"ЭЖ Вопрос-Ответ", 2007, N 3

Вопрос: В связи с тем что абз. 4 п. 13 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы (утв. Постановлением Правительства РФ от 11.04.2003 N 213) признан недействующим, средний дневной заработок для оплаты отпусков при любом режиме работы исчисляется за 12 месяцев, предшествующих моменту выплаты, путем деления на 12 и на 29,4.

Однако если один или несколько месяцев расчетного периода отработаны не полностью, то возникает необходимость определения количества календарных дней, приходящихся на отработанное время в этих месяцах.

В соответствии с абз. 3 п. 9 этого Положения <*> количество календарных дней в не полностью отработанных месяцах рассчитывается путем умножения рабочих дней по календарю пятидневной рабочей недели, приходящихся на отработанное время, на коэффициент 1,4.

     
   ————————————————————————————————
   

<*> С октября 2006 г. рассматриваемое Положение применяется с учетом изменений, внесенных в ст. 139 Трудового кодекса РФ Федеральным законом от 30.06.2006 N 90-ФЗ. В частности, для оплаты отпусков расчетный период предусмотрен в 12 месяцев (как и для всех других случаев расчета среднего заработка). У нас работник отработал по графику сменности за месяц только два дня, приходящихся на субботу и воскресенье, являющихся выходными днями по календарю пятидневной рабочей недели. Как рассчитать число календарных дней, приходящихся на отработанное время? Ответ: Решением Верховного Суда РФ от 13.07.2006 N ГКПИ06-637 абз. 4 п. 13 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 11.04.2003 N 213 (далее - Положение), был признан недействующим. В данном Решении ВС пришел к выводу, что порядок исчисления среднего заработка для оплаты отпуска, установленный названным абзацем для работников с суммированным учетом рабочего времени, ухудшает их положение по сравнению с общим порядком, который установлен ст. 139 ТК РФ. ВС отметил, что Правительство РФ хотя и наделено правом определять особенности исчисления среднего заработка, но не вправе устанавливать предписания, которые не обеспечивают сохранение среднего заработка работника за период ежегодного отпуска, исчисленного на основании ч. 4 ст. 139 ТК РФ. Как нам представляется исходя из высказанной ВС РФ правовой позиции, в настоящее время невозможным является применение всего п. 13 Положения (устанавливающего особенности исчисления среднего заработка для работников с суммированным учетом рабочего времени для всех случаев сохранения среднего заработка), а не только абз. 4 данного пункта. Поэтому пока Правительство не определило каких-либо новых особенностей исчисления среднего заработка для работников с суммированным учетом рабочего времени, для расчета отпуска таким работникам следует применять общий порядок, установленный ст. 139 ТК РФ и Положением. По общему правилу средний дневной заработок для оплаты отпусков исчисляется за последние 12 календарных месяцев путем деления суммы начисленной заработной платы на 12 и на 29,4 (среднемесячное число календарных дней). Если же один или несколько месяцев расчетного периода были отработаны не полностью или из него исключалось время в соответствии с п. 4 Положения, то средний дневной заработок исчисляется путем деления суммы фактически начисленной заработной платы за расчетный период на сумму, состоящую из среднемесячного числа календарных дней (29,4), умноженного на количество полностью отработанных месяцев, и количества календарных дней в не полностью отработанных месяцах. Количество календарных дней в не полностью отработанных месяцах рассчитывается путем умножения рабочих дней по календарю 5-дневной рабочей недели, приходящихся на отработанное время, на коэффициент 1,4 (п. 9 Положения). Смысл последней нормы, на наш взгляд, состоит лишь в том, чтобы выразить количество рабочих дней в не полностью отработанном месяце в календарных днях (поскольку весь расчет среднего заработка производится с использованием понятия "календарный день"), а не в том, чтобы исключить из расчета те рабочие (для конкретного работника) дни, которые пришлись на общепринятые выходные дни - субботу и воскресенье. Сказанное косвенно подтверждает и п. 4 Положения, устанавливающий исчерпывающий перечень случаев, когда при исчислении среднего заработка из расчетного периода нужно исключать определенные промежутки времени, а также начисленные за это время суммы. Оснований для исключения рабочих дней, пришедшихся на субботу и воскресенье (а также сумм оплаты этих дней), в п. 4 Положения не предусмотрено. Кроме того, понятие "пятидневная рабочая неделя" совсем не означает, что выходными при такой рабочей неделе непременно должны являться суббота и воскресенье. По смыслу ст. 111 ТК РФ пятидневная рабочая неделя характеризуется прежде всего тем, что из семи дней календарной недели два являются выходными. По общему правилу общим выходным днем является воскресенье, а второй выходной устанавливается коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка. При этом допускается и предоставление выходных дней в различные дни недели поочередно каждой группе работников согласно правилам внутреннего трудового распорядка - в тех случаях, когда приостановка работы у соответствующих работодателей в выходные дни невозможна по производственно-техническим и организационным условиям. Главное, чтобы продолжительность еженедельного непрерывного отдыха работника была не менее 42 часов (ст. 110 ТК РФ). Поскольку суббота и воскресенье, о которых идет речь в вопросе, являются для работника рабочими днями согласно утвержденному графику сменности, мы считаем, что их можно рассматривать в качестве рабочих дней по календарю 5-дневной рабочей недели, приходящихся на отработанное время. Следовательно, в соответствии с п. 9 Положения количество календарных дней данного месяца, участвующих в расчете среднего заработка, составит 2,8 (2 x 1,4). Вполне возможно, что налоговые органы займут иную позицию (т.е. будут считать субботу и воскресенье единственно возможными выходными днями по календарю пятидневной рабочей недели). Если в соответствии с таким расчетом сумма отпускных, полагающаяся работнику, окажется меньше, чем рассчитанная в соответствии с нашей позицией, то налоговики потребуют от вас исключить "излишек" отпускных из состава расходов, уменьшающих прибыль для целей налогообложения, уплатить штраф за недоплату налога и соответствующие пени. В этом случае вы вправе обжаловать решение налогового органа в судебном порядке. В качестве аргумента в суде вам необходимо будет указать на обязательность соблюдения при оплате отпускных положений ст. 139 ТК РФ (на что обратил внимание и Верховный Суд в вышеназванном Решении N ГКПИ06-637). Исключение же спорных дней (и сумм) неизбежно приведет к нарушению требования ст. 139 ТК РФ о том, что "при любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени...". Для подстраховки можно включить предложенный нами порядок расчета в коллективный (или) трудовой договор. В таком случае в споре вы сможете ссылаться на п. 25 ст. 255 НК РФ, в соответствии с которым в состав расходов на оплату труда, учитываемых при налогообложении прибыли, включаются расходы, произведенные в пользу работника, если они предусмотрены коллективным (или) трудовым договором. М.Васильева Ведущий эксперт АКДИ "ЭЖ" Подписано в печать 01.03.2007 ————