"Налоговед", 2007, N 4

СОВРЕМЕННЫЕ ТЕНДЕНЦИИ НАЛОГОВОГО КОНТРОЛЯ ЗА ЦЕНАМИ

В государственных органах и в деловом сообществе сформировалось мнение о необходимости реформирования законодательства в сфере трансфертного ценообразования. Предлагаемое рассмотрение некоторых аспектов регулирования трансфертного ценообразования, как оно установлено в странах - членах Организации экономического сотрудничества и развития, может быть полезно для решения этой проблемы.

Вопросы трансфертного ценообразования приобретают все большее значение как в налоговой системе России, так и в мировом масштабе. Экономика становится более глобальной, и международные корпорации распространяют свою деятельность на множество стран. В наши дни уже становится привычным, что производство, управление и поддерживающие структуры одной и той же корпорации могут находиться на разных континентах. Процесс интеграции России в мировую экономику идет нарастающими темпами, и, соответственно, перед ней встают те же проблемы в области регулирования трансфертного ценообразования, что и перед другими странами.

Законодательство России в этом направлении, на наш взгляд, не отвечает интересам ни государства, ни налогоплательщиков. Проблема государства возникает в связи с отсутствием жестких критериев контроля деятельности налогоплательщиков, а проблема налогоплательщиков возникает из-за отсутствия четких правил, на которые они могут ориентироваться при построении своей внутренней политики в сфере трансфертного ценообразования.

Основные принципы регулирования трансфертного

ценообразования

Наиболее важным документом в области трансфертного ценообразования для международных корпораций и налоговых администраций служат для государств - членов ОЭСР Рекомендации ОЭСР. Регулирование в данной сфере в США в определенной части совпадает с Рекомендациями ОЭСР. Основное внимание мы уделим именно Рекомендациям ОЭСР, поскольку и культурологически, и исторически подходы, выработанные в данном документе, могут быть полезны для российской практики. В случаях, когда практика США значительно отличается от Рекомендаций ОЭСР, мы будем также обращаться к Правилам США <1>.

     
   ————————————————————————————————
   

<1> См. § 1.482 Правил, установленных Кодексом внутренних доходов США (Internal Revenue Code - I.R.C.). В общем виде Правила были приняты в 1968 г., однако их эффективное применение началось только после 1970 г., когда Служба Внутренних Доходов США (Internal Revenue Service - IRS) начала проверку компаний, вовлеченных в международные операции и операции на зависимых территориях, в частности в Пуэрто-Рико.

Среди основополагающих принципов регулирования трансфертного ценообразования в том виде, как оно сформировалось в рамках Рекомендаций ОЭСР, можно выделить следующие:

1) подход к участникам группы компаний (в том числе к филиалам одной компании) как к независимым образованиям <2>;

2) "правило вытянутой руки" - то есть определение цен между участниками группы компаний, в соответствии с которым цены признаются рыночными в тех случаях, когда они соответствуют ценам независимых участников рынка в соответствии с рыночными условиями заключения сделок <2>.

     
   ————————————————————————————————
   

<2> См. § 6 вступления к Рекомендациям ОЭСР.

Если рассмотреть эти принципы более подробно, то станет ясно, что применение их не настолько однозначно, как это может показаться. Одной из основных претензий к рассмотрению участников группы компаний в качестве независимых образований служит сама природа таких компаний, так как иногда она исключает такое сравнение. Несложно представить ситуации или договоры, в которые независимые компании изначально бы не вступили, но компания, относящаяся к определенной группе, в которой ей отводится конкретная роль, может позволить себе заключать подобные договоры. Такой подход может привести к ситуации, когда рыночную цену, применимую к конкретной сделке, установить не удастся, поскольку независимые компании просто не будут вступать в подобные отношения.

Основа регулирования трансфертного ценообразования заложена в Модельной конвенции ОЭСР для налогов на доходы и капитал, положения которой дают государствам право увеличивать для целей налогообложения прибыль компаний на сумму, которая могла бы быть получена в рыночной ситуации, но не была получена из-за особой связи либо особого рода отношений между компаниями, вовлеченными в сделку <3>.

     
   ————————————————————————————————
   

<3> Статья 9 Модельной конвенции ОЭСР для налогов на доходы и капитал.

Для применения такой нормы налоговые органы должны, используя специальный тест, проверить, есть ли между компаниями связь и являются ли они взаимозависимыми. Модельная конвенция предлагает такой тест. В частности, следующие два основания необходимы для подтверждения связи между компаниями:

- компания, находящаяся в одном государстве, прямо либо косвенно участвует в управлении и контроле над компанией, находящейся в другом государстве, либо владеет акциями/долями в такой компании;

- одни и те же физические либо юридические лица участвуют в управлении, контроле над компаниями, находящимися в разных государствах, либо владеют акциями/долями в этих компаниях <4>.

     
   ————————————————————————————————
   

<4> См. ч. 1 ст. 9 Модельной конвенции ОЭСР для налогов на доходы и капитал.

Перечисленные основания для признания компаний взаимосвязанными не являются исчерпывающими. Модельная конвенция дает налоговым органам стран - участниц ОЭСР некоторую свободу, указывая, что и другие случаи установления между компаниями "нерыночных" отношений могут послужить основанием для применения трансфертного ценообразования.

Хотелось бы отметить, что в основном увеличение налогооблагаемой прибыли возможно только в ситуациях, когда компании, вовлеченные в сделку, прибыль от которой подлежит увеличению, находятся в разных государствах. Причиной этого служит направленность мер регулирования трансфертного ценообразования на то, чтобы международные корпорации не занижали искусственно прибыль в юрисдикциях с высокими налоговыми ставками за счет увеличения прибыли компаний, относящихся к той же группе и находящихся в юрисдикциях с низким налогообложением.

Методы установления рыночной цены

По сравнению с российским законодательством Рекомендации ОЭСР и Правила США предлагают более широкий выбор методов установления рыночной цены.

В налоговом законодательстве России <5> предусмотрены следующие методы:

- метод сравнения примененной сторонами цены с рыночными ценами. Налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пеней в случаях, когда цены товаров (работ, услуг) отклоняются в сторону понижения или повышения более чем на 20% от рыночной цены идентичных (однородных <6>) товаров (работ или услуг);

- метод последующей реализации. Применяется только при невозможности применить метод сравнения с рыночными ценами (например, при отсутствии предложения идентичных либо однородных товаров на соответствующем рынке либо из-за недоступности информации о рыночных ценах на такие товары). При использовании этого метода определяется разность между ценой последующей реализации товара и обычных для подобного вида деятельности затрат, включая затраты на продвижение товара на рынке. В результате получают цену, за которую такой товар был бы приобретен в рыночных условиях;

- затратный метод. Применяется при невозможности использования метода сравнения примененной сторонами цены с рыночными ценами и метода последующей реализации. Для определения рыночной цены в таком случае учитывают прямые и косвенные затраты продавца товара и к ним прибавляют прибыль, обычную для данной сферы деятельности.

     
   ————————————————————————————————
   

<5> См. п. п. 3, 9, 10 ст. 40 НК РФ.

<6> В идеале для определения рыночной цены должны применяться именно цены на идентичные товары, а именно на товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки, однако при их отсутствии могут применяться цены на однородные товары. Основным признаком однородных товаров является их коммерческая взаимозаменяемость и (или) выполнение одних и тех же функций.

Методы, предлагаемые Рекомендациями ОЭСР, частично совпадают с методами, предусмотренными российским законодательством. Отличие составляет то, что Рекомендации предусматривают дополнительные методы определения рыночной цены и не устанавливают жесткой иерархии их применимости. Рекомендации содержат подробные комментарии и примеры применения методов.

Методы, предлагаемые Рекомендациями ОЭСР, полностью совпадающие с методами, предусмотренными российским налоговым законодательством, объединяются в группу методов традиционных транзакций (traditional transaction methods) <7>. В Рекомендациях данные методы называются:

- метод сопоставимой неконтролируемой цены (Comparable uncontrolled price method) <8>;

- метод цены перепродажи (Resale price method) <9>;

- метод затрат плюс прибыль (Cost plus method) <10>.

     
   ————————————————————————————————
   

<7> См. гл. II Рекомендаций ОЭСР в области трансфертного ценообразования для международных корпораций и налоговых администраций.

<8> См. разд. i ч. C гл. II Рекомендаций ОЭСР.

<9> См. разд. ii ч. C гл. II Рекомендаций ОЭСР.

<10> См. разд. iii ч. C гл. II Рекомендаций ОЭСР.

Дополнительные методы, предлагаемые Рекомендациями, могут быть применены к более сложным операциям, когда сделка имеет множество аспектов. Рекомендации тем не менее прямо указывают, что и в таких условиях желательно применение традиционных методов, поскольку они дают наиболее четкие и надежные результаты <11>.

     
   ————————————————————————————————
   

<11> См. § 2.49 ч. D гл. II Рекомендаций ОЭСР.

Методы, ориентированные на прибыль от операций,

предусмотренные в Рекомендациях ОЭСР

В основе методов, ориентированных на прибыль от операций (transactional profit methods), лежит сравнение получаемой налогоплательщиком прибыли с прибылью от сходной деятельности и сходных операций в рыночных условиях. Есть определенная опасность, что налоговые органы могут начать ориентироваться на прибыль компаний не от цены товара, а от критерия применения регулирования в сфере трансфертного ценообразования. Рекомендации ОЭСР специально предостерегают от такой ошибки, указывая, что низкая прибыль компании от ее операций с другими взаимозависимыми компаниями ни в коей мере не служит признаком нарушений в сфере трансфертного ценообразования, а может быть обусловлена исключительно коммерческими причинами <12>.

     
   ————————————————————————————————
   

<12> См. § 3.4 ч. B гл. III Рекомендаций ОЭСР.

Суть методов, ориентированных на прибыль от операций, состоит в следующем.

Метод разделения прибыли (profit split method) <13>. Применяется к сделкам, которые настолько взаимосвязаны, что не могут рассматриваться отдельно. Имеются в виду, например, ситуации, когда независимые компании заключили бы для такой деятельности договор простого товарищества и распределяли между собой прибыль. Для определения прибыли, которая должна относиться к каждому конкретному участнику сделки (сделок), установлена процедура, состоящая из двух этапов:

- определение прибыли, в отношении которой возникает вопрос о применении мер регулирования трансфертного ценообразования;

- отнесение части прибыли к каждому участнику сделки (сделок) в таком соотношении, какое бы ожидалось независимой компанией при вступлении в такого рода сделку (сделки).

     
   ————————————————————————————————
   

<13> Раздел i ч. B гл. III Рекомендаций ОЭСР.

При проверке деятельности налогоплательщика с применением метода разделения прибыли особое внимание должно уделяться тому, какие именно функции выполняли вовлеченные в сделки компании и как между ними распределялись риски. Этот момент особенно важен, поскольку именно на основании таких факторов, а также с учетом материальных вложений в проекты и используемого имущества независимые компании договариваются о распределении прибыли.

Метод чистой прибыли от транзакции (transactional net margin method) <14>. При применении этого метода за основу принимается чистая прибыль от сделок, в отношении которых применяются меры регулирования трансфертного ценообразования. В идеале должно проводиться сравнение с идентичными либо подобными сделками, которые тот же самый налогоплательщик имел с независимыми контрагентами. Если это невозможно, то сравнение делается с иными компаниями, которые выполняют такие сделки, и сравнение идет с получаемой ими чистой прибылью.

     
   ————————————————————————————————
   

<14> Раздел ii ч. B гл. III Рекомендаций ОЭСР.

В Рекомендациях признается, что этот метод должен применяться с особой осторожностью, поскольку на прибыльность компаний часто влияют факторы, никак не связанные с их политикой в сфере трансфертного ценообразования. Это требует особой квалификации и подготовленности налогового инспектора, поскольку ему придется провести экономический анализ деятельности компании. Другой особенностью и одновременно слабой стороной метода является то, что налоговым органам и налогоплательщикам не всегда известны детали и важные аспекты, повлиявшие на распределение прибыли или на ее размер в сделках, совершенных в рыночных условиях.

В общем смысле проверке подвергаются либо одна, либо обе стороны сделки, в которую вовлечены взаимозависимые компании. На этом основании их можно подразделить следующим образом:

- методы, в которых проверяется лишь одна сторона сделки:

- метод цены перепродажи;

- метод затрат плюс прибыль;

- метод чистой прибыли от транзакции;

- методы, при применении которых проверяются обе стороны сделки:

- метод сопоставимой неконтролируемой цены;

- метод разделения прибыли.

При анализе деятельности лишь одной стороны сделки возникает опасность, что не будет принята во внимание прибыльность группы в целом, а также будут упущены моменты, необходимые для понимания ситуации и для отнесения прибыли к конкретным участникам операций.

На наш взгляд, в этом случае могут быть применены метод цены перепродажи и метод затрат плюс прибыль, поскольку они применяются к более простым экономическим отношениям между компаниями, но при использовании метода чистой прибыли от транзакции эта особенность может создать серьезную проблему.

Принципиален вопрос об обязательности соблюдения последовательности методов либо о применении подхода, когда налогоплательщику предоставляется определенная свобода. И Рекомендации ОЭСР, и внутреннее законодательство государств, следующих Рекомендациям в вопросах трансфертного ценообразования, устанавливают право налогоплательщика использовать любой метод, если в итоге будет получен результат, при котором устанавливается цена, соответствующая рыночной. Этому подходу следует большинство европейских стран. Более того, в Нидерландах, например, налоговый орган обязан использовать в ходе своего исследования тот же метод, который использовал налогоплательщик.

Правила США несколько отличаются от подхода, принятого ОЭСР. В соответствии с "правилом лучшего метода" <15> налогоплательщик обязан использовать тот метод, который дает наиболее точный результат, независимо от того, что другие методы также могут быть применены к сделкам, совершаемым налогоплательщиком.

     
   ————————————————————————————————
   

<15> Часть с § 1.482-1; § 1.482-8 Правил, установленных Кодексом внутренних доходов (Internal Revenue Code - I.R.C.).

Требования в законодательстве Нидерландов

Напрямую с такой разницей в подходах к выбору метода связана и разница в требованиях к документации, подтверждающей политику налогоплательщика в отношении трансфертного ценообразования. Для примера можно кратко рассмотреть требования к документации, устанавливаемые законодательством Нидерландов.

В общих чертах законодательство устанавливает два основных требования <16>:

- представить информацию о том, какой именно метод применен в рассматриваемой ситуации, то есть как участники сделки пришли к ценам, применяемым при совершении сделки между взаимозависимыми компаниями;

- подтвердить то, что цены соответствуют рыночному уровню.

     
   ————————————————————————————————
   

<16> См. § 3 ст. 8б Закона о налоге на прибыль корпораций (1969).

Документация, подтверждающая политику компании по трансфертному ценообразованию, должна, в частности, содержать:

- характеристику товаров и услуг;

- анализ деятельности компании, в том числе анализ рисков, принимаемых компанией в процессе деятельности, и анализ привлекаемого имущества;

- условия договоров, заключенных между взаимозависимыми компаниями;

- экономические условия деятельности и анализ стратегии компании на рынке, если стратегия влияет на ценообразование (например, продвижение нового продукта на рынке или политика, направленная на максимально быстрый захват новых рынков).

Несмотря на то что налогоплательщику предоставляется свобода выбора и "правило лучшего метода" в Нидерландах не применяется, документация, подготовленная налогоплательщиком, должна подтверждать выбор метода.

Налогоплательщиков всех стран обычно беспокоит сохранение конфиденциальности информации, переданной налоговым органам, поскольку такая информация может быть использована недобросовестными конкурентами компании, если они будут иметь к ней доступ. Законодательство большинства стран обязывает налоговые органы соблюдать налоговую тайну и устанавливает ответственность за несанкционированную передачу информации. Такое положение существует и в налоговом законодательстве Нидерландов.

Положения Налогового кодекса РФ в этом отношении полностью соответствуют мировым стандартам. Под налоговую тайну в России подпадают любые полученные налоговым органом сведения о налогоплательщике <17>, а также установлены обязанность налоговых органов соблюдать налоговую тайну и ответственность за ее несоблюдение <18>. Однако вызывает опасение, что на практике эти нормы не будут соблюдены в случае заключения предварительного соглашения, что может повлечь значительные убытки налогоплательщика, информация о котором станет известна третьим лицам.

     
   ————————————————————————————————
   

<17> См. ст. 102 НК РФ.

<18> См. п. 8 ч. 1 ст. 32, п. 13 ч. 1 ст. 21 и ст. 35 НК РФ.

Последующая (зеркальная) корректировка прибыли

Положения Модельной конвенции и Рекомендаций ОЭСР дают прямую отсылку к последующей (зеркальной) корректировке <19> прибыли <20>.

     
   ————————————————————————————————
   

<19> Corresponding adjustment.

<20> Часть 2 ст. 9 Модельной конвенции ОЭСР.

В процесс применения мер регулирования трансфертного ценообразования всегда вовлекаются две стороны: при корректировке налогооблагаемой прибыли и доначислении налога для одной из них не происходит соответствующей корректировки налогооблагаемой прибыли другой стороны, то есть ее уменьшения. При этом теряется экономическая основа налогообложения и возникает экономическое двойное налогообложение <21>. Двойное налогообложение возникнет, поскольку прибыль, доначисленная в одном государстве, уже облагается налогом в другом, так как первоначально она относилась к другой компании, вовлеченной в транзакцию и взаимосвязанную с первой компанией. Во избежание такой ситуации, а также для восстановления справедливости в правах налогообложения между государствами применяется механизм последующей корректировки. Он заключается в соответствующем уменьшении налогооблагаемой прибыли, а соответственно, и в снижении налогового бремени у контрагента компании, в отношении которой проведена первая корректировка.

     
   ————————————————————————————————
   

<21> Экономическим двойным налогообложением называется ситуация, когда одна и та же прибыль облагается налогом дважды для разных налогоплательщиков. Этим она отличается от юридического двойного налогообложения, когда прибыль облагается два раза для одного и того же налогоплательщика возможно в разные периоды либо с разрывом во времени.

На наш взгляд, необходимость введения института последующей (зеркальной) корректировки обусловлена природой института налогов. Законодательство большинства государств, в том числе и Российской Федерации <22>, апеллирует к принципу экономической обоснованности налогов.

     
   ————————————————————————————————
   

<22> См. ч. 3 ст. 3 НК РФ.

В качестве примера можно рассмотреть ситуацию, когда проводится корректировка прибыли, полученной в результате сделки между взаимозависимыми компаниями. При отсутствии зеркальной корректировки предпринятые меры приведут к тому, что налог на прибыль, уплаченный второй компанией, частично превратится в меру ответственности для группы в целом, что, на наш взгляд, недопустимо. Более того, такое двойное налогообложение будет нарушать принципы справедливого и соразмерного налогообложения, вытекающие в том числе из Конституции РФ <23>.

     
   ————————————————————————————————
   

<23> См. ч. 3 ст. 55 и ст. 57 Конституции РФ.

Как мы уже упоминали ранее, меры регулирования трансфертного ценообразования в соответствии с Рекомендациями ОЭСР применяются только для внешнеторговых (международных) операций. Соответственно, зеркальная корректировка должна проводиться в другом государстве. Несомненно, это может вызвать ряд противоречий, связанных с различной интерпретацией и различным подходом к регулированию в сфере трансфертного ценообразования в странах. Модельная конвенция и Комментарии <24> к ней устанавливают и разъясняют некоторые механизмы, связанные с такой корректировкой.

     
   ————————————————————————————————
   

<24> См. Комментарии к Модельной конвенции ОЭСР, тексты 1977 и 1992 гг. с изменениями от 1994, 1995, 1997, 2000 и 2003 гг.

Модельная конвенция предоставляет свободу государствам введением определенного механизма урегулирования конфликта, но в любом случае она отсылает к возможности использования согласительных процедур, установленных большинством соглашений об избежании двойного налогообложения. Отсылка к согласительным процедурам видится вполне логичной, поскольку зеркальная корректировка проводится только в случае, если государство, в котором она должна проводиться, согласно не только с фактом первоначальной корректировки, но и с доначисленными суммами <25>. Практика заключения Россией соглашений <26> об избежании двойного налогообложения в большинстве случаев соответствует общей тенденции, и в статьях, относящихся к возможности корректировки прибыли, дается отсылка к консультациям между компетентными органами государств либо к взаимосогласительным процедурам <27>.

     
   ————————————————————————————————
   

<25> См. § 6 Комментария к ст. 9 Модельной конвенции ОЭСР, § 4.35 разд. ii ч. C гл. IV Рекомендаций ОЭСР.

<26> Соглашения в данном случае могут также именоваться договором или конвенцией.

<27> См., например, соглашения об избежании двойного налогообложения с Австралией от 07.09.2000, с Австрией от 13.04.2000, Канадой от 05.10.1995, Хорватией от 02.10.1995, Кипром от 05.12.1998, Францией от 26.11.1996, США от 17.07.1992, Испанией от 16.12.1998.

Предполагается, что корректировка может быть выполнена в следующих формах <28>:

- пересчет прибыли, подлежащей налогообложению;

- предоставление освобождения от налогообложения части прибыли в стране, где проводится повторная корректировка.

     
   ————————————————————————————————
   

<28> См. § 4.34 разд. ii ч. C гл. IV Рекомендаций ОЭСР.

Регулирование, установленное внутренним налоговым законодательством России, отличается в этом от мировой практики: и корректировка, и доначисление налога на прибыль возможны в отношении сделок, не обладающих признаками внешнеторговых <29>. При этом законодательство не предусматривает никакой последующей корректировки для другого участника сделки, а это напрямую ведет к двойному налогообложению.

     
   ————————————————————————————————
   

<29> См. ст. 40 НК РФ.

В отличие от российского законодательства Рекомендации ОЭСР и Комментарии к Модельной конвенции затрагивают вопрос о вторичных корректировках. Экономическое обоснование для них состоит в том, что даже после зеркальной корректировки в отношении контрагента по транзакции экономически ситуация не будет выглядеть так, как она выглядела бы при ее совершении независимыми компаниями. Ведь прибыль, которая должна формально находиться в руках компании, для которой была проведена первая корректировка, несмотря ни на что остается в руках ее контрагента - взаимозависимой компании. Комментарии лишь упоминают, что государства при заключении соглашения об избежании двойного налогообложения либо в своем внутреннем законодательстве при столкновении с конкретной ситуацией могут предусмотреть определенный механизм для восстановления "рыночной ситуации".

Предлагаемый механизм - установление обязанности компаний каким-то образом передать прибыль той компании, к которой она должна была изначально относиться. Можно рассматривать данное превышение прибыли над прибылью, которая осталась бы у компании в рыночной ситуации, как заем или как участие в капитале, а соответственно, эти суммы должны быть возвращены и начислены проценты или дивиденды <30>.

     
   ————————————————————————————————
   

<30> См § 8 Комментария к ст. 9 Модельной конвенции ОЭСР, § 4.68 разд. v ч. C гл. IV Рекомендации ОЭСР.

Подобный выход из ситуации может вызвать множество вопросов как у компаний, так и у налоговых органов по следующим причинам:

- для совершения выплаты необходимо юридическое обоснование, а никакого основания для выплат как самой суммы, так и дивидендов или процентов в рассматриваемом случае не будет;

- при выплатах возникнет вопрос о налогообложении и в стране получателя, и в стране плательщика. Если вопрос с налогом на прибыль в стране получателя можно решить установлением какого-либо освобождающего механизма, то для освобождения от налога у источника в государстве плательщика могут возникнуть значительные проблемы. Одновременно существует уверенность, что такое освобождение необходимо с точки зрения устранения двойного налогообложения, поскольку сумма прибыли уже была объектом налогообложения.

Основная цель таких вторичных корректировок - восстановление экономической ситуации после совершения сделок между независимыми компаниями.

Одновременно с необходимостью введения в России последующих (зеркальных) корректировок обсуждается возможность введения штрафных санкций при пересмотре цен и корректировке прибыли. Международный опыт в данном отношении противоречив, но наиболее часто штрафные санкции применяются не в связи с самим фактом корректировки, а при нарушении других обязательных положений закона, например при непредставлении обязательной информации, относящейся к трансфертному ценообразованию, искажении фактов или представлении недостоверной информации.

Предварительные соглашения <31>

     
   ————————————————————————————————
   

<31> Advance Pricing Agreements ("APA").

В российском профессиональном сообществе активно обсуждается необходимость введения института предварительных соглашений в области трансфертного ценообразования. Смысл таких соглашений заключается в том, что налогоплательщик заранее согласует с соответствующим налоговым органом условия сделок, в которых могут применяться меры регулирования. Чаще всего предварительные соглашения рассматриваются как обязательные для обеих (либо более) сторон, но так было не всегда. Еще недавно в Нидерландах соглашения были обязательны только для налогового органа, а сам налогоплательщик мог изменить метод, а также иные условия соглашения.

В международной практике ситуация осложняется тем, что поскольку в регулирование трансфертного ценообразования всегда вовлечены как минимум два государства, то и предварительное соглашение будет наиболее эффективным, только когда оно подписывается одновременно с налоговыми органами обоих (либо более) государств. Эта проблема касается и России в тех случаях, когда меры регулирования трансфертного ценообразования применяются к внешнеторговым операциям. Несовпадение условий соглашения при внешнеторговой операции может создать значительные трудности для налогоплательщика и привести к двойному налогообложению.

Необходимо отметить, что Рекомендации ОЭСР предостерегают от заключения соглашений, устанавливающих конкретные цены либо детально регулирующих условия операций, в которые будут вовлекаться взаимозависимые компании <32>. Слишком детальное регулирование, а также установление конкретных цен применительно к сделкам может привести к тому, что при изменении экономической ситуации условия предварительного соглашения не будут соответствовать рыночным условиям, установившимся на момент фактического совершения сделки на рынке товаров либо услуг. В Рекомендациях ОЭСР приводится несколько примеров такого регулирования.

     
   ————————————————————————————————
   

<32> § 4.125 разд. i ч. F гл. IV Рекомендаций ОЭСР.

Первый пример касается установления процентов, по размеру и условиям рыночной ситуации соответствующих для заимствований внутри группы компаний. Так, настоятельно не рекомендуется устанавливать в предварительном соглашении фиксированный процент, поскольку рыночные условия в течение действия договора могут измениться. Налоговым органам рекомендовано установить процент в форме ставки LIBOR <33> и к ней прибавить фиксированный процент. Одновременно рекомендуется в таком случае сделать оговорку о рейтинге кредитоспособности заемщика, поскольку в рыночных условиях подобный рейтинг будет играть значительную роль при определении условий договора.

     
   ————————————————————————————————
   

<33> London interbank offered rate - ставка продавца на лондонском межбанковском рынке депозитов. Второй пример касается заключения предварительного соглашения на основе метода разделения прибыли, когда не ясно, как именно будут распределяться обязанности и риски между участниками сделки в будущем. Соответственно, крайне нецелесообразно подписывать такое соглашение, беря за основу отношения и распределение обязанностей и рисков, сложившихся на момент подписания соглашения Вот примерный перечень информации и условий, которые закрепляются в соглашении: - информация касательно вовлеченных компаний; - перечень сделок и соглашений, а также указание периода, в отношении которых действует данное соглашение; - описание метода, о котором между сторонами достигнуто соглашение и который должен обязательно применяться к сделкам; - определение базы, которая будет браться за основу при применении метода; - важные предположения и допущения, из которых стороны исходили при заключении соглашения; - согласованные процедуры и план действий на случай значительного изменения условий; - налоговые последствия соглашения и применения регулирования в отношении трансфертного ценообразования; - договоренность о том, что условия соглашения должны быть изменены либо его действие должно быть прекращено в случае, если изменяется законодательство. В этом случае соглашением может быть предусмотрен переходный период для сторон. Соглашением могут быть предусмотрены и иные положения, важные для конкретной ситуации. Предварительные соглашения применяются разнообразно. Некоторые страны обязывают международные корпорации заключать такие соглашения для всех транзакций, совершаемых внутри группы, и для всех компаний, входящих в группу. В некоторых странах положение корпораций несколько облегчается и соглашения заключаются лишь для отдельных транзакций, когда вопрос о трансфертных ценах видится спорным или влекущим различное трактование. Не вызывает сомнений, что российским налоговым органам в случае введения института предварительных соглашений придется по большей части нарабатывать собственную практику, поскольку в сфере регулирования трансфертного ценообразования слишком многое зависит от экономической ситуации в стране. В качестве положительных сторон внедрения такой практики можно выделить следующие аспекты. Одно из больших преимуществ предварительных соглашений - ясность ситуации для налогоплательщика и гарантированность отсутствия непредвиденных налоговых рисков, связанных с транзакцией. Такое преимущество придает стабильность экономическим отношениям и, учитывая, что большое количество сделок между взаимозависимыми компаниями заключается внутри международных корпораций, увеличивает инвестиционную привлекательность государства. В дальнейшем заключенное предварительное соглашение избавит налогоплательщика и налоговый орган от дорогостоящих и длительных процедур, связанных со спорами по уплате налогов, в том числе в судебном порядке. Если налоговым органам совместно с налогоплательщиками удастся построить процедуру заключения предварительных соглашений конструктивно, то это может послужить толчком к эффективному обмену информацией и более глубокому пониманию налоговыми органами экономической составляющей деятельности компаний. Такой опыт может быть применен как к налогоплательщику, так и к компаниям, работающим в том же секторе экономики. К недостаткам предварительных соглашений можно отнести то, что при их заключении необходимо детально анализировать ситуацию на рынке, а также вырабатывать определенный прогноз ее развития на время действия соглашений. К сожалению, это не всегда возможно не только по причинам сложного экономического прогнозирования, но и из-за необходимости привлечения налогоплательщиком и налоговым органом высококвалифицированных специалистов, понимающих ситуацию на рынке с определенным товаром либо услугами, понимающих тенденции развития рынка. Если это не соблюдается, то велика вероятность, что соглашение не будет соответствовать условиям развития рынка. При обсуждении реформы регулирования трансфертного ценообразования в России одним из аргументов против введения предварительных соглашений служит ссылка на то, что практика заключения предварительных соглашений может привести к возрастанию коррупции, поскольку решение о заключении соглашения принимается индивидуально. На наш взгляд, предварительные соглашения не могут стать причиной роста коррупции, но при реализации соглашения могут стать одним из ее инструментов. Отсутствие предварительных соглашений при установлении более жесткого регулирования может привести к тому, что налоговый контроль станет одним из орудий произвола и в ситуации отсутствия гарантий превратится в рычаг давления на добросовестного налогоплательщика. Информация об условиях заключенных соглашений будет доступна для последующих проверок, поэтому институт предварительных соглашений может стать одним из механизмов борьбы с коррупцией. Обоснованными выглядят планы о введении платы за процедуру заключения предварительного соглашения. Вполне возможно, что государству придется привлекать квалифицированных и высокооплачиваемых специалистов, а соответственно, и издержки по заключению соглашений будут значительными. Такая плата могла бы взиматься в форме пошлины, уплачиваемой в бюджет. На наш взгляд, настало время в России пересмотреть законодательство в сфере трансфертного ценообразования, и международный опыт здесь может быть очень полезен. Несомненно, особенности экономической ситуации, а также отличия налогового законодательства привнесут свои изменения. Российское законодательство не должно копировать регулирование, установленное в странах ОЭСР, однако их определенные ориентиры можно использовать. Н.А.Лучкова Юридическая компания Kemp, Hoogstad & Partners Амстердам Подписано в печать 20.03.2007 ————