"Право и экономика", 2007, N 9

ПРИОБРЕТЕНИЕ-ОТЧУЖДЕНИЕ БИЗНЕСА: ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ

Отчуждение-приобретение бизнеса через механизм купли-продажи предприятия затруднено, в связи с чем в последнее время широкое применение получил институт уступки права на долю в уставном (складочном) капитале, которая влечет за собой право на участие в деятельности организации, на балансе которой находится необходимый бизнес. По отношению к приобретению-отчуждению бизнеса (цели) данное правоотношение носит производный (опосредованный) характер, так как объектом уступки является право на участие в деятельности организации, пропорциональное праву на долю в уставном капитале, и только через последнее предоставляет доступ к бизнесу.

Схема по отчуждению-приобретению может использоваться в случае наличия у организации на балансе одного бизнеса, что крайне редко встречается в экономическом обороте.

Действительно, при отчуждении права на долю в уставном капитале ее приобретатель получает право на ознакомление с финансовой, бухгалтерской документацией организации, на балансе которой может быть несколько видов бизнеса, право на участие в управлении делами организации (следовательно, и ведение всех видов бизнеса) посредством права голоса на общем собрании участников, право требовать созыва внеочередного собрания участников, право требовать внесения изменений в повестку дня собраний, право выдвижения кандидатур в управляющие органы.

Уступив долю с намерением произвести отчуждение только одного бизнеса, организация сталкивается с тем, что она добровольно пустила приобретателя доли и в другие виды бизнеса. На практике такая ситуация возникла при покупке банком Chase инвестиционной компании JP Morgan, в результате чего возник один из крупнейших инвестиционных банков JP Morgan Chase, хотя поначалу инвестиционная компания JP Morgan хотела поделиться с банком Chase только своим банковским бизнесом. Несмотря на конфликт интересов, сделка привела к положительному эффекту, что бывает далеко не всегда.

Чтобы не допустить подобной ситуации на практике, организация, обладающая на своем балансе несколькими видами бизнеса, имеющая намерение поделиться с контрагентом одним из них, вынуждена произвести реструктуризацию бизнеса на профильный и непрофильный (которым, как правило, и делится), затем произвести реорганизацию юридического лица (как правило, путем выделения самостоятельных юридических лиц с передачей вновь образованной организации непрофильного бизнеса или путем разделения, когда стоимость непрофильного бизнеса равна или превышает стоимость профильного). Только после этого бизнес готов к отчуждению.

Эта схема представляется более сложной, чем при купле-продаже предприятия, так как при реорганизации придется по-новому проходить процесс лицензирования, осуществлять перерегистрацию объектов недвижимости, регистрировать выпуск акций (если вновь создаваемое юридическое лицо образовано в форме акционерного общества) и т.д., в связи с чем теряется основное конкурентное преимущество этой схемы - быстрая передача права на участие в бизнесе "на ходу".

При купле-продаже предприятия не возникает необходимости приобретения прав на доли в уставном капитале или акций в акционерном обществе, так как они отражают обязательственную связь между их владельцем и обществом как субъектом права, в то время как продается предприятие - объект права (бизнес), в связи с чем права на долю, акции продолжают идентифицировать их владельцев как носителей обязательственных имущественных прав к организации (право на получение части прибыли, в том числе от сделки по продаже предприятии (бизнеса), на ликвидационную квоту и пр.), так и корпоративных (управленческих) прав (право на участие в деятельности организации как субъекте права, право на ознакомление с финансовой и бухгалтерской документацией и пр.). В этом и проявляется разница между основной схемой приобретения-отчуждения бизнеса, где объектом сразу выступает именно бизнес (предприятие), и производной, где основным объектом выступает право на долю в уставном капитале, дающее право на участие в деятельности организации, предоставляющее доступ к участию в бизнесе. Эта схема не применяется при покупке бизнеса у американских профессиональных участников, специализирующихся на купле-продаже бизнеса <1>. Такая сложная правовая конструкция стала препятствием в международных сделках по приобретению-отчуждению бизнеса, когда покупатель, планируя приобрести бизнес, избирает производную схему его покупки через приобретение долей организации, на балансе которой этот бизнес находится, не может впоследствии поставить этот бизнес на свой баланс из-за разногласий среди участников приобретаемой организации (конфликте интересов акционеров), самостоятельно назначить руководителя исполнительным органом <2>.

     
   ————————————————————————————————
   

<1> См.: Гарри Мак Брайн. Как легко заработать миллион в США. - М.: Белые Альвы, 2005. С. 141, 142, 178.

<2> См., напр.: Постановление ФАС Уральского округа от 1 сентября 2003 г. N Ф09-1023/2003-ГК.

Подобные проблемы существуют также по причине отсутствия в российском бухгалтерском учете консолидированной отчетности, как, например, в МСФО или US GAAP.

Ситуацию с консолидацией капитала от приобретенного бизнеса и его "встраивание" в общую структуру могут потребовать акционеры покупателя. При невозможности сделать это у них могут возникнуть подозрения в неэффективном использовании финансовых средств, ведь бизнес Вы как бы купили, но показать всем то, что Вы его купили и что он становится частью Вашей системы, нельзя. В этом случае возможна ситуация обратного эффекта от покупки, в результате которой упадут в цене акции самого покупателя <3>.

     
   ————————————————————————————————
   

<3> Так, например, произошло с акциями ОАО "МТС" при покупке 51% акций киргизского оператора Бител, в результате чего компания приобрела лишь "пустую фирму", так как актив был выведен из оператора Бител. По данной сделке ведутся судебные разбирательства в Высоком Суде Правосудия о. Мэн.

Поэтому схема по приобретению бизнеса путем уступки права на долю в уставном капитале, на мой взгляд, - единственно целесообразная схема при приобретении права на долю в уставном капитале организации, у которой на балансе находится один бизнес и структура его собственников, позволяет избежать корпоративных конфликтов. Однако такие ситуации не часты в российской действительности. Рассмотрим подробнее инструментарий и возможные проблемы при применении этой схемы.

Под уставным (складочным) капиталом понимается суммарная стоимость вкладов, внесенных учредителями (участниками) в товарищество или общество <4>. Суть уставного капитала, согласно п. 1 ст. 90 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) заключается в определении минимального имущества организации, гарантирующего интересы его кредитору.

     
   ————————————————————————————————
   

<4> См.: Институт государства и права РАН. Комментарий к Гражданскому кодексу РФ. Ч. 1 / Под ред. Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина. М., 2004. С. 161.

Учредители общества, формируя его уставный капитал, передают право собственности на имущество, вносимое в уставный капитал, учреждаемому юридическому лицу, а в обмен на это приобретают обязательственные права по отношению к нему.

Доля представляет собой не имущество в натуре, а право требования участника к обществу, так как сам уставный капитал общества представляет собой условную величину - сумму номиналов долей участников. Хотя он условно и делится на доли участников, но в совокупности они не являются объектом их долевой собственности, а целиком принадлежат обществу как юридическому лицу в соответствии с правилами п. 1 ст. 66 и п. 3 ст. 213 Гражданского кодекса РФ. Поэтому отчуждение доли (части доли) в уставном капитале представляет собой договор об уступке права, а не о купле-продаже доли: продажа доли в действительности является возмездной уступкой права, к которой в соответствии с п. 4 ст. 454 Гражданского кодекса РФ могут применяться правила о купле-продаже вещей. Продажа доли или ее части влечет переход соответствующих прав и обязанностей к приобретателю, а не передачу права собственности на имущество (в том числе и такое сложное, как бизнес) <5>. Однако судебная практика признавала порой не обязательственную, а вещно-правовую природу таких отношений и право собственности на долю <6>. Такая практика, однако, не соответствует содержанию законодательства.

     
   ————————————————————————————————
   

<5> См.: Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. Комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (постатейный) / Под ред. В.В. Залесского. С. 124. <6> См., напр.: Постановления ФАС СЗО от 4 мая 2005 г. по делу N А05-5066/04-17, от 16 января 2003 г. по делу N Ф04/166-1981/А45-2002, от 20 октября 2004 г. по делу N Ф04-7378/2004(5610-А45-24), от 9 ноября 2004 г. по делу N Ф04-7959/2004(6096-А03-12), от 17 января 2000 г. по делу N А56-25195/99. Проблемы, которые могут преследовать приобретателя доли (акций), сводятся к тому, что, получив контроль над деятельностью организации, приобретатель приобретает в том числе "историю деятельности организации", которая неразрывно связана с деятельностью именно самой организации как субъекта права. Если при купле-продаже предприятия покупатель приобретает и в последующем на свой баланс может поставить актив в виде положительной репутации приобретенного бизнеса, а субъект ответственности (по налоговым, административным, уголовным отношениям) продолжает существовать в виде самостоятельной организации, с баланса которой этот бизнес списывается, то при отчуждении доли в уставном капитале новой организации-покупателя, на баланс которой перейдет бизнес, не будет, поэтому "новый" владелец доли будет идентифицироваться со "старым" владельцем бизнеса, каковой останется организация, на балансе которой находится бизнес. Поэтому новый владелец будет отвечать за "историю компании", так как он идентифицируется с владельцем бизнеса - самой компанией. Такая ситуация может привести к парадоксальной ситуации: существует кредитная организация - банк, который постоянно нарушает банковское законодательство (например, Федеральный закон от 7 августа 2001 г. N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма"), в результате чего Центральный банк РФ берет такую кредитную организацию под "более пристальное внимание". Понимая это, владельцы долей уставного капитала такого банка уступают их другим лицам (например, иностранной организации, которая решила выйти на российский банковский рынок, но не намерена тратить время на получение лицензии, разрешения, регистрации фирмы и проч.). В результате иностранная компания получает контроль над банком, попавшим под пристальное внимание Центрального банка РФ, и в результате последующей проверки банка Центральный банк РФ отзывает у него лицензию. Владелец банковского бизнеса - организация, на балансе которой он состоит, погружается в процесс оспаривания или исполнения решения Центрального банка РФ, прежние владельцы долей в уставном капитале получают хорошее вознаграждение за уступку долей в уставном капитале такого банка и отстраняются от проблем, которые они могли спровоцировать, управляя такой организацией, владельцем банковского бизнеса, а новые владельцы долей в уставном капитале такого банка получают за свои деньги "прежние проблемы организации" в виде встречного предоставления согласно ст. 328 ГК РФ. Современных предпринимателей такая ситуация не устраивает, поэтому многие, приобретая контроль над организацией - владельцем бизнеса, через уступку долей в уставном капитале, в последующем переводят этот бизнес на свою "чистую" организацию, осуществляя куплю-продажу бизнеса на такую организацию, где они являются ее участниками или учредителями, или проводя перед приобретением доли в уставном капитале такой организации полный due diligence, чтобы не приобрести проблем, инвестируя в устраивающий их актив. Законодатель, регулируя корпоративное право, идет по вектору ужесточения сделок по уступке долей, акций, стремясь исключить злоупотребления в этой сфере со стороны недобросовестных контрагентов, однако, проводя такое ужесточение, он ограничивает в большей степени добросовестных приобретателей прав на участие в бизнесе, так как недобросовестные лица более изысканы в своих способах при отчуждении недоброкачественного актива. В этой связи хотелось бы отметить, что сферу правового регулирования уступки право на долю в уставном капитале как право на участие в бизнесе нужно не бюрократизировать, а эффективно регулировать. М.С.Суевалов Специалист в области гражданского права, преподаватель гражданско-правовых дисциплин МФЮА, советник директора по правовым вопросам ООО "ОТТО БОКК Сервис" г. Москва Подписано в печать 17.09.2007 ————