"Налоговед", 2007, N 7

СУДЕБНАЯ ДОКТРИНА ДЕЛОВОЙ ЦЕЛИ - ФАКТОР СНИЖЕНИЯ

НАЛОГОВЫХ РИСКОВ ПРОЕКТНОГО ФИНАНСИРОВАНИЯ

Развито ли проектное финансирование в России?

Под проектным финансированием в России, так же как и во всем мире, понимается способ привлечения финансовых ресурсов, сопровождаемый созданием специальной (проектной) компании.

При этом финансовые ресурсы могут быть получены путем:

- заемных средств (в Российской Федерации это, как правило, банковский кредит, но возможен также выпуск облигаций);

- взносов в уставный капитал;

- привлечения лизинговой компании.

В настоящее время уже можно говорить о наличии определенной практики реализации подобных проектов в России, преимущественно в таких отраслях, как связь, электроэнергетика, топливно-энергетический комплекс. В качестве известных примеров масштабных операций можно привести сооружение газопровода "Голубой поток", проект модернизации спутниковой группировки ФГУП "Космическая связь", лизинговые проекты компании "РТК-Лизинг". Проектным финансированием занимается ряд крупнейших российских банков, в частности Внешторгбанк, Сбербанк, ИМПЕКСБАНК, МДМ-Банк.

Широкое развитие проектного финансирования и прогнозируемый спрос на инвестиции в подобной форме означают, что объем таких операций в ближайшие годы будет нарастать. Между тем если экономические и правовые аспекты проектного финансирования в России достаточно изучены и в целом понятны, то налоговому аспекту, к сожалению, уделяется недостаточно внимания.

Важность цивилизованного выстраивания взаимоотношений налогоплательщика с налоговыми органами и адекватного информирования налоговых органов о намерениях компании при реализации сложных финансовых операций можно проиллюстрировать следующим примером.

Примечание. В течение 2004 - 2006 гг. многие крупнейшие лизинговые компании, в том числе участвовавшие в международных проектах, столкнулись с валом однотипных обвинений со стороны налоговых органов в том, что лизинг используется исключительно в целях получения налоговых преимуществ. Особое непонимание вызывал так называемый возвратный лизинг, из-за недостатка информации первоначально воспринятый налоговыми органами как некая мошенническая схема. Потребовались десятки судебных разбирательств с участием крупнейших экспертов в области экономики и финансов, чтобы в 2006 г. изменилась практика сначала высших судебных инстанций, а затем и арбитражных судов в отношении участников лизинговых операций.

Аспекты налоговых рисков

Необходимо признать, что именно те черты проектного финансирования, которые делают его привлекательным для инвесторов и инициаторов проектов, одновременно являются факторами повышенного внимания со стороны налоговых органов РФ. Так, проектное финансирование позволяет привлечь средства под проект, который, как правило, отличается долгим сроком окупаемости и начнет приносить прибыль через несколько лет. Это осознают все участники проекта. Однако тот факт, что прибыль будет получена, надо доказать не только недоверчивым инвесторам, но и еще более недоверчивым налоговым органам. Вот уже лет десять отсутствие прибыли выступает одним из сигнальных критериев, по которым налоговые органы выявляют фирмы, не ведущие реальной деятельности.

Надо быть готовыми и к тому, что подозрения налоговых органов еще более усилятся, когда проектная компания действительно столкнется с тем, что у нее накапливаются огромные суммы уплаченного поставщикам НДС, подлежащие возврату из бюджета. Внешнее сходство с фирмой-однодневкой, созданной исключительно для получения средств из бюджета под видом возмещения НДС, будет полным.

Чтобы этого не произошло, важно уметь доказать чиновникам реальность деловой цели проекта и серьезность намерений его участников.

Следующий аспект связан с использованием заемных средств. Доля займов и банковских кредитов в проектном финансировании в РФ составляет обычно около 70%, но может достигать и 90%.

С точки зрения не только налоговых органов, но и высших судебных инстанций использование привлеченных средств в расчетах с поставщиками является основанием для подозрений в получении необоснованной налоговой выгоды в сумме принятого к вычету НДС. Неблагоприятные налоговые последствия наступают, если компания не может убедительно доказать, что в будущем она намеревается произвести реальный возврат займа за счет собственных средств.

Кроме того, необходимым условием распределения рисков в проектном финансировании является создание новой компании специально под реализацию проекта. Такая компания, не имеющая собственных средств и своей "истории" ведения бизнеса, осуществляющая огромные расходы и не получающая налогооблагаемой прибыли, неизбежно будет восприниматься налоговыми органами с подозрением. Менеджмент такой компании должен быть готов предоставить адекватные, документально подтвержденные доказательства реальной деловой цели компании.

Понимание интересов делового сообщества -

основа позиции высших судебных инстанций

Между тем позиция высших судебных инстанций, формирующих судебную практику, дает повод для оптимизма. Особо следует отметить четко выраженный критерий деловой цели. Налоговая выгода (снижение налога, применение льготы, признание расхода) признается судом обоснованной, если налогоплательщик может доказать, что его действия продиктованы конкретной деловой целью. Само по себе снижение налоговой нагрузки деловой целью не является.

Так, например, в уже упоминавшейся ситуации с возвратным лизингом лизинговая компания ходатайствовала о назначении экспертизы. Независимые эксперты, назначенные судом, подтвердили, что использование механизма лизинга являлось экономически оправданным и более выгодным, чем использование банковского кредита. Это в конечном итоге позволило убедить суд, что лизинг использовался для достижения деловой цели (финансирования), а не ради исключительно одних только налоговых преимуществ.

Критерий деловой цели призван заменить использовавшийся ранее критерий добросовестности, отличавшийся меньшей степенью определенности.

В общем виде новый подход закреплен в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды". Данный документ необходимо учитывать при планировании операций проектного финансирования, поскольку в нем, помимо прочего, приводятся различные ситуации, в которых судам, рассматривающим налоговые споры, необходимо получать от налогоплательщиков доказательства реальной деловой цели.

О чем следует помнить во избежание налоговых проблем

При реализации операций проектного финансирования их участникам следует помнить о налоговых рисках и уделять внимание как минимум следующим аспектам.

Создание проектной компании должно сопровождаться квалифицированной поддержкой специалистов, хорошо ориентирующихся в российской налоговой проблематике. Так, при подготовке бизнес-плана либо технико-экономического обоснования необходимо ориентироваться не только на инвесторов, но и на публично-правовых пользователей, в первую очередь - на налоговые органы. При всей очевидности такого подхода на практике нам приходилось встречаться с крайними ситуациями, когда клиент не раскрывал подобную информацию налоговым органам в силу ее конфиденциальности. Такого рода конфликтов необходимо избегать.

Проектная компания должна также располагать формализованным графиком возврата заемных средств. При этом с точки зрения доказывания возможности вернуть кредит ситуация с долгосрочным кредитом более предпочтительна по сравнению с рефинансированием долговых обязательств.

Особенно подчеркнем важность расчета получения прибыли. Ни один серьезный инвестиционный проект невозможен без такого расчета. Но всегда ли есть полная уверенность в том, что стороны не ограничились рабочими документами на стадии подписания контракта? Всегда ли такой расчет существует в форме официального документа, составлен на русском языке и подписан как минимум руководителем проектной компании?

В условиях общего благоприятного инвестиционного климата в стране при наличии позитивных тенденций в выстраивании цивилизованных отношений налогоплательщиков с государством выполнение несложных рекомендаций налоговых специалистов позволит получить уверенность в успешной реализации в России сделок проектного финансирования независимо от сложности их юридической структуры.

И.В.Хаменушко

К. ю. н.,

адвокат,

партнер юридической компании

"Пепеляев, Гольцблат и партнеры"

Подписано в печать

21.06.2007

————