"Финансовая газета", 2007, N 29

Вопрос: Существует ли возможность заключения с компанией-аутсорсером договора о предоставлении персонала, участвующего в производственном процессе организации?

Ответ: В соответствии с пп. 19 п. 1 ст. 264 НК РФ при определении налога на прибыль организаций к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы налогоплательщика на услуги по предоставлению работников (технического и управленческого персонала) сторонними организациями для участия в производственном процессе, управлении производством либо для выполнения иных функций, связанных с производством и (или) реализацией. Такой договор о предоставлении персонала (так называемый договор прикомандирования) не предусмотрен действующим законодательством и правомерность его заключения, на наш взгляд, спорна.

Если оценивать ситуацию с позиции гражданского законодательства, то оправдать заключение такого договора тем, что стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст. 421 ГК РФ), очень непросто, поскольку свобода договора предполагает соблюдение общих принципов и норм гражданского законодательства, согласно которым объекты гражданских прав (т.е. то, что может являться предметом договора по гражданскому праву) - это вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага (ст. 128 ГК РФ), а физические лица (работники, предоставление которых происходит по договору) в данном перечне не представлены.

Если оценивать ситуацию с позиции трудового законодательства, то заключение такого договора можно расценить как ущемление прав работников, поскольку Трудовой кодекс Российской Федерации не предусматривает прав работодателя на такую передачу своих работников другим предприятиям. Согласно ст. ст. 8 и 9 ТК РФ условия локальных актов работодателя и трудовых договоров, ухудшающие положение работников, не могут применяться. Необходимо отметить, что работники предпринимателя, предоставленные в распоряжение организации, по рассматриваемому договору могут быть признаны фактически вступившими в трудовые отношения с самой организацией (со всеми последствиями такого признания для организации - начислением заработной платы, уплатой взносов, предоставлением отпусков и т.д.).

Налоговое законодательство Российской Федерации нередко находится в противоречии (или не согласуется) с гражданским. Наличие в НК РФ вышеупомянутого пп. 19 п. 1 ст. 264 еще не означает возможность и правомерность заключения такого договора с точки зрения гражданского и трудового законодательства. Следует отметить, что налоговое законодательство не может устанавливать виды гражданско-правовых и иных договоров или параметры этих договоров, поскольку оно (в отличие от гражданского законодательства, которое определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности), регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников, - ст. 2 ГК РФ), устанавливает систему налогов и сборов, взимаемых в федеральный бюджет, общие принципы налогообложения и сборов в Российской Федерации, а также регулирует властные отношения по установлению, введению, взиманию налогов и сборов в Российской Федерации, отношения, возникающие в процессе осуществления налогового контроля, обжалования актов налоговых органов, действий (бездействия) их должностных лиц и привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения (ст. ст. 1 и 2 НК РФ).

Также необходимо отметить, что отсутствие в гражданском законодательстве такого вида сделок не дает полноценной возможности квалифицировать заключаемый сторонами договор именно как договор о предоставлении персонала, который подпадает под применение пп. 19 п. 1 ст. 264 НК РФ.

С учетом изложенного в случае заключения договора о предоставлении персонала существует некоторая вероятность признания такой сделки недействительной (ничтожной, как не соответствующей требованиям закона).

Что касается понятия "аутсорсинг" (outsoursing - использование внешних источников или средств), по нашему мнению, это - привлечение сторонней организации (поставщика услуг) для выполнения отдельных видов работ (внешняя услуга).

Л.Жигунова

Заместитель директора

ООО "Аудиторская фирма АТОЛЛ-АФ"

Подписано в печать

18.07.2007

————