"Налоговый вестник", 2007, N 6

НАЛОГООБЛОЖЕНИЕ ОПЦИОНОВ

1. Определение понятия "опцион"

Опцион является разновидностью финансовых инструментов срочных сделок (ФИСС), определение которых дано для целей налогообложения в ст. 301 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ). Под срочными сделками понимаются соглашения, определяющие права и обязанности сторон в отношении базисного актива или порядок взаиморасчетов между сторонами в зависимости от изменения рыночной цены на базисный актив. Но само понятие "опцион" налоговым законодательством не определено. Поэтому, руководствуясь нормами ст. 11 НК РФ, налогоплательщики должны использовать понятия и термины других отраслей законодательства. Единственным нормативным актом, в котором разъяснен термин "опционные сделки", является Закон РФ от 20.02.1992 N 2383-1 "О товарных биржах и биржевой торговле", согласно ст. 8 которого опционной считается сделка, связанная с уступкой прав на будущую передачу прав и обязанностей в отношении биржевого товара или контракта на поставку биржевого товара. Более точное определение опционных контрактов содержится в п. п. 2.13.3, 2.13.4 Положения о порядке оказания услуг, способствующих заключению срочных договоров (контрактов), а также особенностях осуществления клиринга срочных договоров (контрактов), утвержденного Приказом ФСФР России от 24.08.2006 N 06-95/пз-н. Следует отметить, что определение опционов содержалось в утративших силу Методических рекомендациях по применению главы 21 "Налог на добавленную стоимость" Налогового кодекса Российской Федерации, утвержденных Приказом МНС России от 20.12.2000 N БГ-3-03/447, в которых под опционными контрактами понимались контракты, связанные с уступкой прав на будущую передачу прав и обязанностей в отношении базового актива или контракта на поставку базового актива.

Итак, что же такое опцион? Опционный контракт (опцион) - это сделка, в которой одна сторона (покупатель опциона) приобретает у другой стороны (продавца опциона) право купить или продать определенное количество базисного актива по заранее установленной цене ("страйк"). Базисным активом могут быть товары, ценные бумаги, имущественные права, услуги, другие финансовые инструменты, такие как индексные фьючерсы, процентные свопы и т.д. Главной особенностью опциона является то, что его покупатель имеет право, но не обязанность купить (опцион "колл") или продать (опцион "пут") базисный актив. За получение такого права покупатель опциона уплачивает продавцу премию, которая не подлежит возврату. Держатель опциона может использовать свое право, объявив об этом контрагенту, а может выйти из контракта, теряя уплаченную премию. Если опцион исполняется, то продавец опциона обязан выполнить контракт на заранее оговоренных условиях.

Как правило, опционы используются организациями, желающими перенести определенные финансовые риски на другую сторону. В Российской Федерации опционные контракты наиболее часто заключаются кредитными организациями и инвестиционными компаниями. Что касается организаций других отраслей, то они сталкиваются с опционами реже. Изначально назначение опциона состояло в хеджировании - страховке, устраняющей или смягчающей влияние неблагоприятного изменения цен на базисный актив.

Пример. Банк получает преимущественно доходы в рублях. Для привлечения финансирования он разместил за рубежом облигации, номинированные в долларах США, и теперь каждые полгода должен рассчитываться с инвесторами этой валютой. Чтобы застраховать себя от резкого повышения курса доллара, банк заключает с контрагентом опционную сделку. Согласно этой сделке банк покупает у него за 50 000 долл. США опцион на покупку через полгода необходимой суммы долларов США по курсу 28,00 руб/долл. США. Далее банк может столкнуться с двумя ситуациями.

Первая ситуация: в день истечения контракта курс доллара США на рынке возрос до 30,00 руб/долл. США. В этой связи банк заявляет о своем праве держателя опциона и покупает у контрагента валюту по заранее установленному курсу 28,00 руб/долл. США.

Вторая ситуация: в день истечения контракта рыночный курс доллара США составил 27,50 руб/долл. США. Банку не выгодно в таком случае использовать купленный опцион, поскольку дешевле купить валюту на рынке. Поэтому он не исполняет опцион и выходит из сделки, теряя при этом уплаченную премию.

В общем случае инвестор приобретает опцион "пут" (право на продажу), если ожидает падения рыночной стоимости базисного актива, либо покупает опцион "колл" (опцион на покупку), если он ожидает роста стоимости базисного актива.

2. Общие положения налогообложения опционов

Налогообложению ФИСС посвящены ст. ст. 301 - 305, 326 НК РФ, нормы которых в полной мере применяются и к опционным контрактам. Исключение из данного правила составляет опцион эмитента, который закрепляет право его владельца на покупку в оговоренный срок или при наступлении указанных в нем обстоятельств определенного количества акций эмитента такого опциона по заранее определенной цене. Согласно Федеральному закону от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" опцион эмитента является эмиссионной ценной бумагой, поэтому налогообложение операций с ним производится согласно ст. 280 НК РФ.

Рассмотрим основные принципы налогообложения срочных сделок.

Налоговая база по ФИСС определяется на основании налоговых регистров и рассчитывается стандартно - "доходы минус расходы". Перечень доходов и расходов по ФИСС приведен в ст. ст. 302 и 303 НК РФ. Однако порядок принятия к налоговому учету расходов по срочным сделкам зависит от того, к какой категории такие сделки относятся. НК РФ подразделил ФИСС на две категории: обращающиеся и не обращающиеся на организованном рынке.

К обращающимся на организованном рынке ФИСС относят срочные сделки, которые отвечают двум условиям:

- порядок заключения, обращения и исполнения сделки устанавливается организатором торговли, имеющим на это право согласно местному законодательству;

- информация о ценах сделки публикуется в СМИ (в том числе электронных) либо может быть предоставлена организатором торговли в течение трех лет с даты совершения сделки.

Все остальные ФИСС считаются не обращающимся на организованном рынке.

Подразделение ФИСС на обращающиеся и не обращающиеся на организованном рынке финансовые инструменты обусловлено различным порядком признания расходов (убытков) по ним. Этим объясняется требование законодателя отдельно считать налоговую базу по каждой из этих категорий ценных бумаг, причем оно распространяется также на организации, имеющие лицензию профессионального участника. Убыток по обращающимся на организованном рынке ФИСС уменьшает основную налоговую базу организации. Убыток по не обращающимся на организованном рынке ФИСС может быть принят в уменьшение налоговой базы только по этой категории сделок (убыток можно перенести на последующие налоговые периоды). Правда, имеются два исключения. Одно из них касается только банков, которые имеют право уменьшать основную налоговую базу на сумму убытка по не обращающимся на организованном рынке ФИСС, если выполняются два условия:

- базисным активом является иностранная валюта;

- исполнение сделки производится путем поставки базисного актива.

Второе исключение касается сделок хеджирования, которые выделяются в отдельную категорию срочных сделок. Налоговый учет убытка от таких сделок не зависит от того, является данный финансовый инструмент обращающимся или нет. Как сказано в п. 5 ст. 304 НК РФ, расходы по операциям хеджирования уменьшают налоговую базу по другим операциям с объектом хеджирования.

Теперь перейдем к особенностям налогообложения опционных контрактов.

3. Право выбора

НК РФ предоставляет организациям право самостоятельно квалифицировать срочную сделку, признавая ее операцией с ФИСС либо сделкой на поставку предмета сделки с отсрочкой исполнения. При этом критерии отнесения сделок к операциям с ФИСС должны быть предусмотрены учетной политикой организации для целей налогообложения. Соответственно, если организация квалифицирует заключенную сделку как сделку с отсрочкой исполнения, то к ней применяется общий порядок налогообложения. В противном случае сделка будет рассматриваться как ФИСС, на который распространяется особенный порядок налогообложения, предусмотренный ст. ст. 301 - 305 НК РФ.

Однако имеется одно исключение в квалификации ФИСС: правом на квалификацию сделки организация может воспользоваться в случае, если заключаемая сделка по изначальным условиям предполагает реальную поставку базисного актива. Поэтому налогоплательщикам надо различать поставочные опционы и беспоставочные. По этому основанию опционные контракты можно подразделить на два вида:

1) опцион, предполагающий поставку базисного актива;

2) опцион с расчетами наличными (на условиях "спот").

Опцион относится к одному из вышеперечисленных видов контрактов в зависимости от того, что написано в спецификации к опционному контракту. Если в ней сказано, что сделка совершается путем поставки базисного актива, то это первый вид опционного контракта, который может быть отнесен организацией к категории сделок с отсрочкой исполнения. При этом для целей налогообложения еще остается до конца не выясненным вопрос о квалификации опциона как поставочного, если на дату валютирования происходит отказ от его исполнения. Для продавца опциона, изначально определенного как поставочный, скорее всего (доля сомнения все же остается), в учетной политике для целей налогообложения он может быть рассмотрен как поставочный. Для покупателя же, поскольку особенности этого финансового инструмента состоят в неопределенности того, исполнится опцион или нет, и право выбора зависит от покупателя, все же преждевременно рассматривать его для целей налогообложения как поставочный опцион. В этом случае возникнет вопрос об обоснованности уплаченной премии по опциону.

Второй вид опциона (с расчетами наличными) дает его владельцу право на момент истечения опциона получить от продавца опциона платеж в виде разницы между ценой базисного актива, сложившейся на рынке, и заранее оговоренной ценой (ценой исполнения опциона). Соответственно, такой вид опционов не предусматривает никакой поставки, он только определяет порядок взаиморасчетов сторон в зависимости от изменения рыночных цен на базисный актив. Такие опционные сделки для целей налогообложения должны рассматриваться только как операции с ФИСС.

4. Налоговый учет премии

Доходы организации в виде полученной опционной премии увеличивают налогооблагаемую прибыль в составе внереализационных доходов. Следовательно, они не влияют на норматив создания резерва по сомнительным долгам и на величину нормируемых расходов на рекламу, уменьшающих налоговую базу.

Что касается расходов на уплату опционной премии, то они могут быть приняты для целей налогообложения в составе расходов (внереализационных или от реализации, в зависимости от того, как организация квалифицировала опцион: как ФИСС или как сделку с отсрочкой исполнения). Однако вопрос о налоговом учете таких расходов решается сложнее, если покупатель опциона отказался от исполнения сделки, фактически потеряв уплаченную премию. Здесь стоит вспомнить главные требования к налоговому учету расходов, предусмотренные ст. 252 НК РФ:

- расходы должны быть документально подтверждены;

- расходы должны быть обоснованны (экономически оправданны).

С первым требованием все понятно: у организации должны быть первичные документы, составленные согласно ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", а также с использованием SWIFT, Reuters, Bloomberg, свидетельствующие о факте заключения сделки и размере опционной премии.

Выполнить второе требование позволят два экономических расчета. Первый расчет должен подтверждать целесообразность приобретения ФИСС исходя из условий рынка на дату покупки опциона. Второй расчет должен подтверждать целесообразность отказа от исполнения опциона с указанием размера убытков, которые понес бы его владелец, если бы опцион был реализован. Составлением этих документов обычно занимаются бизнес-подразделения организации.

Другой вопрос, который мы рассмотрим в настоящем разделе статьи, касается даты признания расходов и доходов по опционной премии. По нашему мнению, дата должна определяться в зависимости от того, как налогоплательщик квалифицирует опционный контракт: как сделку с отсрочкой исполнения или как ФИСС.

Если налогоплательщик рассматривает в соответствии со своей учетной политикой опцион как ФИСС, то при определении даты признания расходов на покупку опциона, по нашему мнению, он должен ориентироваться на дату получения такого права. Данный вывод следует из положений ст. 272 НК РФ, согласно которым расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся. Руководствуясь этим подходом в случае, если, например, согласно соглашению сторон переход опционного права происходит на дату уплаты опционной премии, налогоплательщик должен отнести такие расходы к тому отчетному (налоговому) периоду, в котором покупатель опциона получит опционное право, то есть уплатит опционную премию. В аналогичном порядке определяется момент признания доходов от продажи опциона.

Рассмотрим другой случай, когда организация квалифицирует опцион как сделку с отсрочкой исполнения. Поскольку такие сделки будут в обязательном порядке предусматривать поставку базисного актива (это необходимое условие квалификации опциона в качестве сделки с отсрочкой исполнения), то налогоплательщик должен учитывать расходы на уплату опционной премии в стоимости поставляемых по опциону ценностей (например, ценных бумаг). В случае же отказа от исполнения опционной сделки налогоплательщик должен признавать такие расходы на дату отказа от исполнения сделки как прочие расходы. Что касается доходов в виде полученной опционной премии, то они должны быть отражены в налоговом учете на дату перехода опционного права, то есть на дату получения.

5. Переоценка

Согласно ст. ст. 302, 303 НК РФ налогоплательщик должен включать в доходы (расходы) суммы, причитающиеся к получению (уплате) в течение отчетного (налогового) периода и рассчитываемые в зависимости от изменения цены или иного количественного показателя, характеризующего базисный актив. Иными словами, законодатель обязал организации пересчитывать требования и обязательства по срочным сделкам на конец отчетного (налогового) периода. Но как данное правило применяется по отношению к опционам?

На настоящий момент контролирующие органы пока не выработали единую позицию по данному вопросу. Поэтому существуют два мнения:

1) переоценка требований и обязательств по опционам не нужна;

2) переоценка требований и обязательств по опционам необходима.

На сегодняшний день это одинаково правильные мнения, хотя и разные. Каждая организация должна решить сама, какой позиции придерживаться. Рассмотрим каждую из них.

Первое мнение: переоценка требований и обязательств по опциону не нужна. Требования налогового законодательства по переоценке требований обязательств по ФИСС на опционы распространяться не могут в силу специфики данного финансового инструмента. Покупка опциона означает получение права, которым можно воспользоваться, а можно и не воспользоваться. При покупке опциона у организации не появляется никаких требований, у нее возникает только право требовать. Аналогичная логика применима и к продавцу опциона: при продаже права у продавца не возникает никаких обязательств, он только лишается права отказаться от исполнения основной сделки по опциону. Обязательства возникнут у продавца опциона только в том случае, если держатель опциона заявит о своем намерении исполнить опцион. До этого момента у сторон сделки нет никаких требований и обязательств, а это означает, что переоценивать просто нечего. Само право переоценке не подлежит. Вышеуказанный вывод одинаково справедлив как для поставочных опционов, так и для опционов с расчетами наличными. Ведь в любом случае речь идет исключительно о праве:

- поставочный опцион предусматривает право требовать купли-продажи базисного актива;

- беспоставочный опцион предусматривает право требовать разницу между рыночной стоимостью базисного актива и его заранее оговоренной ценой.

Второе мнение: переоценка необходима. В пользу этого мнения можно привести два аргумента. Во-первых, в момент заключения опционного контракта у сторон сделки автоматически возникают требования и обязательства, причем если у покупателя опциона требования имеют условный характер, то у продавца возникают непосредственные обязательства - они и подлежат переоценке. Во-вторых, производить переоценку требований и обязательств по опциону требует Банк России в своем Положении о порядке ведения бухгалтерского учета сделок покупки-продажи иностранной валюты, драгоценных металлов и ценных бумаг в кредитных организациях, утвержденном Приказом от 21.03.1997 N 55. И хотя оно регламентирует только бухгалтерский учет, его нормы можно распространить и на налоговый.

6. Взаимозачет

У специалистов часто возникает вопрос: можно ли поставку базисного актива по опциону заменить взаимозачетом (неттингом)? От ответа на этот вопрос зависит, будет ли опцион считаться поставочным, что, в свою очередь, повлияет, как отмечалось выше:

- на право налогоплательщика квалифицировать опцион как сделку с отсрочкой исполнения;

- на возможности банка отнести убыток по необращающемуся опциону, купленному в целях хеджирования, базисным активом которого выступает иностранная валюта.

Проблема состоит в том, что налоговое законодательство не содержит положений, предусматривающих возможность организации осуществить взаимозачет требований и обязательств по поставочным ФИСС. Но в то же время НК РФ не содержит запрета на данный взаимозачет. Взаимозачет требований и обязательств предусмотрен гражданским законодательством и призван упростить и удешевить взаиморасчеты между сторонами, снизить операционные риски. В общем случае, проводя неттинг, стороны признают выполнение равнозначных требований и обязательств, то есть при проведении неттинга не преследуется материальная выгода для какой-либо из сторон и не меняется суть операции.

Таким образом, учитывая экономическую суть неттинга, по нашему мнению, взаимозачет по поставочным опционам возможен. Важно только правильно его оформить.

В отношении неттинга и взаимозачета Минфин России выразил свою позицию в Письмах от 14.11.2006 N 03-03-04/2/238, от 24.11.2006 N 03-03-04/2/251, от 26.01.2007 N 03-03-06/2/9. Суть позиции Минфина России заключается в том, что при исполнения срочных сделок, квалифицированных при заключении как поставочные, если неттинг (взаимозачет) осуществляется на дату валютирования, то эти сделки не переквалифицируются. При этом авторы обращают внимание на Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, в соответствии с которым особые формы расчетов должны быть обусловлены разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

7. Налог с доходов

Рассмотрим ситуацию, при которой российская сторона должна выплатить иностранной стороне доход по опциону, с которого, возможно, необходимо удержать налог. Вопрос решается просто, если иностранец является резидентом страны, с которой заключено международное соглашение об избежании двойного налогообложения. Удерживать налог с дохода по опциону не надо (при условии предъявления подтверждения резидентства), если в международном соглашении об избежании двойного налогообложения содержится аналогичная по смыслу формулировка: "Виды доходов резидента Договаривающегося Государства, независимо от источника их возникновения, о которых не говорится в предыдущих статьях, подлежат налогообложению только в этом Государстве".

Дело обстоит сложнее, если международное соглашение об избежании двойного налогообложения не заключено. Напомним читателям журнала, что перечень налогооблагаемых доходов, при выплате которых должен быть удержан налог с доходов, приведен в п. 1 ст. 309 НК РФ, в котором срочные сделки упомянуты только один раз: доходы от реализации на иностранных биржах финансовых инструментов, основой которых являются акции (доли) российских организаций, более 50% активов которых состоит из недвижимого имущества в Российской Федерации (пп. 5 п. 1 ст. 309 НК РФ). Иными словами, доходы по таким ФИСС подлежат налоговым удержаниям, но что делать с остальными ФИСС? Перечень налогооблагаемых доходов законодатель оставил открытым, завершив п. 1 ст. 309 НК РФ пп. 10 - "иные аналогичные доходы". Что считать аналогичными доходами и по каким признакам определяется "аналогичность", НК РФ не поясняет.

Этот пробел был восполнен Методическими рекомендациями налоговым органам по применению отдельных положений главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации, касающихся особенностей налогообложения прибыли (доходов) иностранных организаций, утвержденными Приказом МНС России от 28.03.2003 N БГ-3-23/150 (далее - Методические рекомендации), согласно п. 1.1 разд. II которых "аналогичность" доходов заключается не в схожести их с каким-либо из видов доходов, поименованных в пп. 1 - 9 п. 1 ст. 309 НК РФ, а в том, что они относятся к доходам от источников в Российской Федерации. Исключение составляют доходы, которые прямо упомянуты в ст. 309 НК РФ как не относящиеся к доходам от источников в Российской Федерации. Более того, в п. 1.3 разд. II Методических рекомендаций указано, что доходы от продажи ФИСС (отличные от тех, что указаны в пп. 5 п. 1 ст. 309 НК РФ) относятся к иным аналогичным доходам, предусмотренным пп. 10 п. 1 ст. 309 настоящего Кодекса. Таким образом, возникает следующая ситуация: доходы нерезидента от продажи опционов подпадают под перечень налогооблагаемых доходов иностранца только в случае, если источником доходов является Российская Федерация.

Напомним читателям журнала, что понятия "источник выплаты доходов" и "источник доходов" различаются (п. 2 разд. II Методических рекомендаций). Под источником выплаты доходов понимается лицо, которое непосредственно производит выплаты доходов контрагенту (то есть перечисляет деньги). При этом не имеет значения, с каких счетов производится выплата иностранной организации: деньги могут перечисляться со своего счета в российском банке или со своего счета в иностранном банке. При этом источником доходов, как сказано в Методических рекомендациях, может быть сама деятельность иностранной организации в Российской Федерации по выполнению работ, оказанию услуг через ее отделение или иных юридических или физических лиц. Таким образом, применить вышеназванное понятие "источник доходов" к опционам практически невозможно, поэтому делаем вывод, что в данном случае необходимо руководствоваться комментариями контролирующих органов. Если же таковых не имеется, доходы в виде уплаченной иностранному контрагенту опционной премии в целях избежания налогового риска целесообразно, по нашему мнению, считать облагаемыми налогом на территории Российской Федерации согласно пп. 10 п. 1 ст. 309 НК РФ.

8. НДС

Подпункт 12 п. 2 ст. 149 НК РФ предусматривает освобождение операций с ФИСС от обложения НДС. Однако применительно к опционам это вовсе не означает, что все операции, совершаемые в рамках опционного контракта, не подлежат обложению НДС. Как отмечалось выше, опционная сделка состоит из двух частей:

- купля-продажа опционного права;

- совершение операции с базисным активом по заранее оговоренным условиям (основная часть сделки).

НДС не облагается именно первая часть опционной сделки (то есть реализация опциона). Об этом, в частности, говорится в Письме Минфина России от 29.12.2005 N 03-04-11/336. Со второй частью опционной сделки немного сложнее. Здесь все зависит от вида опциона: поставочный он или беспоставочный.

Если опцион поставочный, то на основную часть сделки - поставку базисного актива - вышеуказанная налоговая льгота не распространяется. Поэтому порядок налогообложения данной операции зависит от того, что именно является базисным активом опциона. Если им являются, предположим, ценные бумаги, то НДС платить не надо в силу пп. 12 п. 2 ст. 149 НК РФ. Если же базисным активом является, например, бытовая техника, то операция по ее реализации облагается НДС в общеустановленном порядке.

Беспоставочный опцион (с расчетами наличными) не предполагает поставки базисного актива, а значит, и его реализации. По этой причине объекта обложения НДС в данном случае не возникает. Соответственно, при получении от продавца опциона разницы между рыночной ценой на базисный актив и заранее установленной ценой у получателя отсутствует обязанность по исчислению НДС.

С.Г.Тарыгин

В.Е.Мурзин

Подписано в печать

04.05.2007

————