"Трудовое право", 2007, N 2

ЗАКЛЮЧЕНИЕ СРОЧНОГО ТРУДОВОГО ДОГОВОРА

Заключение срочного трудового договора - одна из актуальнейших тем трудового права как в теоретическом, так и в практическом плане.

Прежде всего, хотелось бы остановиться на истории развития трудового законодательства, регулирующего трудовые отношения, связанные с заключением срочного трудового договора. Статья 17 КЗоТ РСФСР до 6 октября 1992 г. устанавливала: "Трудовые договоры заключаются:

1) на неопределенный срок;

2) на определенный срок не более трех лет;

3) на время определенной работы".

Следовательно, сам Закон, строго говоря, не определял каких-либо правовых ограничений (условий) для заключения срочного трудового договора. Поэтому на практике многие работодатели и предлагали работникам писать "добровольные" заявления с просьбой о заключении с ними срочного трудового договора, который впоследствии "законно" и в соответствии с "собственным" письменным волеизъявлением работника расторгали по истечении срока трудового договора. Вместе с тем в Постановлении Пленума Верховного Суда СССР подчеркивалось: "Заключение с работником срочного трудового договора на выполнение работы, которая носит постоянный характер, недопустимо, если это ухудшает положение работника по сравнению с законодательством СССР и союзных республик о труде..." (выделено мной. - Е.Е.) (п. 5.2 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 19 октября 1971 г. в ред. от 18 апреля 1980 г. - Бюллетень Верховного Суда СССР, 1980, N 3, с. 11 - 12) <1>.

     
   ————————————————————————————————
   

<1> Комментарий к законодательству о труде. М.: Юридическая литература, 1981. С. 35.

22 июня 1982 г. МОТ приняла Рекомендацию N 166 "О прекращении трудовых отношений по инициативе предпринимателя". В соответствии с пп. 1 и 2 п. 3 данной Рекомендации "1) необходимо предусмотреть соответствующие гарантии против использования договоров о найме на определенный срок, цель которых уклониться от предоставления защиты, предусмотренной конвенцией 1982 года о прекращении трудовых отношений и настоящей рекомендацией (выделено автором); 2) с этой целью можно, например, предусмотреть одну или более из следующих мер: а) ограничить использование договоров о найме на определенный срок случаями, когда, учитывая характер предстоящей работы или условия ее выполнения или интересы трудящегося (выделено автором), эти трудовые отношения не могут устанавливаться на неопределенный срок; б) считать договоры о найме на определенный срок, за исключением случаев, указанных в подпункте 2 "а" настоящего пункта, договорами о найме на неопределенный срок; с) считать договоры о найме на определенный срок и продлевающиеся один или несколько раз, за исключением случаев, указанных в подпункте 2 "а" настоящего пункта, договорами о найме на неопределенный срок" <2>.

     
   ————————————————————————————————
   

<2> Конвенции и рекомендации, принятые МОТ. Т. II. Международное бюро труда. Женева, 1957 - 1990 г.

Законом РФ от 25 сентября 1992 г. N 3543-1, вступившим в силу 6 октября 1992 г., ст. 17 КЗоТ РФ была дополнена ч. 2 следующего содержания: "Срочный трудовой договор (контракт) заключается в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы, или условий ее выполнения, или интересов работника (выделено автором), а также в случаях, непосредственно предусмотренных законом" <3>. Как видно из текста ст. 17 КЗоТ РФ, законодатель практически текстуально воспроизвел три основания заключения срочного трудового договора, указанные в Рекомендации МОТ N 166: 1) характер предстоящей работы; 2) условия ее выполнения; 3) интерес работника. Кроме того, в соответствии с международным трудовым правом и Конституцией РФ (ч. 3 ст. 55) в КЗоТ РФ было установлено четвертое основание заключения срочного трудового договора - "в случаях, непосредственно предусмотренных законом".

     
   ————————————————————————————————
   

<3> Ведомости РФ. 1992. N 41. Ст. 2254.

В то же время правоприменительная практика показала, что работодатели стремились заключать с работниками незаконные срочные трудовые договоры, как правило, по "соглашению" сторон. Во многих трудовых договорах применялась формула "с... по..." либо "на... года" без каких-либо ссылок на правовые основания, установленные в международном трудовом праве и КЗоТ РФ. Весьма распространена была и практика заключения срочного трудового договора с учетом "интересов" работника. Причем обычно работодатели под интересом работника понимали не его интерес собственно в заключении срочного трудового договора, а естественное желание каждого работника в получении более высокой заработной платы, каких-либо социально-бытовых льгот и т.д. Работникам, согласившимся подписать срочный трудовой договор, такие льготы действительно предоставлялись. С работниками, отказавшимися подписывать срочный трудовой договор, заключали трудовой договор на неопределенный срок без дополнительных льгот. Следовательно, на практике нарушался фундаментальный конституционный принцип трудового права: за равный труд равное вознаграждение (ст. 37 Конституции РФ). Более того, на мой взгляд, достаточно сложно назвать хотя бы один пример подлинного "интереса" работника именно в заключении срочного трудового договора. Как представляется, в случае, если работник профессионально выполняет свои трудовые обязанности и не нарушает трудовой дисциплины, также и работодатель имеет обратный действительный интерес - сохранить такого работника, а не расторгнуть с ним трудовой договор. Нарушение же работником своих трудовых обязанностей и трудовой дисциплины является основанием для расторжения трудового договора по инициативе работодателя (ст. 81 ТК РФ).

Весьма показательно, что принятый Государственной Думой РФ 21 декабря 2001 г. Трудовой кодекс РФ уже не включил "интерес" в число оснований для заключения срочного трудового договора. Согласно ч. 2 ст. 58 ТК РФ: "Срочный трудовой договор заключается в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом и иными федеральными законами". Вместе с тем в ТК РФ появилась, на мой взгляд, спорная ст. 59 "Срочный трудовой договор", содержащая 19 дополнительных оснований, в соответствии с которыми работники и работодатели имели право заключать срочные трудовые договоры.

17 марта 2004 г. Пленум Верховного Суда РФ принял Постановление N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации". Применив системное толкование международного трудового права, Конституции РФ, ст. ст. 58 и 59 ТК РФ, Пленум в п. 13 теоретически аргументированно выработал важнейшую правовую позицию: "Решая вопрос об обоснованности заключения с работником срочного трудового договора, следует учитывать, что такой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, если иное не предусмотрено Трудовым кодексом РФ и иными федеральными законами (ст. 58 ТК РФ).

Поскольку ст. 59 Кодекса предусматривает право, а не обязанность работодателя заключать срочный трудовой договор в случаях, предусмотренных этой нормой (в отличие, например, от абз. 2 п. 3 ст. 25 Федерального закона "Об основах государственной службы Российской Федерации", допускающего возможность государственного служащего, достигшего возраста 65 лет, продолжать работу в государственных органах лишь на условиях срочного трудового договора), работодатель может реализовать это право при условии соблюдения общих правил заключения срочного трудового договора, установленных ст. 58 Кодекса.

При этом в силу ст. 56 ГПК РФ обязанность доказать наличие обстоятельств, делающих невозможным заключение трудового договора с работником на неопределенный срок, возлагается на работодателя. При недоказанности работодателем таких обстоятельств следует исходить из того, что трудовой договор с работником заключен на неопределенный срок" <4>.

     
   ————————————————————————————————
   

<4> Российская газета. 2004. 8 апреля.

28 декабря 2006 г. Пленум Верховного Суда РФ принял Постановление N 63 "О внесении изменений и дополнений в Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", в соответствии с новой редакцией п. 13 которого, также "решая вопрос об обоснованности заключения с работником срочного трудового договора, следует учитывать, что такой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, в частности в случаях, установленных Кодексом или иными федеральными законами (ч. 2 ст. 58, ч. 1 ст. 59 ТК РФ)" <5>.

     
   ————————————————————————————————
   

<5> Российская газета. 2006. 31 декабря.

16 июня 2006 г. был принят Федеральный закон N 90-ФЗ "О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации" <6>.

     
   ————————————————————————————————
   

<6> Российская газета. 2006. 7 июля.

Часть 1 ст. 58 ТК РФ осталась в прежней редакции:

"Трудовые договоры могут заключаться:

на неопределенный срок;

на определенный срок не более пяти лет (срочный трудовой договор), если иной срок не установлен настоящим Кодексом и иными федеральными законами".

Полагаю, примененная законодателем формула "могут заключаться" совсем не означает произвольную возможность для сторон в выборе вида трудового договора - на неопределенный срок или срочного трудового договора. Как представляется, такой вывод подтверждается и основан на международном трудовом праве, Конституции РФ (ч. 3 ст. 55), последующих правовых нормах ТК РФ и развитии трудового законодательства в СССР и России.

Весьма характерно первое предложение ч. 2 ст. 58 ТК РФ:

"Срочный трудовой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, а именно в случаях, предусмотренных частью 1 статьи 59 настоящего Кодекса" (выделено автором).

Часть 1 ст. 59 ТК РФ в прежней редакции начиналась с предложения: "Срочный трудовой договор может заключаться по инициативе работодателя или работника" (выделено автором). Следовательно, стороны трудового договора "могли", а не были обязаны заключать срочный трудовой договор в случаях, указанных в ст. 59 ТК РФ в прежней редакции. Вместе с тем первое предложение ч. 1 ст. 59 ТК РФ в действующей редакции сформулировано как императивная правовая норма: "срочный трудовой договор заключается" (выделено автором). Отсюда заключение срочного трудового договора по основаниям, указанным в ч. 1 ст. 59 ТК РФ, в действующей редакции является не правом, а обязанностью сторон. Таким образом, системный анализ ст. ст. 58 и 59 позволяет сделать вывод: действующий Закон предусматривает два вида оснований (условий) для заключения срочного трудового договора - обязательные (законные), установленные ч. 2 ст. 58 ТК РФ и ч. 1 ст. 59 ТК РФ, и возможные (договорные), установленные ч. 2 ст. 59 ТК РФ.

Обязательные основания (условия) заключения срочного трудового договора исчерпывающе определены в ч. 2 ст. 58 ТК РФ и в ч. 1 ст. 59 ТК РФ. Обращает на себя внимание то, что ч. 2 ст. 58 ТК РФ сформулирована как абсолютно определенная правовая норма: "...с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, а именно в случаях, предусмотренных частью первой статьи 59 настоящего Кодекса" (выделено автором). Думаю, такое разрешение законодателем данной сложнейшей правовой проблемы основано на требованиях Конституции РФ. Часть 3 ст. 55 Конституции РФ гарантирует: права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены лишь федеральным законом и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

В ч. 1 ст. 59 ТК РФ имеется 12 пунктов, содержащих обязательные (законные) основания (условия) заключения срочного трудового договора. Пункт 1 ч. 1 ст. 59 ТК РФ устанавливает: срочный трудовой договор заключается "на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохраняется место работы". В данном случае необходимо подчеркнуть форму таких правоотношений - срочный трудовой договор. На практике весьма часто исполнение трудовых обязанностей отсутствующего работника как-либо вообще не оформляется и соответственно не оплачивается. Как следует из закона, такие трудовые правоотношения нельзя оформлять в виде докладных записок непосредственных руководителей, только приказом и т.д. Таким образом, на мой взгляд, в подобных случаях должен быть заключен срочный трудовой договор, оформленный приказом.

Обязанности отсутствующего работника может выполнять гражданин, ранее не состоявший с работодателем в трудовых правоотношениях и заключивший срочный трудовой договор. Достаточно часто обязанности отсутствующего работника выполняет другой работник, находящийся с данным работодателем в трудовых правоотношениях, в форме исполнения обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором (ст. 60.2 ТК РФ), или внутреннего совместительства (ст. 60.1 ТК РФ).

Много споров на практике вызывал ранее и, думаю, будет порождать в будущем п. 2 ч. 1 ст. 59 ТК РФ, в соответствии с которым срочный трудовой договор заключается "на время выполнения временных (до двух месяцев) работ". В ТК РФ имеется гл. 45 "Особенности регулирования труда работников, заключивших трудовой договор на срок до двух месяцев". Вместе с тем, к сожалению, в данной главе законодателем не дается аутентичное толкование оценочного понятия "временная работа". В то же время, например, ст. 293 ТК РФ дает аутентичное толкование оценочного понятия "сезонная работа". На практике это обычно приводит к тому, что трудовой договор заключают на срок до двух месяцев с целью своеобразного и незаконного "испытания" работника, хотя работа по своему характеру является постоянной. На мой взгляд, в случае установления в суде подобных фактов и расторжения с работником трудового договора по истечении его срока работник должен быть на работе восстановлен.

В этой связи, во-первых, полагаю, срочный трудовой договор может быть заключен по закону на время выполнения временных (до двух месяцев) работ лишь в том случае, если работа по своим характеристикам действительно носит временный характер. Во-вторых, с целью избежания возможного злоупотребления работодателя правом на заключение срочного трудового договора на время выполнения временных (до двух месяцев) работ предлагаю в гл. 45 ТК РФ дать аутентичное толкование оценочного понятия "временная работа".

С позиции языкового толкования оценочное понятие "временный" означает "ограниченный временем, не вечный, преходящий, непостоянный" <7>. Исходя из языкового толкования оценочного понятия "временный" предлагаю в ст. 289 ТК РФ, находящейся в гл. 45 "Особенности регулирования труда работников, заключивших трудовой договор на срок до двух месяцев", дать следующее аутентичное толкование оценочного понятия "временная работа": "Временными признаются работы, которые в силу объективных организационных, технологических, профессиональных и иных условий выполняются в течение периода, не превышающего двух месяцев".

     
   ————————————————————————————————
   

<7> Толковый словарь русского языка / Под ред. Д.Н. Ушакова. М., 2000. Т. 1. С. 895.

Например, думаю, возможно заключать срочный трудовой договор на время выполнения временных (до двух месяцев) работ с "дополнительными" "временными" работниками для подготовки и сдачи баланса, подготовки и проведения юбилея организации, обеспечения временной работы в приемной комиссии вуза и т.д.

Пункт 3 ч. 1 ст. 59 ТК РФ установил третье обязательное основание (условие) заключения срочного трудового договора: "...для выполнения сезонных работ, когда в силу природных условий работа может производиться только в течение определенного периода (сезона)".

В отличие от гл. 45 в гл. 46 ТК РФ "Особенности регулирования труда работников, занятых на сезонных работах" в ч. 1 ст. 293 ТК РФ дается аутентичное толкование законодателем оценочного понятия "сезонные работы": "Сезонными признаются работы, которые в силу климатических и иных природных условий выполняются в течение определенного периода (сезона), не превышающего, как правило, шести месяцев".

Таким образом, срочный трудовой договор прекращается в связи с окончанием сезона. На практике всегда возникает вопрос: кто устанавливает конкретную дату окончания сезона? Достаточно часто такое решение, думаю, незаконно принимает работодатель исходя из собственного усмотрения, не основанного на каких-либо объективных факторах. Более того, в срочном трудовом договоре нередко устанавливается дата окончания сезона. Вместе с тем, на мой взгляд, из аутентичного толкования оценочного понятия "сезонные работы" следует другой вывод: период (начало и окончание) сезонных работ определяется не субъективной волей работодателя, оформленной в виде "соглашения" сторон срочного трудового договора, а объективными климатическими и иными условиями. Например, срок отопительного или полевого сезона зависит от погодных и температурных условий в данном году.

Согласно п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 63 от 28 декабря 2006 г. "О внесении изменений и дополнений в Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" "при рассмотрении споров работников, с которыми были заключены срочные трудовые договоры на срок до двух месяцев либо на время выполнения сезонных работ, необходимо учитывать особенности регулирования отношений по этим договорам, установленные гл. 45 - 46 Кодекса. В частности, при приеме на работу на срок до двух месяцев работникам не может быть установлено испытание (ст. 289 ТК РФ); в случае досрочного расторжения трудового договора указанные работники, а также работники, занятые на сезонных работах, обязаны в письменной форме предупредить об этом работодателя за три календарных дня (ч. 1 ст. 292, ч. 1 ст. 296 ТК РФ); на работодателя возложена обязанность предупредить о предстоящем увольнении в связи с ликвидацией организации, сокращением численности или штата работников в письменной форме под расписку: работников, заключивших трудовой договор на срок до двух месяцев, - не менее чем за три календарных дня (ч. 2 ст. 292 ТК РФ), а работников, занятых на сезонных работах, - не менее чем за семь календарных дней (ч. 2 ст. 296 ТК РФ)" <8>.

     
   ————————————————————————————————
   

<8> Российская газета. 2006. 31 декабря.

Пункт 4 ч. 1 ст. 59 ТК РФ устанавливает четвертое обязательное основание (условие) срочного трудового договора - "с лицами, направляемыми на работу за границу". Как представляется, данный пункт требует своей дальнейшей конкретизации - уточнения и детализации. Во-первых, возникает вопрос: что означает оценочное понятие "направляемые на работу за границу"? Направляемые кем и куда? Работодатель может создать за границей обособленное подразделение - представительство или филиал. В этом случае, думаю, ранее заключенный трудовой договор с работником, который будет работать в обособленном подразделении работодателя за границей, должен не расторгаться и заключаться другой срочный трудовой договор, а по соглашению сторон необходимо изменять его обязательные условия. Работодатель также может создать за границей другое юридическое лицо. Однако в данном случае, скорее всего, во-первых, будет действовать не российское трудовое и гражданское право, а право страны места нахождения юридического лица. Работник может направляться работодателем на работу в иностранное юридическое лицо. Полагаю, в этом случае также по общему правилу применяется право страны места нахождения юридического лица. Обратное может быть установлено только в межгосударственных договорах. Работник также может быть направлен на работу за границу, например, в российское посольство или консульство, на территории которых действует специальный экстерриториальный правовой режим. Однако в этом случае применяется гл. 53 "Особенности регулирования труда работников, направляемых на работу в дипломатические представительства и консульские учреждения Российской Федерации, а также в представительства федеральных органов исполнительной власти и государственных учреждений Российской Федерации за границей". Так, согласно ст. 338 ТК РФ "с работником, направляемым на работу в представительство Российской Федерации за границей, заключается трудовой договор на срок до трех лет. По окончании указанного срока трудовой договор может быть перезаключен на новый срок".

В связи с изложенными правовыми аргументами предлагаю, во-первых, провести дальнейшее системное изучение всех нормативных правовых актов, регулирующих данные спорные правоотношения. Во-вторых, конкретизировать п. 4 ч. 1 ст. 59 ТК РФ с учетом гл. 53 ТК РФ и других нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права.

Пункт 5 ч. 1 ст. 59 ТК РФ предусматривает пятое обязательное основание (условие) для заключения срочного трудового договора: "...для проведения работ, выходящих за рамки обычной деятельности работодателя (реконструкция, монтажные, пуско-наладочные и другие работы), а также работ, связанных с заведомо временным (до одного года) расширением производства или объема оказываемых услуг".

Во-первых, по существу в п. 5 ч. 1 ст. 59 ТК РФ установлено не одно, а два различных основания (условия) трудового договора. На мой взгляд, с позиции надлежащей юридической техники такое решение законодателя нельзя рассматривать как желательное и возможное. На практике это будет неизбежно способствовать нарушению трудовых прав и законных интересов работников. Во-вторых, примененное законодателем весьма абстрактное оценочное понятие "обычная деятельность" без его аутентичного толкования также может привести к серьезным нарушениям трудовых прав и законных интересов работников. Кроме того, ст. 49 ГК РФ не содержит оценочного понятия "обычная" деятельность. Согласно ст. 49 ГК РФ "юридическое лицо может иметь гражданские права, соответствующие целям деятельности (выделено автором), предусмотренным в его учредительных документах, и нести связанные с этой деятельностью обязанности. Коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом (выделено автором). Отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии)".

Отсюда юридическое лицо выполняет не "обычную" деятельность, а деятельность, соответствующую уставным целям. Кроме того, поскольку, как правило, юридическое лицо имеет право заниматься "любыми видами деятельности, не запрещенными законом", постольку на практике всегда будет возникать вопрос: выходит ли юридическое лицо за рамки "обычной" деятельности? В результате такое законодательное решение может способствовать возникновению множества трудовых споров и нарушению действительных трудовых прав и законных интересов работников.

Вызывает сомнение и второе основание (условие) заключения срочного трудового договора, установленное п. 5 ч. 1 ст. 59 ТК РФ, - для работ "связанных с заведомо временным (до одного года) расширением производства или объема оказываемых услуг". Во-первых, п. 2 ч. 1 ст. 59 ТК РФ устанавливает другой срок "временных" работ - до двух месяцев. Во-вторых, как подчеркивалось выше, по своему характеру действительно временные работы не могут быть основаны на выполнении работодателем постоянных уставных функций. В-третьих, примененное законодателем оценочное понятие "заведомо временное расширение производства или объема оказываемых услуг" также является весьма дискуссионным. В действительности работодатель, приступая к выполнению каких-либо работ или услуг, вряд ли может "заведомо" с абсолютной точностью определить их "временный" характер. Только рынок сможет подтвердить необходимость и рентабельность выполнения тех или иных работ либо услуг. В связи с изложенными теоретическими и правовыми аргументами и возражениями предлагаю п. 5 ч. 1 ст. 59 ТК РФ признать утратившим силу.

Пункт 6 ч. 1 ст. 59 ТК РФ установил шестое обязательное основание (условие) для заключения срочного трудового договора - "с лицами, поступающими на работу в организации, созданные на заведомо определенный период или для выполнения заведомо определенной работы". Исходя из п. 2 ст. 61 ГК РФ "Ликвидация юридического лица" юридические лица могут быть созданы как без указания срока их действия, так и на определенный срок для достижения цели, ради которой они созданы. В последнем случае юридическое лицо может быть ликвидировано по решению его учредителей (участников) либо органа юридического лица, уполномоченного на то учредительными документами. Ликвидация юридического лица считается завершенной, а юридическое лицо - прекратившим свое существование после внесения об этом записи в Единый государственный реестр юридических лиц (п. 8 ст. 63 ГК РФ). Отсюда, на мой взгляд, во-первых, срок срочного трудового договора, заключенного с работником на основании п. 6 ч. 1 ст. 59 ТК РФ, истекает не в день, произвольно установленный работодателем, а в день, определенный какими-либо юридическими фактами, например, подписанием акта о приемке работ либо оказании услуг или внесением в Единый государственный реестр юридических лиц записи о ликвидации юридического лица. Во-вторых, в уставных документах юридического лица должно быть указано, что оно создано на определенный срок.

Пункт 7 ч. 1 ст. 59 ТК РФ установил седьмое обязательное основание (условие) для заключения срочного трудового договора - срочный трудовой договор заключается "с лицами, принимаемыми для выполнения заведомо определенной работы в случаях, когда ее завершение не может быть определено конкретной датой". Думаю, срочный трудовой договор может быть заключен с лицами, принимаемыми для выполнения заведомо определенной работы, но не "в случаях, когда ее завершение не может быть определено конкретной датой", а только с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, как этого требует ч. 2 ст. 58 ТК РФ. Весьма характерно, что согласно п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 63 от 28 декабря 2006 г. "О внесении изменений и дополнений в Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" "при заключении срочного трудового договора с лицами, поступающими на работу в организации, созданные на заведомо определенный период времени или для выполнения заведомо определенной работы (абз. 7 ч. 1 ст. 59 ТК РФ), срок трудового договора определяется сроком, на который создана такая организация. Поэтому прекращение трудового договора с указанными работниками по основанию истечения срока трудового договора может быть произведено, если данная организация действительно прекращает свою деятельность в связи с истечением срока, на который она была создана, или достижением цели, ради которой она создана, без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам (ст. 61 ГК РФ)" <9>.

     
   ————————————————————————————————
   

<9> Российская газета. 2006. 31 декабря.

В связи с изложенными правовыми аргументами предлагаю п. 7 ч. 1 ст. 59 ТК РФ изложить в следующей редакции: "...с лицами, принимаемыми для выполнения заведомо определенной работы с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения".

Кроме того, полагаю, "заведомо" определенный характер работы должен определяться не субъективной волей руководителя, а объективными фактами. Например, для празднования юбилея субъекта РФ с целью длительной (более двух месяцев) подготовки к проведению праздника необходимо было принять на работу определенное число дополнительных работников. Отсюда срок истечения срочного трудового договора определяется не субъективной волей работодателя, а объективным юридическим фактом - завершением подготовки юбилея и проведением этого юбилея.

Пункт 8 ч. 1 ст. 59 ТК РФ устанавливал восьмое, на мой взгляд, весьма спорное обязательное основание (условие) для заключения срочного трудового договора - "для выполнения работ, непосредственно связанных со стажировкой и с профессиональным обучением работника". Вместе с тем системное толкование ТК РФ и ГК РФ, полагаю, позволяет сделать другой вывод. Так, во-первых, "трудовой договор - соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции..." (выделено автором) (ст. 56 ТК РФ). Таким образом, работник поступает на работу для выполнения трудовой функции, обусловленной трудовым договором, а не для "выполнения работ, непосредственно связанных со стажировкой и с профессиональным обучением работника". К сожалению, как в п. 8 ч. 1 ст. 59, так и в гл. 32 ТК РФ "Ученический договор", как представляется, происходит весьма спорное отождествление трудовых и гражданско-правовых правоотношений. На мой взгляд, необходимо разграничивать трудовые правоотношения работника и работодателя с гражданско-правовыми правоотношениями юридического лица с гражданином, направленными на стажировку или иную форму обучения. Поскольку стажировка - это форма обучения, а не работы, постольку, полагаю, она должна быть оформлена не трудовым, а гражданско-правовым договором. Если же стороны приходят к соглашению также и о выполнении стажером какой-либо трудовой функции, то в этом случае, по-моему, кроме гражданско-правового договора об обучении может быть также заключен и трудовой договор на общих основаниях.

Во-вторых, весьма дискуссионной представляется и возможность "выполнения работ, непосредственно связанных... с профессиональным обучением работника". Профессиональное обучение работника скорее можно связать не с "выполнением работ", а с какой-либо формой обучения с отрывом или без отрыва от работы. В связи с изложенными правовыми возражениями предлагаю п. 8 ч. 1 ст. 59 ТК РФ признать утратившим силу.

Пункт 9 ч. 1 ст. 59 ТК РФ установил девятое обязательное основание (условие) для заключения срочного трудового договора: "...в случаях избрания на определенный срок в состав выборного органа или на выборную должность на оплачиваемую работу, а также поступления на работу, связанную с непосредственным обеспечением деятельности членов избираемых органов или должностных лиц в органах государственной власти и органах местного самоуправления, в политических партиях и других общественных объединениях".

Как представляется, во-первых, такие случаи должны быть исчерпывающе установлены в федеральных законах (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ). Во-вторых, в срочных трудовых договорах, на мой взгляд, нельзя устанавливать конкретную дату истечения срочного трудового договора, поскольку, например, деятельность в составе выборного органа может быть прекращена и досрочно по решению суда или добровольно. Поэтому, полагаю, практически более точно в таких срочных трудовых договорах писать: "на период избрания...". В-третьих, думаю, данные доводы имеют прямое отношение и для лиц, поступающих на работу, связанную с непосредственным обеспечением деятельности членов избираемых органов или должностных лиц.

Пункт 10 ч. 1 ст. 59 ТК РФ определил десятое обязательное основание (условие) для заключения срочного трудового договора: срочный трудовой договор заключается "с лицами, направляемыми органами службы занятости населения на работы временного характера и общественные работы".

В ТК РФ в разд. XII "Особенности регулирования труда отдельных категорий работников" имеется ст. 349 "Регулирование труда лиц, работающих в организациях Вооруженных Сил РФ и федеральных органах исполнительной власти, в которых законодательством Российской Федерации предусмотрена военная служба, а также работников, проходящих замещающую военную службу альтернативную гражданскую службу". В то же время в ТК РФ отсутствует глава или даже одна статья о специфике трудовых отношений лиц, направленных органами службы занятости населения на работы временного характера и общественные работы. С одной стороны, работа таких лиц, безусловно, носит срочный характер. Следовательно, с такими работниками по закону должен быть заключен срочный трудовой договор. С другой стороны, отсутствие в ТК РФ соответствующей главы может привести к нарушению трудовых прав и законных интересов таких работников. Предлагаю разработать и ввести в ТК РФ необходимую главу о специфике трудовых правоотношений лиц, направленных органами службы занятости населения на работы временного характера и общественные работы.

В соответствии с п. п. 1 и 2 ст. 24 Закона РФ от 19 апреля 1991 г. N 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации" (с послед. изм. и доп.) "органы службы занятости организуют в целях обеспечения временной занятости населения проведение оплачиваемых общественных работ. Под общественными работами понимается трудовая деятельность, имеющая социально полезную направленность и организуемая в качестве дополнительной социальной поддержки граждан, ищущих работу. К общественным работам не относится деятельность, связанная с необходимостью срочной ликвидации последствий аварии, стихийных бедствий, катастроф и других чрезвычайных ситуаций и требующая специальной подготовки работников, а также их квалифицированных и ответственных действий в кратчайшие сроки. Право на участие в общественных работах имеют граждане, зарегистрированные в органах службы занятости в целях поиска подходящей работы, безработные граждане. Преимущественным правом на участие в общественных работах пользуются безработные граждане, не получившие пособия по безработице, безработные граждане, состоящие на учете в органах службы занятости свыше шести месяцев. Участие граждан в общественных работах допускается только с их согласия. При направлении на общественные работы учитываются состояние здоровья, возрастные, профессиональные и другие индивидуальные особенности граждан. С лицами, желающими участвовать в общественных работах, заключается срочный трудовой договор (выделено автором). Срочный трудовой договор об участии гражданина в общественных работах может быть расторгнут им досрочно при устройстве на постоянную или временную работу" <10>.

     
   ————————————————————————————————
   

<10> Российская газета. 1996. 6 мая.

Пункт 11 ч. 1 ст. 59 ТК РФ определил одиннадцатым обязательным основанием (условием) для заключения трудового договора направление граждан для прохождения альтернативной гражданской службы. Названная выше ст. 349 ТК РФ в своей ч. 1 устанавливает лишь соотношение ТК РФ и специального федерального закона: "На работников, заключивших трудовой договор о работе в воинских частях, учреждениях, военных образовательных учреждениях высшего и среднего профессионального образования, иных организациях Вооруженных Сил Российской Федерации и федеральных органов исполнительной власти, в которых законодательством Российской Федерации предусмотрена военная служба, а также на работников, проходящих заменяющую военную службу альтернативную гражданскую службу, распространяются трудовое законодательство и иные акты, содержащие нормы трудового права, с особенностями, установленными настоящим Кодексом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации".

Поскольку ч. 3 ст. 5 ТК РФ устанавливает приоритет ТК РФ над федеральными законами, постольку в ТК РФ не могут не быть установлены основополагающие принципы, правовые пределы, которые должны быть конкретизированы в федеральных законах. К сожалению, ст. 349 ТК РФ не отвечает данным требованиям. В этой связи предлагаю разработать необходимые правовые нормы и дополнить ТК РФ соответствующей главой.

Федеральный закон "Об альтернативной гражданской службе", принятый 28 июня 2002 г. (с послед. изм. и доп.) <11> установил специальный правовой статус лиц, проходящих альтернативную гражданскую службу. "Альтернативная гражданская служба - особый вид трудовой деятельности в интересах общества и государства, осуществляемый гражданами взамен военной службы по призыву" (п. 1 ст. 1). "Статус граждан, проходящих альтернативную гражданскую службу, устанавливается настоящим Федеральным законом в соответствии с Конституцией Российской Федерации. Трудовая деятельность граждан, проходящих альтернативную гражданскую службу, регулируется Трудовым кодексом Российской Федерации с учетом особенностей, предусмотренных настоящим Федеральным законом" (п. 3 ст. 1). "Работодатель, к которому гражданин прибыл из военного комиссариата для прохождения альтернативной гражданской службы, обязан заключить с ним срочный трудовой договор (выделено автором) на период прохождения альтернативной гражданской службы в этой организации..." (п. 2 ст. 16). "Время прохождения альтернативной гражданской службы засчитывается в общий трудовой стаж и в стаж работы по специальности" (п. 2 ст. 19). "Продолжительность рабочего времени граждан, проходящих альтернативную службу, а также правила охраны труда, техники безопасности и производственной санитарии устанавливаются в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права" (п. 1 ст. 20).

     
   ————————————————————————————————
   

<11> Российская газета. 2002. 30 июля.

Наконец, п. 12 ч. 1 ст. 59 ТК РФ установил: срочный трудовой договор заключается "в других случаях, предусмотренных настоящим Кодексом или иными федеральными законами". Например, согласно ч. 14 ст. 332 ТК РФ "с проректорами высшего учебного заведения заключается срочный трудовой договор. Срок окончания срочного трудового договора, заключаемого с проректором, совпадает со сроком окончания полномочий ректора". Как представляется, в случае заключения срочного трудового договора с работником в соответствии с п. 12 ч. 1 ст. 59 в трудовом договоре необходимо точно указывать соответствующие статьи ТК РФ и других федеральных законов. Поскольку трудовые права работников могут быть ограничены только федеральным законом (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ), постольку срочный трудовой договор нельзя заключать по основаниям (условиям), предусмотренным подзаконными нормативными правовыми актами и законами субъектов Российской Федерации, содержащими нормы трудового права.

Кроме обязательных оснований (условий) для заключения срочного трудового договора, ч. 2 ст. 59 ТК РФ предусматривает также 10 возможных оснований (условий), в соответствии с которыми по "соглашению" сторон может заключаться срочный трудовой договор. Более того, второе предложение ч. 2 ст. 58 ТК РФ, думаю, весьма спорно устанавливает: "В случаях, предусмотренных частью второй статьи 59 настоящего Кодекса, срочный трудовой договор может заключаться по соглашению сторон трудового договора без учета характера предстоящей работы и условий ее выполнения" (выделено автором).

Думаю, данные правовые нормы нарушают как международное трудовое право, так и Конституцию РФ. Во-первых, Рекомендация МОТ N 166, принятая 22 июня 1982 г., "О прекращении трудовых отношений по инициативе предпринимателя" предлагает ограничивать срочные трудовые договоры только случаями, когда необходимость их заключения основывается на характере предстоящей работы, условиях ее выполнения или интересах работника. Во-вторых, ч. 3 ст. 55 Конституции РФ гарантирует: права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только федеральным законом, а не "соглашением" сторон. Очевидно, что при заключении трудового договора гражданину достаточно сложно спорить с потенциальным работодателем об условиях и виде трудового договора. Весьма часто трудовой договор представляет собой своеобразный договор присоединения, условия которого разрабатываются работодателем односторонне. "Договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом" (п. 1 ст. 428 ГК РФ). Доказать же впоследствии, что трудовой договор совершен под влиянием насилия, угрозы или стечения для работника тяжелых обстоятельств (ст. 179 ГК РФ), весьма сложно.

Весьма характерным представляется п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 63 от 28 декабря 2006 г. "О внесении изменений и дополнений в Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации": "В соответствии с частью второй статьи 58 ТК РФ в случаях, предусмотренных частью второй статьи 59 Кодекса, срочный трудовой договор может заключаться без учета характера предстоящей работы и условий ее выполнения. При этом необходимо иметь в виду, что такой договор может быть признан правомерным, если имелось соглашение сторон (часть вторая статьи 59 ТК РФ), т.е. если он заключен на основе добровольного согласия работника и работодателя. Если судом при разрешении спора о правомерности заключения срочного трудового договора будет установлено, что он заключен работником вынужденно, суд применяет правила договора, заключенного на неопределенный срок". <12>

     
   ————————————————————————————————
   

<12> Российская газета. 2006. 31 декабря.

В связи с изложенными правовыми аргументами предлагаю второе предложение ч. 2 ст. 58 ТК РФ признать утратившим силу как не соответствующее международному трудовому праву и Конституции РФ.

Пункт 1 ч. 2 ст. 59 ТК РФ предусматривает право сторон заключать срочный трудовой договор "с лицами, поступающими на работу (выделено автором) к работодателям - субъектам малого предпринимательства (включая индивидуальных предпринимателей), численность работников которых не превышает 35 человек (в сфере розничной торговли и быстрого обслуживания - 20 человек)".

Данная правовая норма вызывает сомнение с позиции Конституции РФ. Согласно ч. 2 ст. 19 Конституции РФ "государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола... и от других обстоятельств...". На мой взгляд, оценочное понятие "независимо от других обстоятельств" позволяет возражать против различных трудовых прав, во-первых, "поступающим на работу" и уже работающим лицам; во-вторых, работникам, состоящим в трудовых отношениях с различными видами работодателей - субъектов малого предпринимательства (включая индивидуальных предпринимателей), например, в сфере розничной торговли и бытового обслуживания. В связи с изложенными правовыми аргументами предлагаю п. 1 ч. 2 ст. 59 ТК РФ признать утратившим силу.

Пункт 2 ч. 2 ст. 59 ТК РФ установил почему-то сразу два различных возможных основания (условия) для заключения срочного трудового договора: по соглашению сторон срочный трудовой договор может заключаться "с поступающими на работу (выделено автором) пенсионерами по возрасту, а также с лицами, которым по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, разрешена работа исключительно временного характера".

Ранее в КЗоТ РСФСР имелся п. 1.1, в соответствии с которым работодатель имел право по своей инициативе расторгать трудовой договор с работниками, достигшими пенсионного возраста и имевшими право на получение полной пенсии. Однако Законом РФ от 12 марта 1992 г. п. 1.1 ст. 33 КЗоТ РСФСР был признан утратившим силу <13>, на мой взгляд, в связи с несоответствием действовавшей в то время Конституции и сложившейся судебной практике. Нарушенные трудовые права пенсионеров нередко восстанавливались по решению суда.

     
   ————————————————————————————————
   

<13> Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. N 14. Ст. 712.

В то же время в ТК РФ появилась ст. 59, в соответствии с которой срочный трудовой договор можно было заключать по инициативе работодателя либо работника, в частности, также с "пенсионерами по возрасту". Наконец, в настоящее время п. 2 ч. 2 ст. 59 ТК РФ предоставляет такую возможность только в случае заключения срочного трудового договора с "поступающими на работу (выделено автором) пенсионерами по возрасту".

Действующая в настоящее время правовая норма также представляется спорной с позиции Конституции РФ. Часть 2 ст. 19 Конституции РФ устанавливает: "Государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола... а также других обстоятельств". Конституционное оценочное понятие "от других обстоятельств", полагаю, во-первых, позволяет сделать вывод по меньшей мере о спорности дифференциации всех пенсионеров на "поступающих на работу" и уже работающих. По буквальному смыслу п. 2 ч. 2 ст. 59 ТК РФ с работником, достигшим пенсионного возраста и заключившим ранее трудовой договор на неопределенный срок, теперь заключать срочный трудовой договор нельзя. В то же время с поступающим на работу пенсионером по возрасту можно. Во-вторых, несмотря на гарантированное ч. 2 ст. 19 Конституции РФ равенство всех граждан независимо "от других обстоятельств", все граждане, поступающие на работу, п. 2 ч. 2 ст. 59 ТК РФ практически разделены на две категории: "поступающие на работу пенсионеры по возрасту" и поступающие на работу иные физические лица. Исходя из исторического толкования действовавшего ранее трудового законодательства, коллизии данной правовой нормы с Конституцией РФ и принимая во внимание сложившуюся судебную практику, предлагаю из п. 2 ч. 2 ст. 59 ТК РФ исключить слова: "с поступающими на работу пенсионерами по возрасту".

В п. 2 ч. 2 ст. 59 ТК РФ имеется и второе основание (условие) для заключения срочного трудового договора, не имеющее какой-либо взаимосвязи с первым - "с лицами, которым по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, разрешена работа исключительно временного характера".

"Законодательство Российской Федерации об охране здоровья граждан состоит из соответствующих положений Конституции Российской Федерации и конституций (уставов) субъектов Российской Федерации, настоящих Основ, иных федеральных законов и федеральных нормативных правовых актов, законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации" (ст. 3 Основ законодательства Российской Федерации "Об охране здоровья граждан" от 22 июля 1993 г. N 5487-1 с послед. изм. и доп.). <14> "Экспертиза временной нетрудоспособности производится лечащими врачами государственной, муниципальной и частной систем здравоохранения, которые единолично выдают гражданам листки нетрудоспособности сроком до 30 дней, а на больший срок листки нетрудоспособности выдаются врачебной комиссией, назначаемой руководителем медицинского учреждения. При экспертизе временной нетрудоспособности определяются необходимость и сроки временного или постоянного перевода работника по состоянию здоровья на другую работу, а также принимается решение о направлении гражданина в установленном порядке на медико-социальную экспертную комиссию, в том числе при наличии у этого гражданина признаков инвалидности" (ст. 49 Основ).

     
   ————————————————————————————————
   

<14> Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета Российской Федерации. 1993. N 33. Ст. 1318.

Согласно ст. 7 Федерального закона "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации", принятого 20 июля 1995 г. <15> (с послед. изм. и доп.), "медико-социальная экспертиза - определение в установленном порядке потребностей освидетельствуемого лица в мерах социальной защиты, включая реабилитацию, на основе оценки ограничений жизнедеятельности, вызванных стойким расстройством функций организма". Медико-социальная экспертиза производится федеральными учреждениями медико-социальной экспертизы, подведомственными уполномоченному органу, определяемому Правительством РФ. "На федеральные учреждения медико-социальной экспертизы возлагаются:

     
   ————————————————————————————————
   

<15> Российская газета. 1995. 2 декабря.

установление инвалидности, ее причин, сроков, времени наступления инвалидности, потребности инвалида в различных видах социальной защиты...;

разработка индивидуальных программ реабилитации инвалидов;

изучение уровня и причин инвалидности населения;

участие в разработке комплексных программ реабилитации инвалидов, профилактики инвалидности и социальной защиты инвалидов...;

определение степени утраты профессиональной трудоспособности...;

определение причины смерти инвалида в случаях, когда законодательством Российской Федерации предусматривается предоставление мер социальной поддержки семье умершего...

Решение учреждения медико-социальной экспертизы является обязательным для исполнения соответствующими органами государственной власти, органами местного самоуправления, а также организациями независимо от организационно-правовых форм и форм собственности" (ст. 8 Закона).

Важное практическое значение имеет аутентичное толкование законодателем оценочного понятия "инвалид", данное в ст. 1 названного Закона: "Инвалид - лицо, которое имеет нарушение здоровья со стойким расстройством функций организма, обусловленное заболеваниями, последствиями травм или дефектами, приводящее к ограничению жизнедеятельности и вызывающее необходимость его социальной защиты. Ограничение жизнедеятельности - полная или частичная утрата лицом способности или возможности осуществлять самообслуживание, самостоятельно передвигаться, ориентироваться, общаться, контролировать свое поведение, обучаться и заниматься трудовой деятельностью. В зависимости от степени расстройства функций организма и ограничения жизнедеятельности лицам, признанным инвалидами, устанавливается группа инвалидности, а лицам в возрасте до 18 лет устанавливается категория "ребенок-инвалид".

В соответствии с п. п. 1, 3, 7 и 9 Правил признания лица инвалидом, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 20 февраля 2006 г. N 95 "О порядке и условиях признания лица инвалидом" "...Правила определяют в соответствии с Федеральным законом "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации" порядок и условия признания лица инвалидом. Признание лица (далее - гражданин) инвалидом осуществляется федеральными государственными учреждениями медико-социальной экспертизы: Федеральным бюро медико-социальной экспертизы (далее - Федеральное бюро), главным бюро медико-социальной экспертизы (далее - главное бюро), а также бюро медико-социальной экспертизы в городах и районах (далее - бюро), являющимися филиалами главных бюро... Медико-социальная экспертиза проводится для установления структуры и степени ограничения жизнедеятельности гражданина (в том числе степени ограничения способности к трудовой деятельности) и его реабилитационного потенциала... В зависимости от степени ограничения жизнедеятельности, обусловленного стойким расстройством функций организма, возникшего в результате заболеваний, последствий травм или дефектов, гражданину, признанному инвалидом, устанавливается I, II или III группа инвалидности, а гражданину в возрасте до 18 лет - категория "ребенок - инвалид"... Инвалидность I группы устанавливается на 2 года, II и III групп - на 1 год. Степень ограничения способности к трудовой деятельности (отсутствие ограничения способности к трудовой деятельности) устанавливается на такой же срок, что и группа инвалидности" <16>.

     
   ————————————————————————————————
   

<16> Российская газета. 2006. 28 февраля.

Классификации и временные критерии, ранее использовавшиеся при проведении медико-социальной экспертизы, были утверждены Постановлением Минтруда России и Минздрава России от 29 января 1997 г. N 1/30 "Об утверждении Классификаций и временных критериев, используемых при осуществлении медико-социальной экспертизы" <17>. Согласно п. 1.5.4 данного Постановления прежде были установлены три степени ограничения способности к трудовой деятельности:

     
   ————————————————————————————————
   

<17> Бюллетень Минтруда РФ. 1997. N 2.

"1 степень - способность к выполнению трудовой деятельности при условии снижения квалификации или уменьшения объема производственной деятельности, невозможности выполнения работы по своей профессии (выделено автором);

2 степень - способность к выполнению трудовой деятельности в специально созданных условиях с использованием вспомогательных средств и (или) специально оборудованного рабочего места с помощью других лиц (выделено автором);

3 степень - неспособность к трудовой деятельности" <18>.

     
   ————————————————————————————————
   

<18> Там же.

Названным Постановлением также ранее были выработаны критерии определения групп инвалидности. "Критерием для установления второй группы инвалидности является... недостаточность, требующая социальной защиты или помощи, вследствие нарушения здоровья со стойким выраженным расстройством функций организма, обусловленным заболеваниями, последствиями травм или дефектами, приводящими к выраженному ограничению одной или следующих категорий жизнедеятельности либо их сочетанию:

способности к самообслуживанию второй степени;

способности к передвижению второй степени;

способности к трудовой деятельности третьей, второй степени" <19>.

     
   ————————————————————————————————
   

<19> Там же.

Пунктами 10, 11 и 12 действующего в настоящее время Приказа Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 22 августа 2005 г. N 535 "Об утверждении классификаций и критериев, используемых при осуществлении медико-социальной экспертизы граждан федеральными государственными учреждениями медико-социальной экспертизы" определены новые критерии установления степени ограничения способности к трудовой деятельности, в соответствии с которыми "критерием установления 1 степени ограничения способности к трудовой деятельности является нарушение здоровья со стойким умеренно выраженным расстройством функций организма, обусловленное заболеваниями, последствиями травм или дефектами, приводящее к снижению квалификации, объема, тяжести и напряженности выполняемой работы, невозможности продолжать работу по основной профессии (выделено автором) при возможности выполнения других видов работ более низкой квалификации в обычных условиях труда в следующих случаях:

при выполнении работы в обычных условиях труда по основной профессии с уменьшением объема производственной деятельности не менее чем в два раза, снижением тяжести труда не менее чем на два класса;

при переводе на другую работу более низкой квалификации в обычных условиях труда в связи с невозможностью продолжать работу по основной профессии...

Критерием установления 2 степени ограничения способности к трудовой деятельности является нарушение здоровья со стойким выраженным расстройством функций организма, обусловленное заболеваниями, последствиями травм или дефектами, при котором возможно осуществление выполнения трудовой деятельности в специально созданных условиях труда, с использованием вспомогательных технических средств и (или) с помощью других лиц...

Критерием установления 3 степени ограничения способности к трудовой деятельности является нарушение здоровья со стойким значительно выраженным расстройством функций организма, обусловленное заболеваниями, последствиями травм или дефектами, приводящее к полной неспособности к трудовой деятельности (выделено автором), в том числе в специально созданных условиях, или противопоказанности трудовой деятельности" <20>.

     
   ————————————————————————————————
   

<20> Российская газета. 2005. 21 сентября.

В правоприменительной практике, скорее всего, могут сложиться две ситуации. Первая - работник, заключивший трудовой договор на неопределенный срок, нуждающийся в соответствии с медицинским заключением во временном переводе на другую работу на срок до четырех месяцев, может отказаться от перевода на другую работу. Вторая - соответствующая работа у работодателя отсутствует. В этих случаях работодатель обязан на весь указанный в медицинском заключении срок отстранить работника от работы с сохранением места работы (должности). В период отстранения работника от работы заработная плата ему не начисляется, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, иными федеральными законами, коллективным договором, соглашениями, трудовым договором (ч. 2 ст. 73 ТК РФ).

Вместе с тем данная правовая норма не отвечает на важнейший практический вопрос: как оформляются трудовые правоотношения с работником, согласившимся на временный перевод? Исходя из системного толкования ст. 16 ТК РФ, ч. 2 ст. 59 ТК РФ предлагаю дополнить ч. 2 ст. 73 ТК РФ следующим предложением: "С работником, нуждающимся в соответствии с медицинским заключением во временном переводе на другую работу на срок до четырех месяцев, по соглашению сторон заключается срочный трудовой договор на период, указанный в медицинском заключении, с оплатой труда по выполняемой работе, но не ниже среднего заработка по прежней работе с сохранением прежнего места работы (должности). Действие ранее заключенного трудового договора приостанавливается на период временного перевода на другую работу".

В соответствии с медицинским заключением работник может нуждаться и в более длительном временном переводе на другую работу либо в постоянном переводе. "Если в соответствии с медицинским заключением работник нуждается во временном переводе на другую работу на срок более четырех месяцев или в постоянном переводе, то при его отказе от перевода либо отсутствии у работодателя соответствующей работы трудовой договор прекращается в соответствии с пунктом 8 части первой статьи 77 настоящего Кодекса" (ч. 3 ст. 73 ТК РФ).

Однако, к сожалению, в ч. 3 ст. 73 ТК РФ также отсутствует ответ на важный практический вопрос: как оформляются трудовые правоотношения в случае согласия работника? Исходя из системного толкования названных выше статей ТК РФ предлагаю дополнить ч. 3 ст. 73 ТК РФ следующей правовой нормой: "С работником, нуждающимся в соответствии с медицинским заключением во временном переводе на другую работу на срок более четырех месяцев, по соглашению сторон заключается срочный трудовой договор на период, указанный в медицинском заключении, с сохранением прежнего места работы (должности) и оплатой труда по выполняемой работе. Действие ранее заключенного трудового договора приостанавливается на период временного перевода работника на другую работу.

С работником, нуждающимся в соответствии с медицинским заключением в постоянном переводе на другую работу, по соглашению сторон заключается другой трудовой договор (срочный или неопределенный срок) с оплатой труда по выполняемой работе без сохранения прежнего места работы (должности). Ранее заключенный трудовой договор расторгается по соглашению сторон без прекращения трудовых правоотношений".

На практике может сложиться и другая, полагаю, весьма редкая ситуация, когда будет рассматриваться вопрос о заключении срочного трудового договора с гражданином, не состоящим с данным работодателем в трудовых правоотношениях и нуждающимся в соответствии с медицинским заключением в заключении срочного трудового договора по состоянию здоровья. Думаю, и в данном случае трудовые правоотношения должны быть оформлены срочным трудовым договором. В связи с изложенными правовыми аргументами и системным толкованием нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, предлагаю, во-первых, п. 2 ч. 2 ст. 59 ТК РФ признать утратившим силу. Во-вторых, дополнить ч. 1 ст. 59 ТК РФ пунктом следующего содержания: "...с лицами, нуждающимися в соответствии с медицинским заключением во временной работе на срок, указанный в медицинском заключении, выданном в порядке, установленном настоящим Кодексом и другими федеральными законами".

Пункт 3 ч. 2 ст. 59 ТК РФ установил третье договорное основание (условие) заключения срочного трудового договора по соглашению сторон - "с лицами, поступающими на работу в организации, расположенные в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, если это связано с переездом к месту работы".

В то же время мотив, указанный в Законе, "если это связано с переездом", вызывает серьезные сомнения с учетом прямого применения Конституции РФ, международного трудового права и системного толкования данной правовой нормы с иными статьями ТК РФ. Во-первых, ч. 2 ст. 19 Конституции РФ гарантирует "равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от... места жительства... а также от других обстоятельств". Во-вторых, в Рекомендации МОТ N 166 "О прекращении трудовых отношений по инициативе предпринимателя" установлены только три основания (условия) для заключения срочного трудового договора: 1) характер предстоящей работы; 2) условия ее выполнения; 3) интересы трудящегося. В ТК РФ возможность заключения срочного трудового договора с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения предусмотрена ч. 2 ст. 58 ТК РФ и ч. 1 ст. 59 ТК РФ.

В-третьих, на мой взгляд, в настоящее время в соответствии с гарантированным Конституцией РФ равенством прав и свобод человека и гражданина (ч. 2 ст. 19) у лиц, поступающих на работу в организации, расположенные в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, в зависимости от вида трудового договора (срочный или заключенный на неопределенный срок) не может быть различных трудовых прав и обязанностей (как было ранее), в том числе и в связи с переездом к месту работы.

В-четвертых, ст. 326 ТК РФ и не дифференцирует размер компенсации расходов, иные права и обязанности работников в зависимости от вида трудового договора (срочного или заключенного на неопределенный срок). Часть 1 ст. 326 ТК РФ гарантирует "лицам, заключившим трудовые договоры (выделено автором - следовательно, как срочный, так и на неопределенный срок) о работе в организациях, финансируемых из бюджета, расположенных в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, и прибывшим в соответствии с этими договорами из других регионов Российской Федерации, за счет средств работодателя предоставляются следующие гарантии и компенсации...".

С одной стороны, согласно ч. 5 ст. 326 ТК РФ "размер, условия и порядок компенсации расходов, связанных с переездом, лицам, работающим в организациях, финансируемых из бюджетов субъектов Российской Федерации, устанавливается органами государственной власти субъектов Российской Федерации, в организациях, финансируемых из местных бюджетов, - органами местного самоуправления, у работодателей, не относящихся к бюджетной сфере, - коллективными договорами, локальными нормативными актами, принимаемыми с учетом мнения выборных органов первичных профсоюзных организаций, трудовыми договорами". Вместе с тем, с другой стороны, на мой взгляд, в соответствии с Конституцией РФ и в организациях, финансируемых не из федерального бюджета, работники, заключившие срочные трудовые договоры, и работники, заключившие трудовые договоры на неопределенный срок, не могут иметь различные минимальные (установленные федеральным законом) трудовые права и обязанности, в частности размер компенсаций расходов, связанных с переездом. В связи с изложенными теоретическими и правовыми аргументами предлагаю п. 3 ч. 2 ст. 59 ТК РФ признать утратившим силу.

Пункт 4 ч. 2 ст. 59 ТК РФ предусматривает возможность заключения срочного трудового договора по соглашению сторон "для проведения неотложных работ по предотвращению катастроф, аварий, несчастных случаев, эпидемий, эпизоотий, а также для устранения последствий указанных и других чрезвычайных обстоятельств".

Как представляется, с одной стороны, в исключительных случаях, связанных с чрезвычайными обстоятельствами, в частности указанными в п. 4 ч. 2 ст. 59 ТК РФ, действительно необходимо заключать срочные трудовые договоры для выполнения неотложных временных работ. С другой стороны, возникает как минимум три вопроса. Первый - почему срочный трудовой договор только может заключаться, если возникли чрезвычайные обстоятельства? Второй - достаточно ли только п. 4 ч. 2 ст. 59 ТК РФ для регулирования подобных специфических трудовых правоотношений? На мой взгляд, нет. Третий - почему для выполнения временных работ, связанных с чрезвычайными обстоятельствами, может быть заключен не только срочный трудовой договор, но и трудовой договор на неопределенный срок?

В связи с изложенными правовыми аргументами предлагаю, во-первых, подготовить и принять Федеральный закон с условным названием "О регулировании правоотношений в процессе проведения неотложных работ по предотвращению катастроф, аварий, несчастных случаев, эпидемий, эпизоотий, а также устранения последствий данных и других чрезвычайных обстоятельств". Во-вторых, п. 4 ч. 2 ст. 59 ТК РФ признать утратившим силу. В-третьих, заключать с работниками в подобных случаях срочные трудовые договоры в соответствии с п. 12 ч. 1 ст. 59 ТК РФ и будущим Федеральным законом.

Пункт 5 ч. 2 ст. 59 ТК РФ установил пятое договорное возможное основание (условие) для заключения срочного трудового договора - "с лицами, избранными по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права".

В то же время, на мой взгляд, само оценочное понятие "конкурс" предполагает выбор работодателем из ряда возможных претендентов профессионально наиболее подготовленного работника. С позиции языкового толкования "конкурс" от лат. concursus - "соревнование, соискательство нескольких лиц в области искусства, наук, спорта с целью выделить наиболее выдающихся" <21>. Отсюда, на мой взгляд, для регулярного выявления "наиболее выдающихся" работников на данном этапе конкурс необходимо проводить с определенной периодичностью, установленной федеральным законом. При таком подходе с лицами, избранными по конкурсу, может быть заключен только срочный трудовой договор.

     
   ————————————————————————————————
   

<21> Толковый словарь русского языка / Под ред. Д.Н. Ушакова. М., 2000. Т. 1. С. 1438. Вместе с тем, например, ч. 1 ст. 332 ТК РФ предусматривает: "Трудовые договоры на замещение должностей научно-педагогических работников в высшем учебном заведении могут заключаться как на неопределенный срок, так и на срок, определенный сторонами трудового договора". "Конкурс" на замещение должности научно-педагогического работника, занимаемой работником, с которым заключен трудовой договор на неопределенный срок, проводится один раз в пять лет (ч. 3 ст. 332 ТК РФ). Дополнительным основанием прекращения трудового договора с педагогическим работником является "неизбрание по конкурсу на должность научно-педагогического работника или истечение срока избрания по конкурсу" (ч. 7 ст. 332 ТК РФ, п. 4 ст. 336 ТК РФ). Однако, на мой взгляд, с одной стороны, заключение с научно-педагогическим работником трудового договора на неопределенный срок (т.е. представление ему правовой гарантии работать бессрочно) и проведение конкурса один раз в пять лет (следовательно, возвращение к поиску наиболее подготовленного специалиста) находится в существенном правовом и логическом противоречии. В связи с изложенными теоретическими и правовыми аргументами предлагаю, во-первых, п. 5 ч. 2 ст. 59 ТК РФ признать утратившим силу. Во-вторых, дополнить ч. 1 ст. 59 ТК РФ пунктом следующего содержания: "...с лицами, избранными по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном настоящим Кодексом и иными федеральными законами". В-третьих, предлагаю исключить из ТК РФ и иных соответствующих федеральных законов правовые нормы, согласно которым с лицами, избранными по конкурсу, может быть заключен трудовой договор на неопределенный срок. На мой взгляд, с такими лицами может быть заключен только срочный трудовой договор до проведения очередного конкурса. Последующий конкурс вновь должен выявить из всех возможных претендентов на данную должность наиболее подготовленное лицо. Причем участники конкурса должны находиться в равном правовом положении. Полагаю, работник, с которым заключен трудовой договор на неопределенный срок, и иные лица, не состоящие с организацией, проводящей конкурс, в трудовых правоотношениях, изначально в нарушение Конституции РФ имеют неравные права и возможности. Пункт 6 ч. 2 ст. 59 ТК РФ предусматривает возможность заключения срочного трудового договора по соглашению сторон "с творческими работниками средств массовой информации, организаций кинематографии, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иными лицами, участвующими в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений, профессиональными спортсменами в соответствии с перечнями работ, профессий, должностей этих работников, утверждаемыми Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений". Вместе с тем, на мой взгляд, в данной правовой норме имеется целый ряд противоречий с другими статьями ТК РФ. Во-первых, если данная работа по своему характеру является срочной, то почему срочный трудовой договор только может быть заключен по соглашению сторон? Во-вторых, если работа с отдельными творческими работниками является по своему характеру бессрочной, то законно ли с ними заключать срочный трудовой договор "по соглашению" сторон? Третий - не является ли срочный трудовой договор с творческими работниками разновидностью заведомо определенной срочной работы, предусмотренной п. 6 ч. 1 ст. 59 ТК РФ? Как представляется, изложенные правовые аргументы и имеющиеся коллизии между названными правовыми нормами позволяют сделать следующие выводы и предложения. Во-первых, с творческими работниками в зависимости от характера работы может быть заключен как трудовой договор на неопределенный срок, так и срочный трудовой договор. Во-вторых, с учетом характера выполняемой работы срочный трудовой договор с творческими работниками можно рассматривать как вид обязательного срочного трудового договора для выполнения заведомо определенной работы (п. 6 ч. 1 ст. 59 ТК РФ). Например, работа, связанная со съемками в конкретном фильме или участием в постановке какого-либо одного спектакля в театре. В этой связи предлагаю п. 6 ч. 2 ст. 59 ТК РФ признать утратившим силу и заключать с творческими работниками в зависимости от характера работы трудовые договоры на неопределенный срок или срочные трудовые договоры для выполнения заведомо определенной работы (п. 6 ч. 1 ст. 59 ТК РФ). Множество дискуссий и споров в судах вызвал и п. 7 ч. 2 ст. 59 ТК РФ, в соответствии с которым срочный трудовой договор может заключаться по соглашению сторон "с руководителями, заместителями руководителей и главными бухгалтерами организаций, независимо от их организационных форм и форм собственности". Во-первых, ч. 2 ст. 19 Конституции РФ гарантирует гражданам равенство прав независимо от должностного положения. Во-вторых, ч. 3 ст. 55 Конституции РФ предусматривает возможность ограничения прав гражданина только федеральным законом, а не вынужденным "соглашением" сторон при заключении трудового договора. В-третьих, по закону "срочный трудовой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, а именно в случаях, предусмотренных частью первой статьи 59 настоящего Кодекса". В-четвертых, Рекомендация МОТ N 166 "О прекращении трудовых отношений по инициативе предпринимателя" также прямо не предусматривает возможность заключения срочного трудового договора с данными категориями работников. В-пятых, на мой взгляд, достаточно сложно аргументировать право на заключение срочного трудового договора с данными работниками и с учетом характера предстоящей работы, условий ее выполнения или интересов работника, предусмотренными в Рекомендации МОТ N 166 основаниями заключения со всеми работниками срочного трудового договора. Изложенные правовые аргументы и доводы, по-моему, позволяют сделать вывод о несоответствии п. 7 ч. 2 ст. 59 ТК РФ Конституции РФ и международному трудовому праву. В этой связи предлагаю п. 7 ч. 2 ст. 59 ТК РФ признать утратившим силу. Пункт 8 ч. 2 ст. 59 ТК РФ установил возможность заключения срочного трудового договора по соглашению сторон "с лицами, обучающимися по очной форме обучения". Вместе с тем, во-первых, ч. 2 ст. 19 Конституции РФ гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от каких-либо обстоятельств. Полагаю, к таким "обстоятельствам" относится и форма обучения студентов - дневная, вечерняя или заочная. Кроме того, во-вторых, возникает вопрос: если п. 8 ч. 2 ст. 59 ТК РФ предусматривает только право заключения срочного трудового договора по соглашению сторон, то не означает ли это возможность заключения со студентами, обучающимися по дневной форме обучения, также и трудового договора на неопределенный срок? Думаю, ответ на этот вопрос, исходя из буквального текста ч. 2 ст. 59 ТК РФ, может быть только положительным. Отсюда с одними студентами, обучающимися по дневной форме обучения, "по соглашению сторон" может быть заключен срочный трудовой договор, а с другими в соответствии с ч. 3 ст. 55 Конституции РФ и не согласными с ограничением их трудовых прав "по соглашению сторон" - трудовой договор на неопределенный срок. По-моему, такая дифференциация студентов, обучающихся по дневной форме обучения, на "согласных" и "не согласных" находится в противоречии с Конституцией РФ. В-третьих, возможность заключения срочного трудового договора по соглашению сторон, на мой взгляд, вряд ли можно согласовать и с Рекомендацией МОТ N 166 "О прекращении трудовых отношений по инициативе предпринимателя". В-четвертых, п. 8 ч. 2 ст. 59 ТК РФ, полагаю, находится в противоречии и с ч. 2 ст. 58 ТК РФ: "Срочный трудовой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, а именно в случаях, предусмотренных частью первой статьи 59 настоящего Кодекса". В связи с изложенными правовыми аргументами, как представляется, можно сделать вывод о несоответствии п. 8 ч. 2 ст. 59 ТК РФ Конституции РФ, международному трудовому праву и другим статьям ТК РФ. Предлагаю п. 8 ч. 2 ст. 59 ТК РФ признать утратившим силу. Пункт 9 ч. 2 ст. 59 ТК РФ предусматривает возможность заключения срочного трудового договора по соглашению сторон "с лицами, поступающими на работу по совместительству". По меньшей мере представляется спорным включение в ТК РФ целого ряда правовых норм, ограничивающих трудовые права работников-совместителей по сравнению с работниками по "основному" месту работы (ч. 3 ст. 282). Кроме п. 9 ч. 2 ст. 59 ТК РФ, такие ограничения в правах работников-совместителей имеются также и в других статьях ТК РФ, например в ст. ст. 287, 288 и 325. На мой взгляд, названные и иные ограничения трудовых прав работников-совместителей не соответствуют Конституции РФ, международному трудовому праву и другим статьям ТК РФ. Во-первых, ч. 2 ст. 19 Конституции РФ гарантирует гражданам равенство прав независимо от каких-либо обстоятельств. В том числе, на мой взгляд, и от того, где находится трудовая книжка работника. Трудно согласиться с тем, что у работника может быть "основная", а отсюда, значит, и "не основная" работа. Во-вторых, ч. 3 ст. 55 Конституции РФ установила: "Права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства". Полагаю, ни одно из возможных оснований ограничения федеральным законом прав и свобод человека и гражданина не подходит для ограничения трудовых прав работников-совместителей. В-третьих, п. 9 ч. 2 ст. 59 ТК РФ, по-моему, вошел в противоречие и с Рекомендацией МОТ N 166 "О прекращении трудовых отношений по инициативе предпринимателя". В-четвертых, п. 9 ч. 2 ст. 59 ТК РФ коллидирует и с ч. 2 ст. 59 ТК РФ. В связи с изложенными правовыми аргументами предлагаю п. 9 ч. 2 ст. 59 ТК РФ признать утратившим силу. Пункт 10 ч. 2 ст. 59 ТК РФ установил возможность заключения срочного трудового договора по соглашению сторон также и "в других случаях, предусмотренных настоящим Кодексом или иными федеральными законами". Вместе с тем ч. 3 ст. 55 Конституции РФ гарантирует: права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только федеральным законом, а не "соглашением" сторон в случаях, установленных в федеральных законах. Думаю, подобная бланкетная правовая норма может привести к нарушению трудовых прав работников. В этой связи предлагаю п. 10 ч. 2 ст. 59 ТК РФ признать утратившим силу. Проведенный выше анализ десяти пунктов ч. 2 ст. 59 ТК РФ, как представляется, позволяет сделать следующие итоговые предложения и выводы. Во-первых, учитывая изложенные выше теоретические, правовые и иные аргументы, считаю необходимым ч. 2 ст. 59 ТК РФ в целом признать утратившей силу как не соответствующую Конституции РФ и международному трудовому праву. Во-вторых, предлагаю изложить ч. 2 ст. 58 ТК РФ в следующей редакции: "Срочный трудовой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, а именно в случаях, предусмотренных статьей 59 настоящего Кодекса". В-третьих, полагаю обоснованным дополнение действующей ч. 1 ст. 59 ТК РФ следующими обязательными законными основаниями (условиями) заключения срочного трудового договора, предусмотренными в настоящее время п. 2 ч. 2 ст. 59 ТК РФ ("с лицами, которым по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральным законом, разрешена работа временного характера"), а также п. 5 ч. 2 ст. 59 ТК РФ ("с лицами, избранными по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном настоящим Кодексом или иными федеральными законами"). В-четвертых, считаю необходимым в ТК РФ в целом отказаться от договорных оснований (условий) заключения срочного трудового договора по соглашению сторон, ограничившись только законными обязательными основаниями (условиями) заключения срочного трудового договора, предусмотренными ТК РФ и иными федеральными законами. Е.А.Ершова К. ю. н., доцент, заведующая кафедрой трудового права Российской академии правосудия Подписано в печать 23.01.2007 ————