"ЭЖ Вопрос-Ответ", 2007, N 3

Вопрос: Я работаю бухгалтером в филиале московской компании с 5 июня 2006 г. Директора филиала, который пригласил меня на данную работу, уволили "по собственному желанию". Назначили нового, который хочет устроить своего знакомого бухгалтера и пытается всячески настроить руководство головного офиса против меня. В итоге меня поставили перед выбором: либо я в течение месяца ищу работу, либо портят мою трудовую биографию, т.е. проводят аттестацию и меня увольняют за недостаточную квалификацию. Что можете посоветовать?

Ответ: Если Вы настроены бороться, то следует подождать, пока работодатель совершит в отношении Вас какие-либо конкретные противоправные действия. Поскольку до этого момента Вам просто нечего оспаривать (с точки зрения права).

- Увольнение по собственному желанию (ст. 80 ТК РФ) предполагает добровольное волеизъявление работника. Поэтому если работника вынудили уйти "по собственному желанию", то теоретически он вправе обращаться в суд с иском о признании увольнения незаконным и о восстановлении на работе (п. "а" ст. 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", далее - Постановление N 2).

При этом следует учитывать, что обязанность доказать вынужденность увольнения возлагается на работника.

Перечень возможных доказательств процессуальное законодательство не ограничивает. Это могут быть, в частности, объяснения сторон (истца и ответчика) и третьих лиц, показания свидетелей, письменные и вещественные доказательства, аудио- и видеозаписи, заключения экспертов. Главное, чтобы доказательства были получены без нарушений закона (ст. 55 ГПК РФ).

- Увольнение работника по инициативе работодателя ввиду недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации (п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ), требует от работодателя соблюдения массы формальностей.

В случае спора работодатель должен быть готов подтвердить, что:

- аттестация в отношении уволенного работника действительно проводилась;

- аттестация проводилась с соблюдением установленного в организации порядка;

- в состав аттестационной комиссии входил представитель выборного органа соответствующей первичной профсоюзной организации (ч. 3 ст. 82 ТК РФ). Это требование касается случаев, когда в организации есть первичная профсоюзная организация;

- аттестационная комиссия пришла к выводу о несоответствии работника занимаемой должности или выполняемой работе;

- уволенный по результатам аттестации работник отказался от перевода на другую работу либо работодатель не имел возможности (например, в связи с отсутствием вакантных должностей или работ) перевести работника с его согласия на другую имеющуюся у него работу (ч. 3 ст. 81 ТК РФ; см. также п. п. 24 и 31 Постановления N 2).

К сожалению, порядок проведения аттестации (для целей проверки соответствия работников занимаемым должностям или выполняемой работе) в настоящее время нормативно установлен только для случаев обязательной аттестации (работники авиации, госслужащие, работник железнодорожного транспорта и т.д.).

В Вашем случае, как мы предполагаем, аттестация не является обязательной (в силу закона), т.е. порядок ее проведения определяет сам работодатель. Тем не менее и в этом случае работодатель должен соблюсти некоторые требования.

В частности, он должен установить порядок проведения аттестации в локальных нормативных актах, принимаемых с учетом мнения представительного органа работников (ч. 2 ст. 81 ТК РФ). Обычно такой акт называется Положением о порядке проведения аттестации. Учет мнения представительного органа требуется только в том случае, если такой орган в организации избран (ст. 8 ТК РФ).

Если Вы входите в установленный таким Положением перечень работников, подлежащих аттестации, то Вы должны быть ознакомлены с ним под роспись либо в момент приема на работу (ст. 68 ТК РФ), либо в момент утверждения такого Положения (ст. 22 ТК РФ).

Соответственно в Ваших интересах при ознакомлении изучить это Положение, с тем чтобы выявлять впоследствии нарушения в порядке проведения аттестации, если таковые будут.

Любое нарушение установленного порядка проведения аттестации может быть основанием для оспаривания в суде законности увольнения по ее результатам. Кроме того, могут быть оспорены и непосредственно выводы аттестационной комиссии о деловых качествах работника, а также и положения действующего в организации локального нормативного акта.

Оспоримым, на наш взгляд, является проведение аттестации в отношении работника, проработавшего в занимаемой должности менее одного года (а это как раз Ваш случай). Как правило, такие работники не подлежат аттестации по той причине, что они не имеют надлежащего опыта, а следовательно, выводы об их деловых качествах нельзя признать объективными.

В случае оспаривания законности увольнения работник должен обратиться в суд не позднее одного месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки (ст. 392 ТК РФ).

Отметим, что обращаться в суд работник может не только по спорам об увольнении, но и при любом нарушении трудовых прав (ст. ст. 21 и 352 ТК РФ), например в процессе проведения аттестации. В этом случае заявление в суд должно быть подано не позднее трех месяцев со дня, когда работник узнал или должен был узнать о нарушении своего права.

Помимо обращения в суд работник также вправе обращаться с жалобой на нарушение работодателем трудового законодательства в Федеральную инспекцию труда (ст. 356 ТК РФ). Если инспекция в результате проверки придет к выводу о нарушении работодателем трудового законодательства, то он будет вправе предъявить работодателю обязательное для исполнения предписание об устранении таковых нарушений, а также оштрафовать его за нарушение трудового законодательства (п. 1 ст. 23.12 КоАП РФ).

Штраф может составить от 5 до 50 МРОТ - для должностных лиц, от 300 до 500 МРОТ - на юридических лиц (или административное приостановление деятельности на срок до 90 суток) (ст. 5.27 КоАП РФ).

М.Васильева

Ведущий эксперт

АКДИ "ЭЖ"

Подписано в печать

01.03.2007

————