Вопрос: На лицевом счете организации числилась недоимка по пеням, начисленным за несвоевременную уплату ЕСН (часть пеней была начислена за несвоевременную уплату ежемесячных авансовых платежей по налогу). В то же время на лицевом счете числилась и переплата по НДС, образовавшаяся по результатам сданных уточненных деклараций. На основании заявления организации налоговый орган принял решение о зачете излишне уплаченного НДС в счет недоимки по пеням, начисленным за несвоевременную уплату ЕСН. Организация пришла к выводу, что эти пени начислены неправомерно, и заявила о возврате суммы на свой расчетный счет. Налоговый орган отказал в возврате указанных сумм. Правомерно ли решение налогового органа?

Ответ: Согласно п. 1 ст. 75 Налогового кодекса РФ пени - это денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

В соответствии с п. 3 ст. 243 НК РФ в течение отчетного периода по итогам каждого календарного месяца налогоплательщики производят исчисление ежемесячных авансовых платежей по налогу исходя из величины выплат и иных вознаграждений, начисленных (осуществленных - для налогоплательщиков - физических лиц) с начала налогового периода до окончания соответствующего календарного месяца, и ставки налога. Сумма ежемесячного авансового платежа по налогу, подлежащая уплате за отчетный период, определяется с учетом ранее уплаченных сумм ежемесячных авансовых платежей.

Уплата ежемесячных авансовых платежей производится не позднее 15-го числа следующего месяца.

Согласно п. 20 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5 пени подлежат уплате налогоплательщиком в случае образования у него недоимки, т.е. не уплаченной в установленный законом срок суммы налога.

В соответствии с положениями ст. ст. 52 - 55 НК РФ налогоплательщик исчисляет сумму налога по итогам каждого налогового (а в случаях, установленных законом, - отчетного) периода на основе налоговой базы, то есть исходя из реальных финансовых результатов своей экономической деятельности за данный налоговый (отчетный) период.

При рассмотрении споров, связанных с взысканием с налогоплательщика пеней за просрочку уплаты авансовых платежей, судам необходимо исходить из того, что пени, предусмотренные ст. 75 НК РФ, могут быть взысканы с налогоплательщика в том случае, если в силу закона о конкретном виде налога авансовый платеж исчисляется по итогам отчетного периода на основе налоговой базы, определяемой в соответствии со ст. ст. 53 и 54 НК РФ.

В силу ст. 240 НК РФ налоговым периодом по ЕСН признается календарный год. Отчетными периодами по налогу признаются первый квартал, полугодие и девять месяцев календарного года.

То есть авансовый платеж по ЕСН можно приравнивать к налогу только тогда, когда он начислен за отчетный период, а не за каждый календарный месяц. Налоговая база по ЕСН по итогам месяца не формируется, поэтому сумма налога не рассчитывается, а значит, не начисляются и пени. Следовательно, налоговый орган обязан вернуть организации излишне уплаченные пени при условии, что у организации нет другой задолженности по налогам и пеням, подлежащей зачислению в тот же бюджет. Аналогичная позиция содержится и в Постановлениях ФАС Восточно-Сибирского округа от 05.07.2006 по делу N А33-19931/05-Ф02-3237/06-С1, ФАС Уральского округа от 18.05.2006 по делу N Ф09-3863/06-С2, ФАС Западно-Сибирского округа от 11.05.2006 по делу N Ф04-1666/2006(22163-А45-31), ФАС Центрального округа от 04.05.2006 по делу N А35-4950/04-С3.

В то же время стоит отметить и Постановление ФАС Северо-Западного округа от 26.06.2006 по делу N А05-21038/2005-19. В указанном Постановлении говорится, что уплата пеней связывается законодателем с днем уплаты налога, а не с налоговым или отчетным периодом, значит, и начисление пеней за несвоевременную уплату ежемесячных платежей правомерно. В Постановлении же от 13.04.2006 по делу N А56-46700/2004 этот же суд указал, что пени могут быть начислены только при неуплате налога по итогам I квартала, полугодия и 9 месяцев.

Стоит отметить, что с 01.01.2007 вступает в силу Федеральный закон от 27.07.2006 N 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования", согласно которому положения НК РФ об авансовых платежах изменятся. Так, в соответствии с п. 3 ст. 58 НК РФ (в редакции, действующей с 01.01.2007) в случае уплаты авансовых платежей в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки на сумму несвоевременно уплаченных авансовых платежей начисляются пени в порядке, предусмотренном ст. 75 НК РФ.

Таким образом, решение налогового органа неправомерно, так как пени за несвоевременную уплату ежемесячных авансовых платежей по ЕСН не начисляются.

Ю.М.Лермонтов

Минфин России

15.01.2007

————