"Предприниматель без образования юридического лица. ПБОЮЛ", 2007, N 7

ПРАВИЛЬНЫЙ ЗАДАТОК

Задаток - одно из понятий, точное юридическое значение которого не совпадает с бытовым. В обиходе под задатком чаще всего понимается частичный предварительный платеж за товар или услугу (а уже после передачи товара или оказания услуги производится окончательный расчет). Однако задаток - не просто частичный платеж. Это еще и способ обеспечения обязательств (ст. 329 ГК РФ). То есть специальный институт права, который выполняет свои специфические функции:

1. Платежную.

Задаток выдается в счет причитающихся платежей по договору.

2. Удостоверительную.

Задаткодатель передачей задатка подтверждает наличие обязательства между собой и задаткополучателем. Впоследствии лицо, получившее задаток, не сможет отрицать факт договоренности.

3. Обеспечительную.

Сумма, переданная в качестве задатка, гарантирует исполнение обязательства.

4. Компенсационную (штрафную).

Сторона, виновная в неисполнении договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка.

В настоящее время наиболее широко задаток применяется при организации аукционов, конкурсов, продаже недвижимости, заключении аренды на срок более года, заключении договоров поставки и подряда. Предоставляя задаток, участники конкурсов и торгов подтверждают серьезность своих намерений и определенным образом гарантируют свою платежеспособность.

Правила задатка

Закон не устанавливает никаких ориентиров и ограничений для предпринимателей по размеру задатка. Сумма задатка определяется исключительно соглашением сторон договора. Поэтому предпринимателю имеет смысл поторговаться, чтобы не извлекать из своего оборота слишком большую сумму.

Задаток вносится только деньгами. По этой причине передача векселя или долговых расписок не может рассматриваться в качестве задатка.

Соглашение о задатке независимо от его суммы должно быть оформлено в письменной форме (п. 2 ст. 380 ГК РФ). Это можно сделать как путем составления отдельного документа, так и включив соответствующие положения непосредственно в текст договора.

В случае если договор исполняется сторонами, задаток становится, по сути, одним из платежей по договору.

Совершенно иная ситуация складывается тогда, когда стороны не исполняют свои обязательства.

1. Если договор прекращается до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности его исполнения (ст. 416 ГК РФ), то задаток должен быть возвращен (п. 1 ст. 381 ГК РФ). Иногда это сопряжено с определенными сложностями.

Пример 1. Индивидуальный предприниматель предложил МУП заключить договор купли-продажи и перечислил ему 80 000 руб. на расчетный счет в качестве задатка. После этого конкурсный управляющий сообщил предпринимателю, что из-за банкротства МУП невозможно заключить договор. При этом предпринимателю не вернули задаток, поскольку налоговая инспекция списала в безакцептном порядке средства со счета МУП в счет уплаты налогов. Тогда стороны для урегулирования спора решили заключить договор уступки права требования. По этому соглашению МУП переуступило право требования к налоговой инспекции на списанные в бесспорном порядке деньги предпринимателю.

Однако арбитражный суд не поддержал стороны в их начинании. По мнению суда, отношения налогового органа и предпринимателя не связаны с уплатой налогов. Следовательно, требования о возврате задатка, а также процентов за незаконное пользование чужими денежными средствами бизнесмен должен предъявлять исключительно к МУП. Именно МУП должен разбираться с тем, законно ли налоговики списали деньги с его счета. В случае если действия налоговых органов будут признаны незаконными, то МУП будут возвращены денежные суммы (аналогичная ситуация была рассмотрена судьями в Постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 5 июля 2005 г. N А79-9688/2004-СК2-9052).

2. Если за неисполнение договора ответственна сторона, заплатившая задаток, то он остается у другой стороны.

3. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка.

В двух последних случаях сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное (п. 2 ст. 381 ГК РФ).

Пример 2. Два предпринимателя заключили между собой договор ремонта торгового зала, обязательства по которому обеспечивал задаток в размере 25 000 руб. Впоследствии подрядчик не выполнил работы, и магазин не открылся вовремя. Заказчик получил убытки в размере 60 000 руб. Он обратился в суд с требованием взыскать с подрядчика сумму задатка в двойном размере (50 000 руб.), а также сумму убытков (60 000 руб.). Суд принял решение взыскать с подрядчика 60 000 руб., поскольку убытки возмещаются пострадавшей стороне только в размере, превышающем двойную сумму задатка.

4. При несвоевременном возврате задатка с виновной стороны можно взыскать проценты за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ).

Пример 3. ООО и индивидуальный предприниматель заключили договор на выполнение ремонтных работ в офисе и согласовали выдачу задатка в размере 50 000 руб. ООО не исполнило в установленный срок свои обязательства по договору, то есть нарушило его. Предприниматель обратился в суд с требованием о взыскании двойной суммы задатка. В судебном заседании довод ООО о том, что невозможно применить условия о задатке после прекращения обязательств по договору, был отклонен судом. Поскольку работы в установленный срок не были выполнены, предприниматель в одностороннем порядке отказался от исполнения договора. Неисполнение ответчиком обязательства произошло в период действия договора, что повлекло возникновение у ООО обязанности по возврату задатка в двойном размере в соответствии п. 2 ст. 381 Гражданского кодекса РФ. Суд удовлетворил требования предпринимателя. Также суд взыскал с ООО сумму процентов за несвоевременный возврат задатка за весь срок начиная с даты возврата, указанной в договоре, и до даты вынесения судебного решения (аналогичная ситуация рассмотрена в Постановлении ФАС Московского округа от 21 февраля 2005 г. N КГ-А40/18-05).

Как отличить задаток от аванса, залога и отступного

На практике задаток легко можно спутать со сходными правовыми институтами - авансом, залогом, отступным и т.п. Рассмотрим подробнее их принципиальные отличия.

Задаток и аванс

Гражданское законодательство не содержит четкого определения аванса. Хотя этот термин знаком любому бизнесмену, заключающему договоры. Как правило, под ним понимают сумму, уплачиваемую одной из сторон договора другой в счет предстоящих платежей до момента исполнения обязательств по договору другой стороной. По мнению автора, термины "предварительная оплата" и "аванс" с точки зрения закона идентичны.

Стороны определяют размер аванса по договоренности. Как правило, он колеблется в интервале от 25 до 50 процентов от суммы по контракту. Однако законодатель установил ограничения по величие задатка в случаях, если участником договора является бюджетное учреждение. Согласно п. 6 Постановления Правительства РФ от 28 февраля 2002 г. N 137 получатель средств федерального бюджета (например, учреждения ЖКХ, образования, медицины, культуры) вправе осуществлять авансовые платежи в размере, не превышающем 20 процентов суммы договора.

Основные отличия аванса от задатка:

1. Аванс выполняет только платежную функцию. Задаток выполняет четыре вышеперечисленные функции.

2. Форма внесения предоплаты не ограничена: это могут быть денежные средства, ценные бумаги и т.п. Задаток может быть выдан только деньгами.

Для того чтобы денежные средства, переданные в счет уплаты по договору, стали именно задатком, необходимо специально указать на это в договоре (или отдельном соглашении). В этом же документе необходимо прописать размер задатка. Если этого не сделать, любые суммы будут рассматриваться только как предоплата (п. 3 ст. 380 ГК РФ).

Задаток и залог

Задаток нельзя путать с залогом по следующим причинам:

1. Задаток помимо обеспечительной функции удостоверяет наличие взаимных прав и обязанностей сторон. Залог же сам по себе не служит подтверждением существования договора поставки, подряда и т.п.

2. Задатком может быть обеспечено только исполнение денежного обязательства, поскольку он выдается покупателем в счет причитающихся с него платежей.

3. Закон устанавливает совершенно разные правила применения залога и задатка в случае нарушения обязательства. Особенностью залога является то, что потерпевшая сторона может получить оплату (либо компенсацию своих затрат) за счет продажи предмета залога. Для получения такой оплаты необходимо соблюсти специальную процедуру, описанную в ст. ст. 349 - 350 ГК РФ. При этом так называемый залоговый кредитор получает свою оплату преимущественно перед другими кредиторами (задолженность которых не обеспечена залогом). Сумма задатка, как правило, меньше суммы долга. Поэтому часть оплаты, которая не обеспечена задатком, кредитор взыскивает с должника в общем порядке, то есть он может попасть в очередь из таких же кредиторов.

4. В качестве залога выступает индивидуально-определенное (конкретное) имущество, но не денежные средства.

Задаток и отступное

Любая из сторон договора может не выполнять обязательства, а просто прекратить их с помощью выплаты отступного (уплата денег, передача имущества и т.д.), если обе стороны на это согласны (ст. 409 ГК РФ). Размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливаются сторонами.

Отступное отличается от задатка по следующим характеристикам:

1. Смысл отступного состоит в том, чтобы должник мог заменить первоначальный предмет исполнения (то есть обязательство, которое должник обязан исполнить по договору) на другой. Например, по договору подряда предприниматель должен произвести отделочные работы. По соглашению об отступном стороны договариваются, что предприниматель не будет производить указанные работы, вместо этого он предоставит заказчику на ту же сумму стройматериалы. Это и есть замена предмета исполнения. При соглашении об отступном обязательства по договору сохраняются. То есть договор между сторонами остается в силе.

В качестве отступного может выступать и уплата денег. Выплату такой суммы не следует путать с возвратом задатка. В случае уплаты отступного имеет место добросовестное исполнение договора. В случае выплаты задатка - реализация его штрафной функции, в ходе которой договор расторгается, все отношения между сторонами прекращаются.

2. Должник обязан предоставить кредитору отступное, которое равноценно первоначальному обязательству. Если же должник не исполнит договор, обеспеченный задатком, то кредитор получает лишь сумму задатка, которая может и не компенсировать все, что он намеревался получить по договору.

3. Отступное исключает возможность взыскания убытков, так как права кредитора не нарушаются. По правилам о задатке такая возможность существует, убытки взыскиваются в размере, превышающем сумму задатка.

Срок внесения задатка

Задаток может быть внесен как при заключении договора, так и после. Вопрос о том, может ли задаток обеспечивать еще несуществующее обязательство (еще незаключенный договор), является спорным. Принципиальным этот вопрос становится чаще всего в случае операций с недвижимостью.

Предположим, осмотрев несколько квартир (офисов), покупатель вроде бы нашел подходящий вариант. Но как продавцу быть уверенным, что тот не передумает? Можно пообещать купить объект недвижимости, но потом найти себе другой вариант, а продавец будет ждать, теряя время и потенциальных покупателей.

В такой ситуации продавец попросит у покупателя задаток. Если покупатель отдаст хотя бы небольшую часть стоимости квартиры (офиса), но с условием, что при отказе эти деньги к нему не вернутся, он просто так от покупки не откажется. Кроме того, покупатель будет уверен, что продавец его теперь не обманет, ведь при нарушении им обязательства придется отдавать задаток в двойном размере. Для покупателя это очень эффективный способ защиты в условиях постоянного удорожания недвижимости. Итак, стороны оформляют письменное соглашение о задатке.

Является ли такая операция задатком в строгом юридическом смысле? По духу закона - да, а по букве - нет, поскольку основной договор еще не заключен.

Соглашение о задатке в данном случае не может рассматриваться как предварительный договор купли-продажи офиса, поскольку по предварительному договору никаких обязательств осуществить платежи у сторон не возникает. У них есть только одно обязательство - заключить в будущем основной договор на определенных условиях. Обязанность оплатить стоимость объекта возникает у покупателя лишь после заключения собственно договора купли-продажи, который подлежит государственной регистрации. Поэтому передаваемая сумма не может рассматриваться как частичный платеж по договору.

Чтобы предварительный договор имел силу, он должен заключаться в форме, установленной для основного договора. Однако на практике стороны договора не регистрируют свои предварительные договоренности. В судебной практике нет определенности с тем, можно ли вообще выдавать задаток по такому "условному" предварительному договору.

Некоторые арбитры считают, что это возможно, поэтому в конфликтных ситуациях, когда не был заключен основной договор, суды взыскивают сумму задатка с той стороны, по вине которой не подписано основное соглашение (Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 11 ноября 2005 г. N А17-150/3-2005, Северо-Западного округа от 21 января 2004 г. N Ф04/297-2312/А45-2004).

В других случаях суды считают, что по предварительному договору вообще не может быть задатка. Такой позиции придерживается, например, ФАС Западно-Сибирского округа (Постановление от 17 июня 2004 г. N Ф04/3281-399/А67-2004). В этом Постановлении судьи расценили задаток как авансовый платеж. Отсюда следует вывод, что, если контрагент откажется заключать договор, взыскать перечисленное можно будет не в двойном, а только в однократном размере.

Думается, что в этих условиях лучше использовать иные способы обеспечения обязательства, которое предположительно возникнет в будущем. Закон предоставляет такую возможность - установление неустойки, предоставление залога, получение банковской гарантии и проч. В конечном итоге предпринимателю важно достичь необходимого результата, а не получить возможность поучаствовать в судебном процессе с неопределенным исходом.

Налогообложение

Передача задатка

НДФЛ и упрощенная система налогообложения

Согласно ст. 346.15 НК РФ налогоплательщики, применяющие упрощенную систему налогообложения, учитывают доходы от реализации, определяемые в соответствии с гл. 25 НК РФ "Налог на прибыль организаций", а именно со ст. ст. 249 и 250 НК РФ. Для целей исчисления налога на прибыль сумма полученного задатка, согласно пп. 2 п. 1 ст. 251 НК РФ, не учитывается при определении налоговой базы.

Для налогоплательщиков, применяющих УСН с объектом "доходы, уменьшенные на величину расходов", перечень расходов является закрытым, и установлен он ст. 346.16 НК РФ. Задатка в этом перечне нет.

Аналогично складывается ситуация, если индивидуальный предприниматель является плательщиком НДФЛ.

В этом случае он платит налог с любых видов доходов (ст. 208 НК РФ). Предприниматель имеет право применить профессиональный налоговый вычет в виде документально подтвержденных расходов, определяемых в соответствии с гл. 25 НК РФ "Налог на прибыль организаций".

До момента выполнения основного обязательства задаток не является доходом налогоплательщика, поскольку выполняет исключительно обеспечительную (а не платежную!) функцию. У передающей стороны он также не является расходом (п. 32 ст. 270 НК РФ).

Таким образом, задаток становится доходом (и, соответственно, расходом) у предпринимателя (как в случае НДФЛ, так и в случае УСН) только в тот момент, когда происходит передача товара (работы, услуги). С этого момента задаток является частью оплаты по договору.

Пример 4. Индивидуальный предприниматель обратился в суд с заявлением о признании недействительным решения ИМНС России о взыскании штрафа, доначислении налогов и пеней. Однако арбитры не удовлетворили его требования по эпизоду включения в выручку задатка. Судьи указали, что прекращение основного обязательства прекращает и обеспечительную функцию задатка. С момента исполнения продавцом обязанности по передаче предмета договора задаток рассматривается как платеж. Следовательно, он должен включаться в выручку от реализации (аналогичная позиция изложена в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 16 октября 2003 г. N А56-6905/03).

НДС

Как при задатке, так и при авансе не происходит передачи права собственности на товар (работу, услугу). Раньше некоторые налогоплательщики пытались доказать, что в случае получения аванса не появляется объект налогообложения НДС - реализация. К сожалению, эта позиция не нашла поддержки ни в Высшем Арбитражном Суде РФ (Постановление Президиума ВАС РФ от 19 августа 2003 г. N 12359/02), ни в Конституционном Суде РФ (Определение КС РФ от 4 марта 2004 г. N 148-О). Свое мнение о том, какие платежи можно рассматривать в качестве авансовых, Конституционный Суд РФ высказал в Определении от 30 сентября 2004 г. N 318-О. Таким образом, можно сказать, что на сегодняшний день эта ситуация утратила свою остроту. Авансовые и иные платежи по договорам нужно включать в налоговую базу по НДС.

Что касается исчисления НДС с задатка, то этот вопрос на сегодняшний день продолжает оставаться спорным. Налоговые органы обязывают налогоплательщиков уплачивать с полученного задатка НДС на основании п. 1 ст. 154 НК РФ как с суммы оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг). Основывают они свою позицию и на определении задатка, который выдается в счет "причитающихся платежей".

Однако согласно ГК РФ сумма задатка является способом обеспечения обязательства, а не платежом, полученным в счет предстоящей поставки товаров (выполнения работ, оказания услуг). Ведь зачесть задаток в счет будущих платежей можно только при условии, что обе стороны исполнят свои обязательства по договору. До этого момента задаток платежную функцию не выполняет.

Чтобы избежать налоговых рисков, необходимо правильно составить соглашение о задатке, а именно оформить его в письменной форме при заключении основного договора.

Пример 5.

Соглашение о внесении задатка на участие в конкурсе

г. Москва 6 июня 2007 г.

ЗАО "Восход-Закат" в лице генерального директора Петрова Виктора Олеговича, действующего на основании Устава, именуемое в дальнейшем Продавец, с одной стороны, и индивидуальный предприниматель Жаворонкова Ирина Михайловна, именуемый в дальнейшем Претендент, действующий на основании свидетельства о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя серия 34 N 568798213 от 05.03.2007, с другой стороны, именуемые в дальнейшем Стороны, договорились о следующем:

1. Для участия в конкурсе по продаже имущества Продавца Претендент вносит задаток в счет обеспечения оплаты приобретаемого на конкурсе имущества, холодильные шкафы и ледогенераторы, расположенного по адресу г. Москва, Ленинградский проспект, д. 39, корпус 11а, в размере 45% от его начальной цены.

2. Начальная цена имущества - 637 200 (Шестьсот тридцать семь тысяч двести) руб., в т.ч. НДС - 18%.

3. В случае если Претендент станет победителем конкурса по продаже имущества, задаток, внесенный им, засчитывается Продавцом в счет оплаты приобретенного имущества.

4. В случае если Претендент станет победителем конкурса и откажется от подписания в день проведения конкурса протокола об итогах конкурса, Продавец не возвращает ему задаток. В этом случае задаток включается в состав имущества Продавца за вычетом издержек на проведение конкурса, а Претендент утрачивает право на заключение договора купли-продажи имущества Продавца.

5. Продавец возвращает Претенденту задаток в полном объеме, если:

5.1. Претендент не допущен к участию в конкурсе.

5.2. Претендент не признан победителем конкурса.

5.3. Претендент до начала конкурса в установленном порядке отозвал свою зарегистрированную заявку об участии в конкурсе.

5.4. Конкурс признан несостоявшимся в соответствии с действующим законодательством.

6. Продавец возвращает Претенденту задаток в двойном размере, в случае если Претендент признан победителем конкурса, но Продавец отказывается заключить договор купли-продажи имущества.

7. В случаях, указанных в п. п. 5 - 6 настоящего Соглашения, Продавец возвращает сумму задатка (двойную сумму задатка) в течение 10 календарных дней:

7.1. С момента отказа Претендента в участии в конкурсе - в случае, предусмотренном п. 5.1 настоящего Соглашения.

7.2. С момента подписания протокола об итогах конкурса - в случаях, предусмотренных п. п. 5.2, 5.4, 6 настоящего Соглашения.

7.3. С момента поступления Продавцу уведомления об отзыве заявки - в случае, предусмотренном п. 5.3 настоящего Соглашения.

8. Реквизиты и подписи Сторон:

Продавец: Претендент:

ЗАО "Восход-Закат" ИП Жаворонкова И.М

120560, г. Москва, 125000, г. Москва,

Ленинградский проспект, ул. Башиловская, д. 132

д. 39, корпус 11а тел.: (495) 252-22-22

тел.: (495) 677-77-77 ИНН 775621000888

ИНН 7722880000 КПП 773355000

Генеральный директор Индивидуальный предприниматель

Петров Жаворонкова

     
   —————————— Петров В.О.              ————————————— Жаворонкова И.М.
    06  июня                            06  июня
   "——" ———— 2007 г.                   "——" ———— 2007 г.
   М.П.  Печать                        М.П.     Печать
          ЗАО                             ИП Жаворонковой И.М.
      "Восход—Закат"
   
   Отметка  об  уплате  задатка  (ставится в день  вскрытия  конверта
   с заявкой на участие в конкурсе).
   Задаток в размере 286 740 (Двести восемьдесят шесть тысяч  семьсот
                       N 23 от 11 июня 2007 г.
   сорок) руб. внесен: ————————————————————————
   

(номер и дата документа)

Подпись ответственного лица Продавца

Иванов П.Р. Печать

Иванов ЗАО

     
   ————————————— М.П.       "Восход—Закат"
   
   В случаях несоблюдения письменной формы соглашения, предусмотренной п. 2 ст. 380 ГК РФ, а также составления письменного соглашения о задатке после заключения договора полученная сумма признается не задатком, а авансом, уплаченным в счет предстоящей поставки товаров (выполнения работ, оказания услуг), и, следовательно, будет облагаться НДС с момента ее внесения (п. 1 ст. 167 НК РФ). Если же все документы будут оформлены правильно, то налогооблагаемую базу по НДС, так же как и в случае подоходных налогов, сумма задатка увеличит только после исполнения договора, когда товар будет реализован (работы выполнены, услуги оказаны).
   Подтверждением этой позиции является Письмо ФНС России от 28 февраля 2006 г. N ММ—6—03/202@, где отмечено, что оплатой, частичной оплатой в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав в целях применения пп. 2 п. 1 ст. 167 НК РФ признается прекращение обязательств любым способом, не противоречащим законодательству. Согласно ст. 380 ГК РФ задаток является не прекращением обязательства, а его обеспечением.
   
   Неисполнение обязательства
   
   НДФЛ и упрощенная система налогообложения
   
   Рассмотрим ситуацию, когда обязательства по договору не исполняются. При этом последствия для двух сторон, как было указано выше, будут различные.
   Если за неисполнение договора будет ответственным покупатель (заказчик), то согласно п. 2 ст. 381 ГК РФ поставщик не возвращает задаток. В этот момент задаток у поставщика превращается в доход в виде безвозмездно полученного имущества (ст. ст. 208, 346.15, п. 8 ст. 250 НК РФ).
   Однако не все так просто у покупателя. В соответствии с Письмом Минфина России от 8 сентября 2005 г. N 03—03—04/2/56 сумма оставшегося у поставщика задатка должна рассматриваться как безвозмездная передача. И, как следствие, согласно п. 16 ст. 270 НК РФ, она не должна учитываться для целей налогообложения прибыли.
   Это означает, что бизнесмен — плательщик НДФЛ не может включить сумму задатка в свой профессиональный налоговый вычет. Точно так же эта сумма не может быть включена в расходы предпринимателя на УСН (ст. 346.16 НК РФ).
   Есть и иная трактовка указанной ситуации. Она может быть актуальна для плательщика НДФЛ. Эта позиция основывается на том, что оставшийся у поставщика задаток должен рассматриваться как штрафная санкция за неисполнение договорных обязательств и учитываться в составе налогооблагаемой прибыли (пп. 13 п. 1 ст. 265 НК РФ). Данная позиция тоже не бесспорна.
   В соответствии с указанной нормой расходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также расходы на возмещение причиненного ущерба учитываются для целей исчисления налога на прибыль в составе внереализационных расходов.
   Согласно ст. 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях, если иное не предусмотрено НК РФ.
   Понятие "санкции" содержится только в НК РФ, причем только в отношении налоговых санкций. Неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия и задаток являются согласно ст. 329 ГК РФ способами обеспечения исполнения обязательств. Статьей 330 ГК РФ штраф и пеня приравнены только к неустойке. Таким образом, автор полагает, что для целей гл. 25 НК РФ нельзя приравнять к штрафам и другим санкциям иные способы обеспечения обязательств. Неправильно расценивать оставшийся задаток как неустойку (штраф), так как неустойка (штраф, пеня), согласно ст. 330 ГК РФ, является самостоятельным способом обеспечения обязательств и к задатку не относится.
   Таким образом, суммы оставшегося у поставщика задатка являются финансовым убытком предпринимателя, однако для целей налогообложения экономически неоправданным.
   В результате коммерсантам придется самим выбирать вариант учета задатков для целей налогообложения в зависимости от возможности нанять хорошего налогового адвоката и уверенности в своей правоте.
   
   НДС
   
   Для целей исчисления НДС задаток, оставшийся у продавца, не является объектом налогообложения, так как не связан с реализацией товаров (работ, услуг) и другими объектами налогообложения, перечисленными в ст. 146 НК РФ.
   
   ККТ и задаток
   
   Первоначально судебная практика исходила из того, что использование при передаче задатка наличных денежных средств предопределяет обязательное применение контрольно—кассовой техники. Так, из Постановления ФАС Волго—Вятского округа от 29 апреля 1998 г. N 2514/97 следует, что денежные расчеты (платежи) с населением, в том числе прием задатка, должны производиться с обязательным применением контрольно—кассовой машины или с выдачей квитанций, которые приравнены к чекам контрольно—кассовых машин. А поскольку истец эти требования не выполнил, суд посчитал правомерным привлечение его к ответственности.
   Позднее судебная практика по применению ККТ при задатке изменилась. Суды уже не рассматривают задаток как средство оплаты и не применяют ответственность за неиспользование ККТ при передаче задатка. Например, в Постановлении ФАС Волго—Вятского округа от 13 ноября 2003 г. N А38—1961—11/52—2003 указано, что апелляционная инстанция арбитражного суда правомерно признала незаконным постановление налогового органа о привлечении общества к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ за невыдачу чека при принятии от клиента задатка за оказываемые услуги, так как по смыслу действующего законодательства чек либо бланк строгой отчетности должен выдаваться при окончательных расчетах с клиентом за оказанные услуги.
   
   * * *
   
   Подводя итоги, отметим основные плюсы и минусы задатка как способа обеспечения исполнения обязательств.
   Плюсы:
   — задаток прост в оформлении: он не требует соблюдения сложных процедур, например для него не нужно нотариального удостоверения или государственной регистрации;
   — задаток легко трансформируется в оплату по договору;
   — в предоставлении задатка не участвуют третьи лица (как при поручительстве или банковской гарантии). Это значит, что предприниматели зависят только от себя;
   — многие существенные параметры задатка (размер, условия перечисления, срок и форма возврата и проч.) регулируются не законом, а соглашением сторон, что дает определенную свободу действий и возможность максимально учесть интересы бизнесменов.
   Минусы:
   — задаток не может эффективно обеспечить выполнение обязательства по договору, если его размер невелик;
   — не до конца ясна законность задатка, выданного до заключения договора;
   — задаток может быть выдан только в денежной форме, что ограничивает возможности предпринимателей.
   
   А.А.Дегтеревская
   Юрист
   Подписано в печать
   25.06.2007
   
   
   ——