"Зарплата", 2007, N 4

КАКОЙ ДОГОВОР ЗАКЛЮЧАТЬ С СОТРУДНИКОМ?

Привлекая человека к работе, организация заключает с ним трудовой или гражданско-правовой договор <1>. Разобраться в преимуществах и недостатках этих договоров, особенностях оформления, а также в том, какие налоговые последствия возникают при их заключении, поможет наша статья.

     
   ————————————————————————————————
   

<1> Об особенностях заключения договора с индивидуальным предпринимателем читайте в ближайших номерах журнала. - Примеч. ред.

Гражданско-правовой и трудовой договоры:

анализируем отличия

Как правило, если сотрудника принимают на работу по определенной специальности на продолжительное время, организация заключает с ним трудовой договор. Такие отношения регулируются трудовым законодательством, главным образом Трудовым кодексом.

На время выполнения определенной работы стороны заключают гражданско-правовой договор (подряда, возмездного оказания услуг, авторский и др.). В этом случае отношения регулируются Гражданским кодексом. Наиболее распространенным является договор подряда.

Отношения, которые возникают на основе трудового и гражданско-правового договоров, юридически регулируются по-разному (см. таблицу на с. 121 - 123). Поэтому важно знать особенности их оформления.

Таблица. Гражданско-правовой и трудовой договоры:

основные отличия

     
   ————————————————T——————————————————————T—————————————————————————¬
   |    Признаки   |   Трудовой договор   |   Гражданско—правовой   |
   |               |                      |   договор (на примере   |
   |               |                      |    договора подряда)    |
   +———————————————+——————————————————————+—————————————————————————+
   |       1       |           2          |            3            |
   +———————————————+——————————————————————+—————————————————————————+
   |Юридическое    |Трудовой кодекс       |Гражданский кодекс       |
   |регулирование  |                      |                         |
   +———————————————+——————————————————————+—————————————————————————+
   |Предмет        |Выполнение сотрудником|Подрядчик (исполнитель)  |
   |договора       |работы по должности в |обязан выполнить         |
   |               |соответствии со       |конкретное задание       |
   |               |штатным расписанием,  |заказчика (ст. 702)      |
   |               |по определенной       |                         |
   |               |специальности с       |                         |
   |               |указанием             |                         |
   |               |квалификации,         |                         |
   |               |профессии (ст. 15)    |                         |
   +———————————————+——————————————————————+—————————————————————————+
   |Срок договора  |Может быть заключен на|Всегда заключается на    |
   |               |неопределенный или    |определенный срок        |
   |               |определенный (не более|(ст. 708)                |
   |               |5 лет) срок (ст. 58)  |                         |
   +———————————————+——————————————————————+—————————————————————————+
   |Обязанности    |Определяются тарифно— |Определены в договоре    |
   |               |квалификационными     |подряда  в виде          |
   |               |справочниками,        |конкретного задания на   |
   |               |должностными          |изготовление или         |
   |               |инструкциями,         |переработку вещи либо на |
   |               |уточняются и          |выполнение другой работы |
   |               |конкретизируются в    |с передачей ее результата|
   |               |трудовом договоре     |заказчику (ст. 703)      |
   |               |(ст. 57)              |                         |
   +———————————————+——————————————————————+—————————————————————————+
   |Исполнитель    |Работник обязан       |Подрядчик обязан         |
   |               |выполнять трудовую    |выполнять работу лично,  |
   |               |функцию лично         |только если это прямо    |
   |               |(ст. ст. 15 и 56)     |предусмотрено договором, |
   |               |                      |в остальных случаях он   |
   |               |                      |вправе привлечь к        |
   |               |                      |исполнению своих         |
   |               |                      |обязательств других лиц, |
   |               |                      |то есть субподрядчиков   |
   |               |                      |(ст. 706)                |
   +———————————————+——————————————————————+—————————————————————————+
   |Оформление при |Сведения о работе по  |Сведения о работе по     |
   |приеме на      |трудовому договору    |договору подряда не      |
   |работу         |вносятся в трудовую   |вносятся в трудовую      |
   |(заполнение    |книжку (ст. 66),      |книжку, оформление       |
   |трудовой       |заполняются           |кадровых документов не   |
   |книжки,        |унифицированные формы |требуется. Составляют    |
   |кадровые       |по учету кадров,      |договор подряда          |
   |документы)     |утвержденные          |                         |
   |               |Постановлением        |                         |
   |               |Госкомстата России от |                         |
   |               |05.01.2004 N 1        |                         |
   +———————————————+——————————————————————+—————————————————————————+
   |Режим работы   |Работник подчиняется  |Подрядчик самостоятельно |
   |               |правилам внутреннего  |определяет способы       |
   |               |трудового распорядка  |выполнения работы        |
   |               |(ст. ст. 15, 21 и 56) |(ст. 703). Его задача —  |
   |               |                      |выполнить задание в срок,|
   |               |                      |определенный договором   |
   +———————————————+——————————————————————+—————————————————————————+
   |Размер оплаты  |Труд работника        |Стоимость работы         |
   |труда          |оплачивается в        |указывают в договоре     |
   |               |соответствии с        |подряда. Она может быть  |
   |               |принятой системой     |приблизительной или      |
   |               |оплаты труда. Она     |твердой (ст. 709)        |
   |               |устанавливается       |                         |
   |               |коллективными         |                         |
   |               |договорами,           |                         |
   |               |соглашениями в        |                         |
   |               |соответствии с        |                         |
   |               |трудовым              |                         |
   |               |законодательством.    |                         |
   |               |Система оплаты труда  |                         |
   |               |включает размеры      |                         |
   |               |тарифных ставок,      |                         |
   |               |окладов, доплат и     |                         |
   |               |надбавок              |                         |
   |               |компенсационного      |                         |
   |               |характера (ст. 135)   |                         |
   +———————————————+——————————————————————+—————————————————————————+
   |Сроки оплаты   |Работник получает     |Услуги подрядчика        |
   |               |зарплату регулярно, не|оплачиваются на основании|
   |               |реже чем каждые       |акта выполненных работ. В|
   |               |полмесяца (ст. 136)   |контракте можно          |
   |               |                      |предусмотреть            |
   |               |                      |предварительную оплату   |
   |               |                      |работ (ст. 711)          |
   +———————————————+——————————————————————+—————————————————————————+
   |Гарантии       |Социальные гарантии   |Социальные гарантии не   |
   |               |(например, отпуск,    |предусмотрены            |
   |               |больничный) и льготы в|                         |
   |               |соответствии с        |                         |
   |               |действующим           |                         |
   |               |законодательством     |                         |
   +———————————————+——————————————————————+—————————————————————————+
   |Материальная   |Сотрудник обязан      |Подрядчик несет          |
   |ответственность|возместить            |ответственность за гибель|
   |               |работодателю          |результатов выполненной  |
   |               |причиненный ему прямой|работы до ее приемки     |
   |               |действительный ущерб  |заказчиком (ст. 705), а  |
   |               |(ст. 238). Упущенную  |также за то, что не      |
   |               |выгоду с работника не |сохранил предоставленные |
   |               |взыскивают. Если с    |заказчиком материалы     |
   |               |сотрудником не        |(ст. 714)                |
   |               |заключен договор о    |                         |
   |               |полной материальной   |                         |
   |               |ответственности, то он|                         |
   |               |возмещает ущерб в     |                         |
   |               |размере средней       |                         |
   |               |месячной заработной   |                         |
   |               |платы (ст. 241)       |                         |
   +———————————————+——————————————————————+—————————————————————————+
   |Санкции        |За неисполнение или   |Если работа выполнена    |
   |               |ненадлежащее          |некачественно, заказчик  |
   |               |исполнение по вине    |вправе потребовать от    |
   |               |работника возложенных |подрядчика по своему     |
   |               |на него обязанностей  |усмотрению:              |
   |               |работодатель имеет    |— безвозмездное          |
   |               |право применить       |устранение недостатков в |
   |               |следующие             |разумный срок;           |
   |               |дисциплинарные        |— соразмерное уменьшение |
   |               |взыскания (ст. 192):  |установленной за работу  |
   |               |— замечание;          |цены;                    |
   |               |— выговор;            |— возмещения своих       |
   |               |— увольнение по       |расходов на устранение   |
   |               |соответствующим       |недостатков, когда право |
   |               |основаниям.           |заказчика устранять их   |
   |               |Штрафные санкции не   |предусмотрено в договоре |
   |               |применяются           |подряда.                 |
   |               |                      |Подрядчик вправе вместо  |
   |               |                      |устранения недостатков   |
   |               |                      |безвозмездно выполнить   |
   |               |                      |работу заново с          |
   |               |                      |возмещением заказчику    |
   |               |                      |убытков (ст. 723)        |
   L———————————————+——————————————————————+——————————————————————————
   

Преимущества гражданско-правового договора Кроме отличий, указанных в таблице, заключение гражданско-правового и трудового договоров приводит к разным налоговым последствиям. Организации более выгодно заключить с работником договор гражданско-правового характера. И вот почему. Во-первых, можно сэкономить на ЕСН в части суммы, подлежащей уплате в ФСС РФ. Основание - п. 3 ст. 238 НК РФ. В настоящее время максимальная ставка налога, зачисляемая в ФСС РФ, составляет 2,9%. Во-вторых, организация-заказчик может не платить страховые взносы от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний. Ведь их начисляют только в том случае, если в соответствии с договором подряда компания взяла на себя обязанность уплачивать эти страховые взносы. Основание - п. 1 ст. 5 Федерального закона от 24.07.1998 N 125-ФЗ "Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний". На сегодняшний день страховые взносы от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний составляют от 0,2 до 8,5% от начисленной зарплаты застрахованных лиц (ст. 1 Федерального закона от 22.12.2005 N 179-ФЗ). Тарифы устанавливаются в соответствии с классами профессионального риска. Кроме того, заключение гражданско-правового договора позволит обойти требования законодательства о повышенной оплате труда в условиях, отклоняющихся от нормальных. Например, можно сэкономить на доплатах за ненормированный режим рабочего времени, оплате времени простоя, компенсациях. Также компания не обязана предоставлять дополнительные ежегодные оплачиваемые отпуска лицам, выполняющим работы по гражданско-правовым договорам. Обратите внимание: цена, указанная в гражданско-правовом договоре, включает и компенсацию издержек (п. 2 ст. 709 ГК РФ). Поэтому начислять ЕСН на всю сумму выплаты подрядчику не нужно. Налогом облагают только вознаграждение за выполненную работу. В то же время из налогооблагаемой базы можно исключить документально подтвержденные расходы, но только в том случае, если их оплата подрядчику предусмотрена договором (Письмо Минфина России от 14.07.2006 N 03-05-02-04/189). Если проведут проверку... Налоговые инспекторы внимательно анализируют гражданско-правовые договоры, поскольку при их заключении организация экономит на налогах. Однако переквалифицировать договор гражданско-правового характера в трудовой может только суд (ст. 11 ТК РФ). Показательным является дело, рассмотренное ФАС Северо-Западного округа. В Постановлении от 14.04.2005 N А42-6525/03-16 арбитры выделили признаки, по которым гражданско-правовой договор можно отличить от трудового. К основным признакам трудового договора суд отнес: - обязанность работника соблюдать режим труда и отдыха и подчиняться распоряжениям заказчика; - сохранение за сотрудником заработной платы независимо от результатов работы; - обязанность работодателя регулярно выплачивать заработную плату исходя из тарифных ставок и окладов. Признаки договора гражданско-правового характера следующие: - имущественные обязательства на заказчика не возлагаются; - работа оплачивается по окончании исходя из установленной цены договора и достигнутого результата. Рассмотрим пример переквалификации гражданско-правового договора в трудовой. Пример 1. Между ЗАО "Мираж" и М.М. Сидоровым заключен договор подряда, согласно которому исполнитель обязан разработать техническую документацию по охране труда и контролировать соблюдение работниками предприятия правил техники безопасности. Срок договора - один год, ежемесячная оплата сотрудника составляет 5000 руб. Через некоторое время была проведена выездная налоговая проверка, в ходе которой были выявлены нарушения. Решение. Инспектор обнаружил следующие признаки трудовых отношений: - чтобы контролировать соблюдение правил техники безопасности на предприятии, М.М. Сидоров должен присутствовать на работе в соответствии с внутренним трудовым распорядком; - труд работника оплачивается ежемесячно независимо от достигнутого результата. По результатам проверки инспектор передал дело в суд, договор гражданско-правового характера был переквалифицирован в трудовой. В результате был дополнительно начислен ЕСН в части ФСС РФ в сумме 1740 руб. (5000 руб. x 12 мес. x 2,9%). Кроме того, организация обязана перечислить пени и штраф. Отметим, что Федеральным законом от 30.06.2006 N 90-ФЗ были внесены поправки в ст. 15 Трудового кодекса. Изменения коснулись понятия "трудовая функция". Ранее под этим термином понималась работа по определенной специальности, квалификации или должности. Сейчас - работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессией, специальностью с указанием квалификации и конкретного вида работы, поручаемой сотруднику. Если вы заключаете с работником гражданско-правовой, а не трудовой договор, следует помнить об этом нюансе, чтобы избежать споров с инспектором. Гражданско-правовой договор со штатным сотрудником Нередко у работодателей возникает вопрос: можно ли заключить договор гражданско-правового характера с сотрудником, состоящим в штате организации? Да, можно. Согласно п. 1 ст. 421 Гражданского кодекса граждане и юридические лица свободны в выборе договора. Но нельзя забывать о том, что подобные гражданско-правовые отношения могут быть переквалифицированы в трудовые по перечисленным выше признакам. Чтобы этого не произошло, необходимо соблюдать следующие условия: - предмет договора не должен совпадать с должностными обязанностями сотрудника; - в договоре не должно быть положений, которые содержат элементы трудовых отношений. Рассмотрим ситуацию на примере. Пример 2. Начальник отдела кадров ОАО "Полет" А.В. Ершов согласно должностной инструкции проводит подбор персонала, оформляет прием, перемещение и увольнение работников, вносит соответствующие записи в трудовую книжку, заключает трудовые договоры. Для решения кадровых вопросов А.В. Ершова привлекли к работе в период его нахождения в ежегодном оплачиваемом отпуске. Как грамотно оформить гражданско-правовой договор с сотрудником? Решение. Чтобы правильно оформить договор подряда, работодатель должен: - указать в договоре подряда конкретный вид работы, которую должен выполнить подрядчик. Желательно, чтобы она не совпадала с его должностными обязанностями (например, разработать правила внутреннего трудового распорядка, составить отчет о текучести кадров и перемещении персонала за истекшие два года и т.д.). Профессию и специальность работника в договоре указывать не нужно; - не оговаривать режим рабочего времени и не предусматривать обязанность подрядчика ежедневно присутствовать на рабочем месте; - размер вознаграждения установить в виде фиксированной суммы, которая будет выплачена при условии выполнения конкретного задания в определенные сроки; - оговорить сроки оплаты (например, в течение трех дней с момента подписания акта выполненных работ); - после выполнения задания оформить с подрядчиком акт приемки выполненных работ; - после подписания акта выполненных работ выплатить предусмотренную договором сумму. Вознаграждения по гражданско-правовым договорам можно учесть в составе прочих расходов при расчете налога на прибыль. Об этом говорится в Письме Минфина России от 26.01.2007 N 03-04-06-02/11. В нем также сказано, что суммы таких вознаграждений облагаются ЕСН, за исключением той части налога, которая перечисляется в ФСС (п. 3 ст. 238 НК РФ). Кроме того, фирма должна заплатить взносы на обязательное пенсионное страхование, так как база для расчета пенсионных взносов и ЕСН одинакова (п. 2 ст. 10 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ). Согласно пп. 6 п. 1 ст. 208 НК РФ выплаты по гражданско-правовым договорам являются объектом обложения НДФЛ. Что касается взносов на травматизм, то они начисляются только в том случае, если в соответствии с гражданско-правовым договором компания взяла на себя обязанность уплачивать эти страховые взносы (п. 1 ст. 5 Федерального закона от 24.07.1998 N 125-ФЗ "Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний"). Н.Н.Шамонова Эксперт-аудитор аудиторской консалтинговой компании "ЮКОН / эксперты и консультанты" Подписано в печать 14.03.2007 ————