируются под управлением одной иностранной холдинговой компании. Конечно, в этой схеме можно использовать промежуточные российские холдинги, но для простоты мы рассмотрим вариант, когда российские активы контролируются иностранным холдингом напрямую. Иностранная холдинговая компания, вместе с принадлежащими ей активами в России, передается в траст ее учредителем. В результате реальное управление холдинговой компанией осуществляет управляющий трастом, в частности, именно он принимает решения о распределении доходов, которые холдинговая компания получает от принадлежащих ей активов, и делается это в пользу бенефициара траста. Понятно, кто выступает в качестве бенефициара - российский бизнесмен или его ближайшие родственники. Таким образом, не являясь официально собственником активов, российский бизнесмен получает прибыль от этих активов, а при условии надлежащей организации траста еще и осуществляет контроль над российскими активами.

     
                              ————————————¬             ————————————¬
                              |Управляющий| Рекомендации| Учредитель|
                              |  трастом  |<————————————+   траста  |
                              L—————T——————             L—————T——————
   

¦ ¦

- - - -+- - - ¬ ¦

¦ \¦/ ¦ ¦

Траст Передает трасту ¦

     
   ——————————————¬           |————————————¬| акции холдинговой|
   |  Бенефициар |            |Холдинговая|       компании    |
   |  (владелец  |<——————————+|  компания ||<——————————————————
   

¦ активов) ¦----------> L----T------+ L--------------¦ ¦ ¦Активы¦¦ Могут /¦\ ¦ L----- ———— быть ¦ ¦ L - - - - - - -

одним ¦ ¦ Право вето

лицом \¦/ ¦ на решения

     
   ——————————————¬|управляющего
   |  Попечитель +—   трастом
   L——————————————
   

Где будем регистрировать холдинговую компанию?

Прежде чем передать российские активы в иностранную холдинговую компанию, ее нужно создать и, соответственно, зарегистрировать. Выбор страны для размещения иностранной холдинговой компании зависит как минимум от следующих двух факторов:

- от особенностей местного законодательства. Необходимо, чтобы в местном законодательстве были нормы, позволяющие минимизировать налогообложение прибыли, полученной в виде дивидендов, а также передавать эти дивиденды далее без существенных налоговых потерь;

- от наличия благоприятного соглашения об избежании двойного налогообложения между Россией и тем государством, в котором предполагается учредить холдинговую компанию.

В настоящее время для создания холдинговых компаний вышеперечисленным критериям наиболее соответствуют Кипр и Нидерланды.

От банальном ошибки до опасной - один шаг

При построении подобной схемы, как и при любой другой схеме защиты активов, необходимо учитывать некоторые специфичные риски, связанные с использованием иностранных структур, чтобы избежать существенных негативных последствий.

Первая, причем самая банальная ошибка связана с тем, что покупается уже существующая компания, траст, а не консультация. Сейчас на рынке масса готовых решений, активно рекламируемых. Но, к сожалению, любое готовое решение, даже подогнанное под нужды конкретного лица, всегда хуже решения, изначально разработанного под заказчика.

Вторая наиболее опасная ошибка, ибо она сопряжена с реальной угрозой наступления негативных налоговых последствий, - это создание юридически правильной структуры, которая может включать от одной до десятка компаний (систему трастов) без реального наполнения. Сама по себе структура в виде "квадратиков на бумаге", т.е. зарегистрированных компаний без физического наполнения, представляет собой простой набор документов и является по сути мертвой структурой, а мертвая структура не может реально защищать активы.

Трастовые "колдобины"

Остановимся на некоторых типичных ошибках, совершаемых при использовании траста. Зачастую не продумывается механизм передачи имущества в траст. В мире существует огромная практика "атаки на траст", связанная именно с передачей имущества, в результате при определенных условиях действия участников траста легко квалифицируются как мошенничество.

Еще одна ошибка - лицо, использующее траст, не всегда учитывает, что другое лицо, выступающее в иной роли (учредитель траста или бенефициар), имеет контроль над имуществом траста, в частности, трастовый управляющий действительно должен быть независим от бенефициаров. Именно это и предусматривает реальный траст, созданный для защиты активов, только так он способен выдержать "атаку" и судебные разбирательства. Однако это-то и есть самая большая проблема!

Третья ошибка при использовании траста - чрезмерное доверие крупным, известным трастовым компаниям. При использовании для защиты активов такого механизма, как траст, не всегда учитывается тот факт, что современный финансовый мир находится в постоянном напряжении в связи с повсеместной борьбой с отмыванием денег и финансированием терроризма, розыском активов, спрятанных от кредиторов и разведенных супругов. В связи с этим всегда есть риск возникновения непредвиденных обстоятельств, от которых не застрахованы даже самые крупные трасты. Например, банки в любой момент могут ввести новые ограничения по платежам в отношении компаний какого-то отдельно взятого государства либо решить, что приходящие на трастовый счет суммы автоматически признаются полученными от подозрительной компании, что, безусловно, повлечет финансовый контроль, и т.п.

Таким образом, велика вероятность того, что трастовый управляющий будет действовать не совсем адекватно желаниям лица, использующего траст, и чем крупнее компания, тем выше может быть риск. Спорить же с трастовым управляющим - себе дороже, ведь он сможет покрыть свои судебные издержки за счет имущества траста, поэтому чем больше вы с ним судитесь, тем меньше денег у вас же и остается.

Когда траст не считается трастом

На сегодняшний день многие страны, включая Россию, ведут активную борьбу с применением различных способов минимизации налогообложения. Мы постараемся описать основную суть некоторых правовых концепций, которую необходимо учитывать при создании иностранных защитных механизмов.

"Substance"

Под термином "Substance" подразумевается степень наполнения юридической оболочки компании реальным содержанием. Современный подход государственных органов таков, что факт регистрации не является основанием для признания компании реально существующим юридическим лицом в стране регистрации. Кроме комплекта учредительных документов у компании должна быть некая физическая оболочка, желательно связанная со страной ее регистрации: местный директор, офис, секретарь, телефон и факс, компания должна вести какую-то деятельность в этой стране, оставлять в ней какие-то деньги, в том числе и в виде каких-то минимальных налогов. Кроме того, необходима экономическая причина регистрации компании именно в этой стране. Одного желания минимизировать налоги явно недостаточно.

Сейчас в Европе, если у самой компании и у его контрагентов нет определенной физической оболочки, получить одобрение налоговыми органами той или иной схемы работы компании практически невозможно. То есть наличие "Substance" является определенного рода квалифицирующим признаком для признания юридического лица реально существующим. Что касается конкретного наполнения "Substance", то какого-то общего перечня того, что должно быть у компании, нет. Например, перечень требований к одной английской компании состоял из трех пунктов: местный офис, директор и счет в банке, а перечень швейцарского налогового юриста состоял из 17 пунктов.

"Налоговая резидентность компании"

Мало того, что у компании должно быть конкретное наполнение "Substance", необходимо еще определить налоговую резидентность. Особенно это касается компаний, зарегистрированных в офшорах, поскольку во многих офшорных зонах есть законодательный запрет на деятельность внутри территории своих же офшорных компаний, иными словами, с момента регистрации офшорной компании сразу же объявляется, что она ведет свою деятельность вне пределов страны регистрации.

В этом случае возникает логичный вопрос: где же эта компания будет вести свою деятельность, где должна встать на налоговый учет и платить налоги? На этот вопрос отвечает английская правовая концепция, получившая распространение в Европе. Страна резидентности компании определяется не по месту регистрации компании, а по месту, где сосредоточено управление компанией ("place of central management and control").

Впервые этот принцип был изложен в деле компании De Beers в начале XX в., и тогда под этим термином понималось место, где находится исполнительный орган компании и откуда происходит управление компанией. За последние сто лет эта концепция сильно развилась, была принята во многих странах и вошла в международные соглашения в виде концепции "place of effective management".

Сейчас после нескольких судебных прецедентов, наиболее известным из которых является нашумевшее в Англии дело, связанное с компанией Holden Spc., ситуация складывается таким образом. При определении налоговой резидентности компании налоговая служба и суды учитывают не только место нахождения исполнительного органа, но и другие обстоятельства, связанные с принятием решений и подписанием документов. Учитывается и то, получает ли руководитель компании зарплату, насколько она соответствует уровню его ответственности, обладает ли он всей полнотой информации, необходимой для принятия самостоятельного решения.

"Treaty shopping"

Под термином "Treaty shopping" понимается недобросовестное использование преимуществ международных соглашений об избежании двойного налогообложения, т.е. регистрация компании в той или иной стране только потому, что имеется подходящее соглашение. В случае обвинения компании в "Treaty shopping" вся холдинговая структура может лишиться возможности использовать необходимое соглашение.

В принципе нормы, направленные на борьбу с "Treaty shopping", существуют давно, но только сейчас налоговые органы многих стран наполняют их реальным содержанием и применяют на практике. Наиболее "продвинутыми" в этом отношении странами стали Италия, Англия, Швейцария. В частности, используются такие механизмы борьбы с "Treaty shopping", как введение новых квалифицирующих признаков для определения лиц, имеющих право на использование преимуществ международного договора, односторонний отказ от предоставления льгот по договору, условие о необходимости обязательной выплаты налога в одной из стран, пересмотр налоговых соглашений и т.д.

"Shadow director"

Под термином "Shadow director" ("теневой директор") понимается лицо, скрывающееся за номинальным директором и осуществляющее реальное управление компанией. Впервые этот термин официально появился в 1986 г. в английском законе о дисквалификации директора. Теневой директор был определен как лицо, с чьими инструкциями и указаниями номинальные директора компании обычно действуют. Часто "теневым директором" признают лицо, обладающее генеральной доверенностью от компании. Чем это может грозить? Именно институт "теневого директора" позволяет налоговым органам стран Европы привлекать к ответственности за недобросовестную деятельность компании не номинального директора, а лицо, которое реально осуществляет управление компанией.

"Piercing the corporate veil"

Правовая доктрина "Piercing the corporate veil" - в переводе "смотреть сквозь корпоративную оболочку" - появилась и получила наибольшее распространение в США. Первоначально она использовалась только для привлечения к ответственности акционеров компании, игнорируя принцип хотя и ограниченной, но все же ответственности юридического лица.

В соответствии с этой доктриной при определенных условиях компания признается некой ширмой, не имеющей никакого смысла, это позволяет не принимать ее во внимание и рассматривать все ее действия как прямые действия ее акционеров или "теневого директора". Эта доктрина дополнятся доктриной "alter ego", согласно которой компания признается неким продолжением ее акционеров, т.е. считается, что акционеры распоряжаются имуществом компании как своим собственным.

     
          —————————————————¬               ———————————————————¬
          | Аргументы "за" |               |Аргументы "против"|
          L———————T—————————               L—————————T—————————
   

¦ ¦

     
   ———————————————+———————————————¬  ————————————————+——————————————¬
    1. Не являясь официально          1. Реальное управление
    собственником активов, лицо       холдинговой компанией
    получает прибыль от этих          осуществляет управляющий
    активов, а при условии            трастом, и его решения могут не
    надлежащей организации траста     совпадать с желанием владельца
    может осуществлять контроль       активов.
    над российскими активами.         2. Если структура создана лишь
    2. Минимизируются налоговые       в виде "квадратиков на бумаге"
    платежи реального владельца       (без фактического наполнения),
    активов.                          она является по сути мертвой
    3. У реального владельца          структурой, а мертвая структура
    активов существует возможность    не может реально защищать
    отсрочить момент наступления      активы.
    обязательства уплатить налог,     3. Всегда есть риск
    так как оно возникает только в    возникновения непредвиденных
    момент распределения прибыли в    обстоятельств, причиной которых
    его пользу.                       являются действия и решения
                                      государства, ведущего борьбу с
                                      применением различных способов
                                      минимизации налогообложения.
   
   Подписано в печать
   07.10.2005
   
     
   ——————————————————————————————————————————————————————————————————
————————————————————
——