"Налоговые споры: теория и практика", 2007, N 4

ПРЕДЕЛЫ РАССМОТРЕНИЯ ДЕЛ В АРБИТРАЖНЫХ СУДАХ

КАССАЦИОННОЙ ИНСТАНЦИИ

(Окончание. Начало см. "Налоговые споры: теория и практика", 2007, N 3)

11. Суд кассационной инстанции не вправе давать оценку обстоятельствам дела при отмене постановления апелляционной инстанции по безусловным основаниям.

В ч. 4 ст. 288 АПК РФ перечислены основания для отмены решения, постановления арбитражного суда в любом случае. В их числе такие основания, как рассмотрение дела в незаконном составе судей либо в отсутствии не извещенных надлежащим образом лиц, участвующих в деле; принятие судом судебного акта о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле; неподписание решения кем-либо из судей; нарушение правила о тайне совещания судей.

В связи с этим невозможно говорить о том, что при наличии этих нарушений судом апелляционной инстанции правильно и законно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу ч. 4 ст. 288 и п. 3 ч. 1 ст. 287 АПК РФ суд кассационной инстанции в этих случаях обязан отменить постановление апелляционной инстанции и передать дело на новое рассмотрение в апелляционный суд. Если при этом суд кассационной инстанции даст оценку установленным судом первой инстанции обстоятельствам, тем самым он предрешит решение суда апелляционной инстанции, фактически лишив апелляционный суд предоставленного ему ч. 1 ст. 268 АПК РФ полномочия на повторное рассмотрение дела как по имеющимся, так и по дополнительно представленным доказательствам.

- Так, ЗАО обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением о признании недействительным решения Инспекции МНС России от 16.08.2004, которым не подтверждена обоснованность применения установленной п. 1 ст. 164 НК РФ налоговой ставки 0% по НДС при реализации товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта, за июль 2003 г., а также об обязании налогового органа возместить из федерального бюджета сумму НДС в размере 448 963 руб. путем возврата денежных средств на расчетный счет общества за спорный период.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 22.02.2005, оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2005, заявленные требования удовлетворены полностью, поскольку налогоплательщик документально подтвердил факт экспорта товара и сумму налогового вычета в порядке ст. 165 НК РФ, в связи с чем имеет право на применение налоговой ставки 0%.

Законность и обоснованность судебных актов проверена в порядке ст. 284 АПК РФ в связи с кассационной жалобой налогового органа, в которой он просил Решение и Постановление судов первой и апелляционной инстанций отменить, в удовлетворении требований отказать, так как:

- из представленных выписок банка за 24.03.2003, 08.04.2003 и 28.04.2003 невозможно установить плательщика и назначение платежа;

- даты заключения договоров, указанные в платежных поручениях, не соответствуют датам составления представленных налогоплательщиком внешнеторговых договоров;

- представленные к проверке платежные документы оформлены с нарушением Положения о правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации (утв. ЦБ РФ 05.12.2002 N 205-П), а именно: отсутствуют подписи полномочных работников ЗАО КБ "Ситибанк"; наименования плательщика, указанные в представленных копиях платежных поручений, не соответствуют наименованию иностранных контрагентов, заключивших контракты; данные, указанные в графе 50 "Доверитель" грузовых таможенных деклараций, не заверены личной номерной печатью уполномоченного лица таможенного органа, производившего оформление товара; оттиск личной номерной печати сотрудника таможенного органа, заверившего штамп "Выпуск разрешен", нечитаем; документы, перечисленные в графе 44 ГТД, к проверке не представлены; представленные ЗАО "ТД Славэке" CMR (товаросопроводительные документы) не полностью воспроизводят информацию подлинного документа и все его внешние признаки (их часть);

- к проверке не представлен платежный документ от 13.02.2003 N 241, свидетельствующий об оплате по счету-фактуре от 30.01.2003 N 36;

- в платежных поручениях отсутствуют ссылки на соответствующие счета-фактуры.

Изучив материалы дела, кассационная инстанция признала Постановление апелляционной инстанции подлежащим отмене по основаниям, предусмотренным п. 5 ч. 4 ст. 288 АПК РФ.

Согласно ст. 176 АПК РФ решение арбитражного суда объявляется председательствующим в том судебном заседании, в котором закончено рассмотрение дела по существу, после принятия решения арбитражного суда. Объявленная резолютивная часть решения должна быть подписана всеми судьями, участвовавшими в рассмотрении дела и принятии решения, и приобщена к делу.

Как следовало из материалов дела, резолютивная часть Постановления апелляционной инстанции от 24.05.2005 подписана тремя судьями, принимавшими участие в рассмотрении жалобы, в том числе председательствующим. Однако мотивированное Постановление, в полном объеме изготовленное 31.05.2005, подписано двумя судьями, а судебный акт апелляционной инстанции не подписан председательствующим судьей.

В соответствии с п. 5 ч. 4 ст. 288 АПК РФ основанием для отмены решения, постановления арбитражного суда в любом случае является неподписание постановления судьей или одним из судей, которые указаны в постановлении.

При таких обстоятельствах Постановление апелляционной инстанции по настоящему делу было отменено, а дело передано на новое рассмотрение в апелляционную инстанцию того же суда.

В связи с передачей дела на рассмотрение апелляционной инстанции иные доводы жалобы кассационной инстанцией не рассматривались <1>.

     
   ————————————————————————————————
   

<1> Постановление ФАС Московского округа от 13.09.2005 N КА-А40/8639-05.

12. Неподписание протокола судебного заседания судьей является безусловным основанием для отмены судебного акта <2>.

     
   ————————————————————————————————
   

<2> Постановление ФАС Московского округа от 26.05.2005 N КА-А40/4231-05.

- Инспекция МНС России обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о взыскании с ООО суммы наложенных штрафных санкций в размере 1 484 377 руб. в связи с несвоевременным представлением организацией налоговых деклараций по НДС за IV квартал 2004 г. и I и II кварталы 2003 г.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 06.12.2004, оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2005, заявленные требования удовлетворены, поскольку факт несвоевременного представления налогоплательщиком налоговых деклараций по НДС за спорный период подтвержден материалами дела.

Законность и обоснованность судебных актов проверена в порядке ст. 284 АПК РФ в связи с кассационной жалобой налогоплательщика, в которой он просил Решение и Постановление судов отменить, в удовлетворении требований отказать, так как судами не исследованы и не учтены обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения; неправильно определена продолжительность просрочки в представлении налоговых деклараций, которая напрямую влияет на квалификацию действий налогоплательщика, а также на расчет санкции за допущенное правонарушение, т.е. на размер штрафа.

Как следовало из материалов дела, имеющийся протокол судебного заседания от 01.12.2004 не подписан судьей.

Согласно ч. 1 ст. 155 АПК РФ в ходе каждого судебного заседания арбитражного суда первой инстанции, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания ведется протокол.

В соответствии с ч. 4 названной нормы протокол судебного заседания должен подписываться председательствующим в судебном заседании и секретарем судебного заседания или помощником судьи, который вел протокол, не позднее следующего дня после окончания заседания.

В силу п. 6 ч. 4 ст. 288 АПК РФ подписание протокола не теми лицами, которые указаны в ст. 155 АПК РФ, является основанием для отмены постановления арбитражного апелляционного суда в любом случае. Отсутствие подписи упомянутых лиц также является нарушением по ч. 4 ст. 288 названного Кодекса.

Отсутствие подписи судьи на протоколе судебного заседания означает его неподписание лицом, которое фактически вело протокол, о чем имеется указание в тексте самого протокола. Исходя из требований ч. 4 ст. 155 АПК РФ протокол судебного заседания лишается юридической силы и значения судебного документа, когда он не подписан надлежащими лицами, в частности судьей.

Таким образом, судом первой инстанции были нарушены нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с ч. 4 ст. 288 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебных актов.

В связи с изложенным суд кассационной инстанции посчитал обжалуемые Решение суда первой инстанции и Постановление суда апелляционной инстанции, которым данный судебный акт не отменен, подлежащими отмене, дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

13. Суд кассационной инстанции вправе отменить судебные акты судов первой и апелляционной инстанций, не выполнивших указания суда кассационной инстанции <3>.

     
   ————————————————————————————————
   

<3> Постановление ФАС Московского округа от 17.06.2005 N КА-А40/5216-05-П.

- Инспекция МНС России обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о взыскании с Российского агентства по государственным резервам недоимки по НДС, акцизам в размере 1 260 839 523,19 руб., пени в размере 788 621 300 руб. и налоговых санкций в размере 3 322 174 132 руб. на основании решения инспекции от 14.07.2003 по результатам выездной налоговой проверки за 2001 г.

Постановлением от 09.09.2004 ФАС Московского округа отменил решение от 17.02.2004 и Постановление апелляционной инстанции от 24.05.2004 Арбитражного суда г. Москвы, которыми в удовлетворении требований заявителя было отказано, признав за агентством обязанность по уплате налогов, возникшую с принятием части 2 НК РФ, дело было передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы для решения спора с учетом положений ст. ст. 111, 112, 114 НК РФ.

Решением от 23.11.2004 Арбитражный суд г. Москвы отклонил требования заявителя, поскольку агентство не является плательщиком НДС и акцизов.

В апелляционной инстанции Решение суда не проверялось.

Законность и обоснованность судебного акта проверена в порядке ст. 284 АПК РФ в связи с кассационной жалобой инспекции, в которой заявитель ссылался на невыполнение судом первой инстанции указаний суда кассационной инстанции.

Согласно ч. 2 ст. 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления судов первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Поскольку судом первой инстанции Решение принято с нарушением ч. 2 ст. 289 АПК РФ, оно подлежит отмене с передачей дела на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы по следующим основаниям.

Судом кассационной инстанции дано толкование ст. 39, п. 1 ст. 146, ст. ст. 149, 183 НК РФ с учетом п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5 о том, что с введением в действие части 2 НК РФ организации Росрезерва не включены в перечень организаций, освобожденных от обложения НДС и акцизами, в связи с чем ст. 8 Федерального закона от 29.12.1994 N 79-ФЗ "О государственном материальном резерве" не может регулировать налогообложение организаций Росрезерва.

Согласно Федеральному закону от 22.08.2004 N 122-ФЗ данное положение ст. 8 названного Закона исключено.

Статья 51 Бюджетного кодекса РФ, на которую ссылался суд первой инстанции в резолюции, действовавшей по состоянию на 2001 г., не содержит текста, приведенного в судебном акте.

Вывод суда первой инстанции в отношении применения ст. 119 НК РФ противоречит правовой позиции, изложенной в п. 7 Информационного письма ВАС РФ от 17.03.2003 N 71 "Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений части первой Налогового кодекса Российской Федерации".

Поскольку в силу невыполнения указаний суда кассационной инстанции суд первой инстанции исходил из других правовых позиций, суду при новом разрешении спора было указано на необходимость рассмотреть вопрос о возможности привлечения агентства к налоговой ответственности с учетом положений ст. ст. 111, 112, 114 НК РФ о взыскании недоимки с учетом того обстоятельства, что в стоимости отпущенного товара учтен НДС, счета-фактуры выставлялись с выделением НДС, а также с учетом расчета агентства о перераспределении им в 2001 г. территориальным организациям 11 802 891 884 руб., в том числе НДС, на закупку продукции для закладки в государственный резерв.

14. Выполнение судами первой и апелляционной инстанций указаний суда кассационной инстанции соответствует требованиям АПК РФ <4>.

     
   ————————————————————————————————
   

<4> Постановление ФАС Московского округа от 27.06.2006 N КА-А40/5638-06-П.

- ООО "Триарон" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения Инспекции МНС России N 28 по ЮЗАО г. Москвы от 19.11.2004 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных п. 1 ст. 122 НК РФ, п. 1 ст. 126 НК РФ за неуплату налога на прибыль и НДС, об уплате указанных налогов и пеней по акту выездной налоговой проверки от 27.05.2004 за период с 01.01.2001 по 30.09.2003. Одновременно заявлено требование о признании недействительными требований инспекции об уплате налога N N 3340, 3344, 3345 по состоянию на 19.11.2004.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 22.02.2005, оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.05.2005, заявление общества удовлетворено, поскольку налогоплательщик обосновал правомерность исчисления налоговой базы, в то время как налоговым органом не представлены доказательства недобросовестных действий налогоплательщика.

Постановлением ФАС Московского округа от 30.08.2005 судебные акты в части признания незаконным решения инспекции в отношении налога на прибыль и НДС, а также в части признания недействительными требований инспекции N N 3340, 3345 отменены, дело в этой части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы для оценки доводов инспекции о недобросовестности налогоплательщика. В остальной части судебные акты оставлены без изменения.

Решением от 21.02.2006 Арбитражный суд г. Москвы отклонил требования заявителя, признав его недобросовестным. В апелляционной инстанции Решение суда не проверялось.

Законность и обоснованность судебного акта проверена в порядке ст. 284 АПК РФ в связи с кассационной жалобой ООО "Триарон", в которой заявитель ссылался на неправильную оценку судом имеющихся в деле доказательств.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 287 АПК РФ по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой и/или постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражными судами первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применена норма права.

Судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле выписок банка по расчетному счету ООО "Триарон", платежных поручений от 30.03.2001 и 31.05.2001, договоров купли-продажи от 07.03.2001, 12.03.2001, 13.03.2001 и 06.04.2001, Решения Арбитражного суда г. Москвы от 18.05.2004 и Постановления суда апелляционной инстанции от 27.07.2004 по делу N А40-50752/03-128-464, показаний допрошенных в арбитражном суде свидетелей, товарной накладной от 06.10.2001, приложения к договору купли-продажи от 09.11.2001, товарной накладной от 08.10.2001 установлено, что полученные от банка документы не подтверждают фактов поступления денежных средств от ООО "Триарон" в оплату товара ООО "Реголид". На начало и конец проанализированных операционных дней сальдо по расчетному счету ООО "Триарон" в КБ "Меритбанк" нулевое, поскольку поступающие на расчетный счет суммы в тот же день в том же размере перечислялись участвующим в банковской схеме организациям. Заявителем и ООО "СтейтСервисТорг" использована схема, направленная на незаконное возмещение НДС, состоящая в том, что сумма НДС, полученная по цепочке организаций (ООО "Триарон" - ООО "Джидор" - ООО "СтейтСервисТорг" - контрагент ООО "СтейтСервисТорг", якобы осуществлявший тестирование товара), переходит к организации, замыкающей цепочку и не перечисляющей полученный НДС в бюджет, а уплаченный НДС заявляется организацией, находящейся на другом конце цепочки, к возмещению из бюджета, в результате чего из бюджета возмещается сумма, которая поставщиками в бюджет не уплачена. Факты свидетельствуют об отсутствии реальной возможности перевозки товара общим весом 17 080 кг частным автотранспортом и его хранения по месту жительства директора.

Довод заявителя о том, что судебные акты по делу N А40-50752/03-128-464 не имеют преюдициального значения по настоящему делу, нельзя признать обоснованным.

Согласно ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. В связи с этим не имеет значения, в каком качестве - истца, ответчика или третьего лица ООО "Триарон" участвовало в деле N А40-50752/03-128-464.

То обстоятельство, что в названном деле участвовала Инспекция МНС России N 10 по ЦАО г. Москвы, а не Инспекция МНС России N 28 по ЮЗАО г. Москвы, не имеет правового значения, поскольку в соответствии со ст. 2 Закона РФ от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации" территориальные органы федерального органа исполнительной власти, уполномоченного в области налогов и сборов, составляют единую централизованную систему налоговых органов.

В соответствии с ч. 1 - 5 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Поскольку все перечисленные доказательства оценены судом в совокупности, суд пришел к обоснованному выводу о том, что они подтверждают недобросовестность налогоплательщика.

Заявитель ссылался на то, что суд явно руководствовался Постановлением ФАС Московского округа от 30.08.2005. Однако согласно ч. 2 ст. 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления судов первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Ссылка заявителя на то, что он привлечен к ответственности за неуплату НДС третьими лицами, противоречила вышеназванным обстоятельствам, установленным судом.

При этом суд правомерно исходил из Определения КС РФ от 08.04.2004 N 169-О и Официальной позиции Секретариата КС РФ от 11.10.2004 "Об Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 8 апреля 2004 г. N 169-О", в соответствии с которыми при обнаружении признаков фиктивности сделок, направленности их на уход от налогов, согласованности действий поставщиков и налогоплательщиков, предъявляющих НДС к возмещению, необходимо выявлять, нет ли в поведении налогоплательщика признаков недобросовестности. Внешним признаком такого поведения может служить, в частности, причинно-следственная зависимость между бездействием поставщика, не уплатившего НДС в бюджет, и требованиями налогоплательщика о возмещении из бюджета НДС. Оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности, особенно в тех случаях, когда они не имеют разумной деловой цели.

Поскольку факт недобросовестности установлен в оспариваемом решении инспекции, нельзя принять во внимание довод заявителя о том, что суд, установив недобросовестность налогоплательщика, вышел за пределы требований налогоплательщика о признании данного решения недействительным.

Как указано выше, судом установлена схема расчетов между организациями, направленная на незаконное возмещение НДС из бюджета. При этом прибыль (разница между выручкой, полученной от покупателя, и расходами - средствами, уплаченными поставщику) аналогичным образом "передавалась" в основной своей части по вышеприведенной цепочке поставщиков от заявителя контрагенту, в результате чего обязанность по уплате налога на прибыль возникала у организации, которая эту обязанность фактически не исполняла.

Прибыль ООО "Триарон" до налогообложения за первое полугодие 2003 г. составила 191 000 руб., налог на прибыль - 46 000 руб. При этом выручка ООО "Триарон" за 2003 г. составила 151 500 000 руб., себестоимость - 151 300 000 руб., среднесписочная численность ООО "Триарон" за весь период деятельности - 1 человек, т.е. при значительных оборотах налогооблагаемая прибыль и налог на прибыль незначительны.

Пунктом 3.7 решения инспекции установлено, что организации-поставщики полученную выручку за реализованный товар ООО "Триарон" не отразили в учете на счетах реализации, а также не исчислили и не уплатили с нее налоги. Общая сумма денежных средств, перечисленных ООО "Триарон" указанным поставщикам, составила 722 295 072,79 руб., в том числе НДС - 120 382 512,17 руб. Стоимость товаров без НДС составляет 601 912 560,62 руб. Таким образом, ООО "Триарон" занизило налогооблагаемую прибыль на сумму 601 912 561 руб., соответственно, доначисленный налог на прибыль с учетом действующей в проверяемом периоде ставки составил 183 369 607 руб.

При этом инспекция, исчисляя налоговую базу, исходила из полученной обществом выручки без учета НДС и затрат в виде оплаты продукции поставщикам, поскольку ею и судом были установлены факты отсутствия реализации товаров и несения обществом реальных затрат.

В связи с этим нельзя признать обоснованным утверждение заявителя о том, что судом и инспекцией не установлены обстоятельства, связанные с исчислением налога на прибыль при поставке товара всем его контрагентам.

Поскольку судом установлены значимые для разрешения спора обстоятельства, правильно применены правовые позиции КС РФ, у суда кассационной инстанции не имелось оснований к переоценке оцененных судом первой инстанции обстоятельств.

15. Суд кассационной инстанции вправе оставить без изменения правильные по существу судебные акты о разрешении налогового спора, если судами первой и апелляционной инстанций неправильно применены нормы других отраслей права.

В соответствии с ч. 1 ст. 288 АПК РФ неправильное применение норм материального права является основанием для изменения или отмены решения, постановления арбитражных судов первой и апелляционной инстанций.

Вместе с тем, если, несмотря на неправильное применение той или иной нормы материального права, суды первой и апелляционной инстанций полно и всесторонне исследовали имеющиеся в деле доказательства и узаконили фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, верно применили нормы налогового законодательства, в результате чего правильно установили правоотношения налогоплательщика и налогового органа, однако не применили закон, подлежащей применению, или применили закон, не подлежащий применению, или неправильно истолковали нормы других отраслей права, то суд кассационной инстанции может оставить такие судебные акты без изменения, поскольку иного решения по налоговому спору все равно принято быть не может.

- Так, ООО обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной инспекции МНС России от 22.06.2004 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ, за неполную уплату сумм налога на прибыль за 2003 г., об уплате налога на прибыль и соответствующей пени.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 15.09.2004, оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2004, заявление налогоплательщика удовлетворено, поскольку общество обоснованно пользовалось льготным налогообложением.

Законность и обоснованность судебных актов проверена в порядке ст. 284 АПК РФ в связи с кассационной жалобой Межрайонной инспекции ФНС России, в которой налоговый орган ссылался на то, что общество необоснованно включило в объем работ по строительству земляные работы, замену грунта, асфальтобетонные работы, разработку грунта экскаваторами с погрузкой на автотранспорт, устройство тротуаров, дорожек, площадок в сквере, откосов, газонов, укладку чугунных напорных труб, устройство канализационных колодцев, механизированную разработку грунта с погрузкой на автотранспорт, доработку и перевозку груза, реализацию строительных материалов, устройство фильтрующих гравийных оснований, укладку трубопроводов из асбоцементных труб, покрытие дренажа нетканым материалом, механизированную засыпку траншей и котлованов песком, озеленение.

В соответствии с п. 4 ст. 6 Закона РФ от 27.12.1991 N 2116-1 "О налоге на прибыль предприятий и организаций" малые предприятия, осуществляющие строительство объектов жилищного, производственного, социального и природоохранного назначения (включая ремонтно-строительные работы), не уплачивают налог на прибыль в первые два года работы и уплачивают его в меньшем размере в третий и четвертый год работы при условии выполнения этих работ в установленном Законом объеме.

Нельзя признать правомерным вывод судов о том, что использование в качестве основания для привлечения к налоговой ответственности утратившего силу Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, продукции и услуг ОК 004-93 является безусловным основанием для отмены решения инспекции, поскольку в соответствии с Постановлением Госстандарта России от 28.08.2002 N 319-ст действие Общесоюзного классификатора работ и услуг в строительстве (ОКРУС) отменено с 01.01.2003, после чего на территории РФ действует Общероссийский классификатор ОК 004-93. При этом Постановлением Правительства РФ от 17.02.2003 N 108 установлено, что 2003 - 2004 гг. являются переходным периодом для введения в действие Общероссийского классификатора видов экономической деятельности.

Утверждение судов о том, что действующее законодательство не содержит понятия "строительство", противоречит п. 13 ст. 1 Градостроительного кодекса РФ, согласно которому строительство - это создание зданий, строений, сооружений.

Вместе с тем представленные налогоплательщиком договоры подряда на капитальное строительство, договоры субподряда, акты сдачи-приемки выполненных работ свидетельствуют о том, что общество осуществляло именно строительство гипермаркета "Ашан", станций метро и т.п., что является основанием для использования льготы, предусмотренной п. 4 ст. 6 Закона о налоге на прибыль.

Согласно ст. 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства РФ, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

В связи с этим следует признать не соответствующим НК РФ вывод суда о том, что для уяснения понятий "строительство объектов жилищного, производственного, социального и природоохранного назначения (включая строительные работы)" не может применяться ОКВЭД.

Перечисленные налоговым органом работы соответствуют разд. 45 "Строительство" Постановления Госстандарта России от 06.11.2001 N 454-ст "О принятии и введении в действие ОКВЭД", в который помимо строительства зданий и сооружений входят подготовка строительного участка, производство земляных работ, производство общестроительных работ, в том числе по прокладке дорог, производство прочих строительных работ, монтаж инженерного оборудования и пр.

В связи с этим, несмотря на неправильное применение судами вышеперечисленных норм права, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу, что общество имело право воспользоваться льготой, установленной п. 4 ст. 6 Закона о налоге на прибыль, и, следовательно, оснований для отмены судебных актов не имелось <5>.

     
   ————————————————————————————————
   

<5> Постановление ФАС Московского округа от 15.02.2005 N КА-А40/261-05.

16. Суд кассационной инстанции должен дать оценку всем доводам лица, подавшего кассационную жалобу, несмотря на то что они не приводились в судах первой и апелляционной инстанций <6>.

     
   ————————————————————————————————
   

<6> Постановление ФАС Московского округа от 27.03.2006 N КА-А40/2287-06.

- ООО обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения инспекции ФНС России от 25.07.2005 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на имущество, об уплате налога на имущество, пени за его несвоевременную уплату, об уменьшении возмещения по НДС за ноябрь, декабрь 2003 г. по акту выездной налоговой проверки за период с 01.01.2002 по 30.09.2004. Одновременно заявлено требование об обязании инспекции возместить НДС в сумме 45 135 735,34 руб. путем возврата и в сумме 2 294 394,66 руб. путем зачета.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 11.10.2005, оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2005, заявление удовлетворено, поскольку налогоплательщиком представлены исправленные счета-фактуры, подтверждающие уплату НДС. Налог на имущество уплачен в соответствии с требованиями действовавшей в спорном периоде Инструкции Госналогслужбы России от 08.07.1995 N 33 "О порядке исчисления и уплаты в бюджет налога на имущество предприятий".

Законность и обоснованность судебных актов проверена в порядке ст. 284 АПК РФ в связи с кассационной жалобой Инспекции ФНС России, в которой налоговый орган ссылался на то, что налогоплательщик был не вправе исправлять счета-фактуры и обязан уплатить налог на имущество в спорном периоде.

Согласно ст. 88 НК РФ, если проверкой выявлены ошибки в заполнении документов или противоречия между сведениями, содержащимися в представленных документах, то об этом сообщается налогоплательщику с требованием внести соответствующие исправления в установленный срок.

В нарушение данной нормы права инспекция, установив ошибки в заполнении счетов-фактур, не потребовала от налогоплательщика внести соответствующие исправления в установленный срок.

Пунктом 29 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утв. Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 N 914, предусмотрено внесение исправлений в счета-фактуры, в связи с чем нельзя признать обоснованным утверждение инспекции об отсутствии такого права у налогоплательщика.

Кроме того, даты исправлений счетов-фактур относятся к тому же налоговому периоду, в котором заявлен вычет.

В заседании суда кассационной инстанции инспекцией приведены доводы, отсутствующие в кассационной жалобе.

Утверждение инспекции о том, что суд первой инстанции при принятии решения о возмещении НДС не оценивал счета-фактуры, противоречило буквальному тексту Решения суда.

Суд кассационной инстанции не принял во внимание довод налогового органа о том, что судами первой и апелляционной инстанций не проверено наличие или отсутствие недоимки по налогам, поскольку инспекция не заявляла в них о наличии недоимки. Кроме того, общество представило суду заявление об уточнении исковых требований, к которому приложило односторонний акт сверки, заверенную карточку счета, доказательства вручения указанных документов налоговому органу. Однако ни в апелляционную, ни в кассационную инстанции контррасчет инспекцией не представлен.

При таких обстоятельствах оснований к отмене судебных актов не имелось.

Из указанного Постановления видно, что хотя суд кассационной инстанции отметил ряд доводов, которые не приведены в кассационной жалобе и, более того, не приводились ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции, тем не менее суд кассационной инстанции отразил эти доводы в своем Постановлении и дал им оценку.

17. Суд кассационной инстанции вправе принять дополнительные доказательства, подтверждающие правильность выводов судов первой и апелляционной инстанций.

- ОАО обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС России от 01.07.2005 в части доначисления НДС за январь 2005 г. в сумме 208 083 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 04.10.2005, оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2005, заявленные требования удовлетворены, поскольку для подтверждения факта оплаты продукции российским поставщикам общество представило счета-фактуры, платежные поручения, подтверждающие оплату товара в полном объеме, в том числе НДС, заявленного к возмещению.

Законность и обоснованность судебных актов проверена в порядке ст. 284 АПК РФ в связи с кассационной жалобой налогового органа, в которой он просил Решение и Постановление судов первой и апелляционной инстанций отменить, в удовлетворении требований отказать, так как в счетах-фактурах от 18.01.2005 и 26.01.2005 не указан адрес грузополучателя, в счете-фактуре от 31.12.2004 не указан адрес покупателя; счет-фактура от 31.12.2004 отражен в книге продаж; налогоплательщиком за январь и ноябрь 2004 г. представлены счета-фактуры, оформленные с нарушением ст. 169 НК РФ.

Как следовало из материалов дела и установлено судебными инстанциями, 21.02.2005 общество представило в налоговый орган декларацию по НДС за январь 2005 г. и документы, предусмотренные ст. ст. 171, 172 НК РФ.

По результатам камеральной проверки инспекцией вынесено решение от 01.07.2005 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым обществу доначислен НДС за январь 2005 г. в размере 208 659 руб. Основанием для доначисления налога послужило представление налогоплательщиком, по мнению налогового органа, ненадлежащим образом оформленных счетов-фактур.

Считая решение налогового органа незаконным, налогоплательщик обратился в арбитражный суд.

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п. п. 3, 6 - 8 ст. 171 Кодекса.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что обществом для подтверждения факта оплаты продукции российским поставщикам представлены счета-фактуры, платежные поручения, подтверждающие оплату товара в полном объеме, в том числе НДС, заявленного к возмещению.

В соответствии с п. п. 1, 2 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном гл. 21. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п. п. 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных п. п. 5 и 6 ст. 169, не может являться основанием для отказа в принятии к вычету суммы налога, предъявленной продавцом.

Довод налогового органа о том, что представленные счета-фактуры оформлены с нарушением ст. 169 НК РФ, не был принят во внимание судом кассационной инстанции, поскольку исправленные счета-фактуры представлены в материалы дела, что не противоречит действующему законодательству и не препятствует реализации права налогоплательщика на применение налоговых вычетов. При этом суды указали, что исправлений, влияющих на показатели бухгалтерского учета, внесено не было.

В соответствии со ст. 88 НК РФ, если проверкой выявлены ошибки в заполнении документов или противоречия между сведениями, содержащимися в представленных документах, то об этом сообщается налогоплательщику с требованием внести соответствующие исправления в установленный срок.

Доказательств направления обществу требования о внесении исправлений в счета-фактуры инспекцией не представлено.

Инспекцией в суде кассационной инстанции представлена копия требования о представлении документов от 04.04.2005 N 10-16/375, направленного обществу, однако в нем отсутствовало сообщение об имеющихся недостатках в документах налогоплательщика.

При таких обстоятельствах оснований для отмены судебных актов не имелось <7>.

     
   ————————————————————————————————
   

<7> Постановление ФАС Московского округа от 24.03.2006 N КА-А40/1990-06.

18. При отмене постановления апелляционной инстанции об отмене решения суда первой инстанции о прекращении производства по делу кассационный суд не вправе проверять законность данного решения <8>.

     
   ————————————————————————————————
   

<8> Постановление ФАС Московского округа от 21.04.2006 N КА-А40/1710-06.

- Товарищество собственников жилья обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Инспекции ФНС России о возврате сумм излишне взысканных налогов и пени в сумме 182 122,37 руб. с начислением и выплатой процентов в размере 77 022,59 руб., а также об обязании возвратить суммы, добровольно уплаченные на основании решения инспекции в размере 669,32 руб.

Решением от 12.08.2005 исковые требования удовлетворены со ссылкой на вступившее в законную силу Решение Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-2533/03-109-18, за исключением требований об обязании возвратить 669,32 руб., которые оставлены без рассмотрения на основании п. 2 ст. 148 АПК РФ. С инспекции в пользу ТСЖ взысканы расходы на оплату услуг представителя в размере 9000 руб.

Постановлением от 13.12.2005 Девятый арбитражный апелляционный суд Решение суда первой инстанции отменил, производство по делу прекратил за неподведомственностью спора арбитражному суду.

Законность и обоснованность Постановления суда апелляционной инстанции проверена в порядке ст. 284 АПК РФ в связи с кассационной жалобой ТСЖ, в которой последнее ссылалось на то, что настоящий спор подведомствен арбитражному суду.

Согласно ч. 1 ст. 27 АПК РФ арбитражному суду подведомственны дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности.

Постановлением Президиума ВАС РФ от 15.11.2005 N 8718/05 установлена правовая позиция, в соответствии с которой споры, возникающие в связи с исполнением юридическим лицом обязанностей налогового агента, имеют экономическое содержание и подведомственны арбитражному суду.

Поскольку настоящий спор возник в связи с исполнением ТСЖ обязанностей налогового агента и обязанностей по уплате налогов исходя из правовой позиции Президиума ВАС РФ, настоящий спор следует считать подведомственным арбитражному суду.

При таких обстоятельствах Постановление суда апелляционной инстанции было отменено, дело передано в Девятый арбитражный апелляционный суд для рассмотрения апелляционных жалоб инспекции и ТСЖ по существу.

Если бы в данной правовой ситуации суд кассационной инстанции отменил Постановление апелляционной инстанции и, не передавая дело на новое рассмотрение в апелляционный суд, самостоятельно пересмотрел Решение суда первой инстанции, он нарушил бы право лиц, участвующих в деле, на последовательное разрешение спора в судах первой, апелляционной и кассационной инстанций.

19. Целесообразность рассмотрения доводов лица, участвующего в деле, в пользу которого принят судебный акт, не является основанием к отмене судебных актов. Налоговый орган не вправе обжаловать судебные акты, которыми отклонено заявление налогоплательщика о признании незаконным решения налоговой инспекции <9>.

     
   ————————————————————————————————
   

<9> Постановление ФАС Московского округа от 31.08.2006 N КА-А40/6897-06. - ООО обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании частично незаконным решения Инспекции ФНС России от 01.09.2005 о привлечении к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, об уплате неуплаченных НДС, налога на прибыль предприятий и организаций, пени за несвоевременную уплату налогов по акту выездной налоговой проверки от 02.06.2005 за период с 01.01.2003 по 31.12.2003. Законность и обоснованность судебных актов о частичном удовлетворении требований проверена в порядке ст. 284 АПК РФ в связи с кассационной жалобой общества, в которой заявитель просил отменить судебные акты в части отказа в заявленных требованиях, а также в связи с кассационной жалобой инспекции, в которой налоговый орган просил отменить судебные акты в части удовлетворения заявленных требований. Инспекция оспаривала судебные решения в отношении суммы 562 189,57 руб. Заявителю было отказано в удовлетворении заявления в данной части, однако налоговый орган считал, что суд должен был при разрешении налогового спора рассмотреть вопрос о действительности заключенных сделок. Согласно ч. 1 ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом. Поскольку решение инспекции в отношении суммы 562 189,57 руб. не признано незаконным, у нее отсутствовали основания для обращения в суд кассационной инстанции за защитой своих нарушенных прав. При наличии оснований инспекция была вправе обратиться в суд с отдельным иском о признании договора поставки оборудования от 01.04.2003, договора аренды имущества от 29.03.2003, договора займа от 18.11.2003 недействительными с привлечением к участию в деле всех заинтересованных юридических лиц. Инспекция ссылалась на то, что судам первой и апелляционной инстанций было целесообразно рассмотреть дополнительные доводы налогового органа в отношении оспариваемого п. 1.2 решения инспекции, касающиеся ничтожности заключенных налогоплательщиком сделок. Поскольку ст. 287 АПК РФ не предусмотрено такого основания отмены судебных актов, как целесообразность рассмотрения дополнительных доводов лица, участвующего в деле, в пользу которого принят судебный акт, оснований к отмене судебных актов в данной части не имелось. Э.Н.Нагорная К. ю. н., судья ФАС Московского округа г. Москва Подписано в печать 22.03.2007 ————