"ЭЖ Вопрос-Ответ", 2007, N 5

Вопрос: Организация систематически осуществляет операции по получению кредитов и займов и выдаче заемных средств другим организациям на основании договоров займа. Возникает ли в этом случае необходимость получения банковской лицензии?

Ответ: Для признания деятельности организации банковской деятельностью определяющее значение имеет доказательство того, что в виде займов выдаются именно привлеченные во вклады средства, а не собственные или привлеченные иным способом (не во вклады). При этом привлечение во вклады осуществляется путем:

- открытия специального (депозитного) счета для зачисления вклада, средства на котором не подлежат расходованию (п. 3 ст. 834, ст. 845 ГК РФ);

- выдачи депозитного сертификата без открытия счета (ст. 844 ГК РФ).

К сведению! Само по себе получение денежных средств по долговым обязательствам и последующая выдача денежных средств по иным долговым обязательствам не могут толковаться в качестве банковских операций, так как в соответствии со ст. 5 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" для признания данных операций банковскими необходимо привлечение денежных средств во вклады и размещение этих денежных средств от своего имени и за свой счет.

При этом доказать факт выдачи займов именно из привлеченных во вклады средств, с нашей точки зрения, невозможно, когда организация исходя из характера движения средств по расчетному счету может утверждать, что займы были выданы из иных средств (например, из выручки).

При значительном расхождении во времени моментов получения кредитов и моментов получения и выдачи займов, а также возврата кредитов и займов с учетом интенсивного платежного оборота в указанном периоде найти достоверное доказательство выдачи займов именно из кредитных средств практически невозможно.

Законодательно привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок) признается банковской операцией и осуществляется только на основании лицензий, выданных Банком России. Одновременно привлечение средств по кредитным договорам или по договорам займа не подлежит лицензированию.

Отличительными особенностями операций по привлечению средств организаций и физических лиц во вклады по сравнению с привлечением средств по договорам кредита и займа являются следующие.

При привлечении вклада, в отличие от получения займа, на имя вкладчика банком открывается депозитный счет (или выдается депозитный сертификат). Кроме того, денежные средства, поступающие во вклады, остаются собственностью вкладчика, и право распоряжения ими предоставлено исключительно вкладчику. Денежные же средства, выданные по договору займа, переходят в собственность заемщика, который может их использовать по своему усмотрению (ст. 807, п. 2 ст. 209 ГК РФ).

Кроме того, согласно п. 2 ст. 835 ГК РФ договор на привлечение средств от юридических лиц организацией, не имеющей права на принятие вкладов, признается по данному основанию недействительным только в случае, если средства приняты на условиях договора банковского вклада (т.е. право распоряжения сохраняется за вкладчиком (заимодавцем), выдается сертификат и т.д.).

Следует также учесть, что в соответствии с действующим гражданским законодательством по ряду существенных характеристик банковский вклад является видом договора, отличным от договоров кредита и займа.

Как можно заключить из текста вопроса, организация не осуществляла банковские операции, признаваемые таковыми ст. 5 Закона "О банках и банковской деятельности".

Однако если организация фактически привлекает денежные средства во вклады (очевидны условия привлечения и намерения сторон), то в случае, если такие сделки внешне оформлены в качестве иных видов договоров, суд может признать указанную сделку притворной (ст. 170 ГК РФ) и применить последствия сделки, которую стороны действительно имели в виду (т.е. договора банковского вклада).

По нашему мнению, уполномоченный орган может подавать иски о применении последствий (взыскание соответствующих штрафных санкций) за осуществление лицензируемой банковской деятельности без лицензии только после и в результате подобного судебного решения.

Осуществление юридическим лицом банковских операций без лицензии влечет за собой взыскание в бюджет всей суммы, полученной в результате осуществления данных операций, а также взыскание штрафа в двукратном размере этой суммы (ст. 13 Закона "О банках и банковской деятельности"). Помимо этого должностное лицо предприятия (как правило, руководитель) может быть привлечено к административной ответственности по ст. 14.1 КоАП РФ или к уголовной ответственности по ст. 171 УК РФ.

Заметим, что законодательно налоговые органы не уполномочены подавать иски о взыскании санкций по незаконно осуществляемым банковским операциям <*>.

     
   ————————————————————————————————
   

<*> Данный вывод следует из положений ст. 13 Федерального закона "О банках и банковской деятельности", п. 11 ст. 7 Закона РФ от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах в Российской Федерации". В то же время нельзя исключать возможность передачи материалов проверки Банку России или прокуратуре - органам, уполномоченным подавать в суд вышеуказанные иски. С.Комаров Заместитель генерального директора по консалтингу, партнер аудиторской фирмы "Юнифин" Подписано в печать 28.04.2007 ————