"Финансовые и бухгалтерские консультации", 2007, N 3

КАК АРБИТРАЖНЫМ СУДАМ ПРИМЕНЯТЬ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО

ОБ ЭКСПЕРТИЗЕ

Действующее процессуальное законодательство, включая уголовное, арбитражное и гражданское, содержит массу белых пятен и противоречий по вопросам такого специфического института, как судебная экспертиза. Чтобы понять значимость утверждения Пленумом ВАС РФ комментируемого в данной статье Постановления N 66 <*>, необходимо отметить, что последний раз разъяснения требований законодательства о судебной экспертизе были даны в Постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 16 марта 1971 г. N 1 "О судебной экспертизе по уголовным делам". Да и касались они вопросов применения экспертизы в уголовном процессе. В отношении же арбитражного и гражданского процессов вопросы правоприменительной практики в части судебной экспертизы до последнего момента вообще официально не были освещены. Между тем такие разъяснения крайне необходимы.

     
   ————————————————————————————————
   

<*> Постановление Пленума ВАС РФ от 20 декабря 2006 г. N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе".

Правовые основы судебной экспертизы установлены в Федеральном законе от 31 мая 2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 73-ФЗ). Особенности назначения и проведения экспертизы в арбитражном процессе установлены в ряде статей Арбитражного процессуального кодекса РФ. Несмотря на то что АПК РФ предъявляет крайне скупые требования к судебной экспертизе, они иногда противоречат положениям Закона N 73-ФЗ, а некоторые вопросы не раскрыты ни тем, ни другим нормативным актом.

Необходимо отметить, что проект комментируемого Постановления в течение продолжительного промежутка времени был размещен на интернет-сайте ВАС РФ для всеобщего обсуждения. Причем по ряду обозначенных вопросов в проекте приводились два противоположных мнения. А это говорит о том, что заранее обоснованной позиции, тем более подкрепленной судебной практикой, у ВАС РФ не имелось. Рассмотрим некоторые вопросы судебной экспертизы, раскрытые Постановлением N 66, и вопросы, не нашедшие в нем отражения.

Согласно п. 1 Постановления N 66 при вынесении определения о назначении экспертизы суд должен руководствоваться как требованиями Закона N 73-ФЗ и Закона N 1-ФКЗ <**>, так и положениями АПК РФ об обеспечении процессуальных прав лиц, участвующих в деле. Если экспертиза подлежит проведению в государственном судебно-экспертном учреждении, то в целях обеспечения реализации участвующими в деле лицами их права на отвод эксперта и на ходатайство о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц суд в определении о назначении экспертизы указывает помимо наименования учреждения фамилию, имя, отчество государственного эксперта, которому руководителем экспертного учреждения будет поручено проведение экспертизы.

     
   ————————————————————————————————
   

<**> Федеральный конституционный закон от 28 апреля 1995 г. N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации". Действительно, если стороны не знают, кто является конкретным экспертом, то не могут заявить ему отвод. Как указывает ВАС РФ, экспертиза может проводиться и в государственном судебно-экспертном учреждении, и в негосударственной экспертной организации либо к экспертизе могут привлекаться лица, обладающие специальными знаниями. Заключение эксперта негосударственной экспертной организации не может быть оспорено только потому, что проведение соответствующей экспертизы могло быть поручено государственному учреждению. Казалось бы, очевидно, что АПК РФ не содержит предпочтений в отношении государственных судебных экспертов. Однако в проекте Постановления альтернативным вариантом предлагалась следующая норма: "Возможность проведения экспертизы в негосударственном экспертном учреждении Кодексом и Законом об экспертной деятельности не предусмотрена". Позиция ВАС РФ, нашедшая отражение в конечном варианте Постановления N 66, представляется обоснованной. Это вытекает и из п. 1 ст. 83 АПК РФ, согласно которому экспертиза проводится государственными судебными экспертами и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями. При поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, в определении о назначении экспертизы указываются фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности, а также наименование негосударственной экспертной организации (п. 3 Постановления N 66). Выяснение профессиональных данных эксперта имеет большое значение для судебного процесса в целом. В рамках уголовного процесса соответствующие разъяснения были даны Конституционным Судом РФ. Так, в Определении КС РФ от 18 декабря 2003 г. N 429-О было указано, что при поручении производства экспертизы лицу, не работающему в государственном экспертном учреждении, необходимо специальное подтверждение квалификации эксперта (которая может быть предметом оспаривания участниками судопроизводства) и возможности отражения соответствующих данных в постановлении о назначении экспертизы. Аналогичный вывод вытекает и из общих положений Закона N 73-ФЗ, распространяющихся как на деятельность государственных судебных экспертов, так и на судебно-экспертную деятельность лиц, таковыми не являющихся. Согласно п. 4 Постановления N 66 в определении о назначении экспертизы должны быть решены вопросы о сроке ее проведения, размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации), определяемом судом по согласованию с ним (ними) и с участвующими в деле лицами, указаны фамилия, имя, отчество эксперта. Если необходимость в решении названных вопросов возникла при подготовке дела к рассмотрению и для этого требуется дополнительное время, арбитражный суд в силу ст. 136 АПК РФ может воспользоваться правом на объявление в предварительном судебном заседании перерыва на срок до пяти дней. Если же такая необходимость возникла в ходе судебного разбирательства, суд вправе отложить судебное разбирательство или объявить перерыв в судебном заседании (ст. ст. 158 и 163 АПК РФ). Чтобы получить информацию о возможности, сроках проведения и стоимости экспертизы, а также об экспертах, которым она может быть поручена, от лица, обладающего специальными знаниями, суд направляет ему (экспертному учреждению, организации) соответствующее определение об отложении разбирательства или перерыве в заседании либо выписку из протокола судебного заседания. Представляется, что данная процедура носит скорее формальный характер. Дело в следующем: будучи заинтересованы в исходе дела, стороны арбитражного процесса, до того как ходатайствуют в суде о назначении экспертизы и (или) привлечении конкретного эксперта или экспертного учреждения, вступают в контакт с этим экспертом (учреждением) с целью определить возможность проведения экспертизы, готовность эксперта (учреждения) к ее проведению, ее стоимость и сроки. Поэтому зачастую при обсуждении вопроса о назначении экспертизы и уж, как правило, при назначении эксперта (экспертного учреждения) необходимая информация у сторон есть и запрашивать ее суду нет никакой необходимости. Тем не менее несомненно ответ эксперта (учреждения) суд должен получить официально и из первых рук, а не со слов сторон. Это объясняется тем, что эксперт не вступает в гражданско-правовые отношения со сторонами - на основании определения о назначении экспертизы он исполняет публично-правовую функцию. Обратите внимание: в проекте Постановления указывалось, что АПК РФ и Закон N 73-ФЗ не содержат нормы о необходимости получения судом при назначении экспертизы предварительного согласия руководителя государственного учреждения на ее проведение. В то же время следует учитывать, что руководитель вправе возвратить без исполнения определение о назначении экспертизы, если в данном учреждении нет эксперта конкретной специальности и отсутствуют необходимая материально-техническая база либо специальные условия для проведения исследований. Отказ в проведении экспертизы не может быть обоснован занятостью сотрудников учреждения или основан на субъективном усмотрении его руководителя. Однако в окончательной редакции Постановления N 66 данные положения отсутствуют. На основании п. 5 анализируемого Постановления, если экспертиза в силу АПК РФ могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, требования и возражения сторон оцениваются судом с учетом положений ст. 65 АПК РФ и исходя из принципа состязательности (ч. 2 ст. 9 АПК РФ). Ходатайство о проведении экспертизы может быть заявлено в суде первой или апелляционной инстанции до объявления председательствующим исследования доказательств законченным, а при его возобновлении - до объявления законченным дополнительного исследования доказательств (п. 6 Постановления N 66). В апелляционной инстанции ходатайство рассматривается судом с учетом положений ч. 2 ст. 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются, если невозможность их представления в суд первой инстанции по не зависящим от лица, участвующего в деле, причинам была обоснована и суд признал эти причины уважительными. Указанные правила распространяются на судебную экспертизу постольку, поскольку заключение эксперта является доказательством по делу. Поэтому правила, касающиеся доказывания, применимы и к назначению экспертизы. Определяя круг и содержание вопросов, по которым необходимо провести экспертизу, суд исходит из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств относятся к исключительной компетенции суда (п. 8 Постановления N 66). Вместе с тем в целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться за содействием и разъяснением в компетентные органы или организации либо привлечь экспертов (ч. 2 ст. 14 АПК РФ, п. 2 ст. 1119 Гражданского кодекса РФ). При привлечении лица, обладающего специальными знаниями в области иностранного права, в качестве эксперта суд руководствуется соответствующими положениями Закона N 73-ФЗ, а также нормами АПК РФ, регулирующими вопросы назначения и проведения экспертизы. Данная позиция является прямым следствием устоявшихся представлений в российском процессуальном праве о том, какие знания считать специальными. Так, еще в п. 11 Постановления Пленума ВС СССР N 1 было указано, что суды не должны допускать постановку перед экспертом правовых вопросов, не входящих в его компетенцию. Отметим, что в проекте Постановления было указано: при определении круга и содержания вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, арбитражному суду следует учитывать, что к ним не могут относиться вопросы, касающиеся толкования и применения правовых норм, а также связанные с оценкой доказательств, которая в соответствии со ст. 71 АПК РФ проводится арбитражным судом. В чем разница формулировок проекта и самого Постановления ВАС РФ? А в том, что в проекте указано: эксперт не вправе оценивать доказательства. Однако такая позиция противоречит позиции Конституционного Суда РФ по вопросам применения специальных знаний. Так, из Определения КС РФ от 20 ноября 2003 г. N 451-О следует, что суд вправе принимать "решения о получении доказательств, предназначенных для проверки уже имеющихся в деле доказательств" путем назначения экспертизы правомерности проведения первоначальной экспертизы. Таким образом, ВАС РФ в окончательной редакции Постановления N 66 занял позицию, согласно которой эксперт не может отвечать на вопрос о правовых последствиях оценки доказательств, но имеет полное право сам оценивать имеющиеся в деле доказательства. Данная позиция ВАС РФ представляется абсолютно обоснованной. Согласно п. 10 Постановления N 66, если объектом исследования является не сам документ, а содержащиеся в нем сведения, в распоряжение эксперта могут быть предоставлены надлежаще заверенные копии соответствующих документов. Однако вопрос о том, что значит "надлежащее заверение документа", остался открытым. Поэтому рассматриваемое положение Постановления N 66 может вызвать ряд проблем. Например, объектами исследования судебно-бухгалтерской экспертизы являются только документы (большей частью первичные учетные). Как правило, на экспертизу представляются копии документов, очень часто в электронном виде. Можно ли считать их надлежаще заверенными? И все-таки позиция ВАС РФ представляется вполне обоснованной. Когда подлежащий экспертизе объект исследования находится у иных лиц, суд, руководствуясь ч. 1 ст. 16 АПК РФ, решает вопрос об обеспечении эксперту свободного доступа к такому объекту. Если лицо, у которого находится объект исследования, не предоставляет его в распоряжение эксперта, суд истребует данный объект в порядке ч. 4 ст. 66 АПК РФ (п. 11 Постановления N 66). В данном пункте ВАС РФ ничего нового не сказал, но поднятая судом проблема крайне важна. На практике объекты исследования часто необходимо запрашивать у государственных органов. Последние не горят желанием заниматься поиском в архивах и представлением документов, поэтому на запрос арбитражного суда пишут пространные "отписки". Действенный механизм обеспечения представления объектов исследования в процессуальном законодательстве отсутствует. Вопросы оплаты работы экспертов Как следует из анализируемого Постановления ВАС РФ, согласно ст. 37 Закона N 73-ФЗ государственные судебно-экспертные учреждения финансируются за счет средств федерального бюджета или бюджетов субъектов РФ. Данные учреждения вправе проводить на договорной основе экспертные исследования для граждан и юридических лиц, а также взимать плату за производство судебных экспертиз по гражданским и арбитражным делам, делам об административных правонарушениях. При применении этой нормы Закона N 73-ФЗ суду необходимо иметь в виду, что по смыслу ч. 3 ст. 109 АПК РФ государственное судебно-экспертное учреждение вправе взимать плату за проводимую в рамках арбитражного дела экспертизу, когда она назначена судом по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле. Если же экспертиза назначена по инициативе арбитражного суда, указанная плата не взимается. Когда экспертиза, назначенная по инициативе арбитражного суда, проводится в негосударственной экспертной организации, вознаграждения этой организации выплачиваются за счет средств федерального бюджета в соответствии с ч. 3 ст. 109 АПК РФ. Последняя мысль весьма неожиданна - для принятия судебного решения по хозяйственному спору оплачивать экспертизу должен суд. Это объясняется публично-правовой функцией суда и следует напрямую из норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. До назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство или давшими согласие на ее проведение (ч. 1 ст. 108 АПК РФ). При неисполнении указанными лицами данной обязанности суд вправе вынести определение об отклонении ходатайства. Если при названных обстоятельствах дело не может быть рассмотрено и решение принято на основании других представленных сторонами доказательств (ч. 2 ст. 108 АПК РФ), денежные средства эксперту (экспертному учреждению, организации) выплачиваются за счет федерального бюджета применительно к ч. 3 ст. 109 АПК РФ. Решение о взыскании в доход федерального бюджета подлежащих выплате эксперту сумм с лица, не исполнившего обязанность по депонированию, может быть принято в судебном заседании, в котором оглашено заключение эксперта, путем направления в соответствии с ч. 3 ст. 319 АПК РФ исполнительного листа в налоговый орган по местонахождению такого лица. По результатам судебного разбирательства указанные расходы распределяются между лицами, участвующими в деле. Согласно Постановлению N 66, если эксперт выполнил исследование в полном объеме, однако на поставленные вопросы не ответил по не зависящим от него причинам, размер вознаграждения эксперту не может быть уменьшен. Отражение экспертом в заключении выводов по вопросам, которые не были перед ним поставлены, не может служить основанием для увеличения вознаграждения. Заметим, что ВАС РФ не указывает, как оплачивать работу эксперта, если исследование не было сделано в полном объеме (например, по отдельным вопросам, поставленным на экспертизу, не были предъявлены объекты исследования или экспертом обнаружена их подложность). Хотя в проекте Постановления суд рассматривал эту проблему: если участвующее в деле лицо считает, что объем фактически проведенного исследования не соответствует объему, установленному судом исходя из поставленных перед экспертом вопросов, данное лицо вправе до вынесения судебного акта о распределении судебных издержек обратиться в суд с ходатайством об уменьшении размера вознаграждения эксперту. Такая позиция представляется неправомерной, и, возможно, поэтому она не нашла отражения в окончательном варианте Постановления. А вот то, что в текст Постановления не вошел и еще один обсуждавшийся ВАС РФ вопрос, действительно жаль. В проекте суд указывал: при отмене определения о назначении экспертизы или вынесении определения о прекращении ее производства размер вознаграждения определяется судом с учетом времени, затраченного экспертом на проведение экспертизы, и расходов на проведение исследования, произведенных до момента, когда эксперт узнал или должен был узнать об отмене экспертизы. На сегодняшний день указанный аспект судебной экспертизы в действующем процессуальном законодательстве не раскрыт. И.Н.Токарев Старший эксперт компании "ФБК" Подписано в печать 22.02.2007 ————