"ЭЖ-Юрист", 2007, N 35

МИФ О НЕНОРМИРОВАННОМ РАБОЧЕМ ДНЕ

Ненормированный рабочий день - довольно "древнее" советское изобретение. В справочных правовых системах без труда найдутся нормативные акты, устанавливающие правила работы в условиях ненормированного рабочего дня, которые были приняты еще в 20-е годы прошлого века. Например, не отмененное до сих пор Постановление Народного комиссариата труда СССР от 13.02.1928 N 106 "О работниках с ненормированным рабочим днем". Однако данный режим не потерял своей актуальности: во многих трудовых договорах можно прочитать: "Работнику устанавливается ненормированный рабочий день".

Главной особенностью ненормированного рабочего дня является право работодателя требовать от работника задержаться по окончании рабочего дня для выполнения срочной работы. При этом ни периодичность, ни продолжительность срочных работ трудовым законодательством не регулируются, что, безусловно, играет на руку работодателям. Хотя работник при ненормированном рабочем дне трудится сверх установленной для него нормы рабочего времени, то есть в большинстве случаев за пределами 40 часов в неделю, никакой доплаты или оплаты за эти рабочие часы он не получает.

Россияне давно привыкли к тому, что переработка за пределами нормальной продолжительности рабочего времени для работников с ненормированным рабочим днем не является сверхурочной работой и повышенной оплате не подлежит. Настолько привыкли, что не заметили даже, как последняя норма, которая давала хоть какое-то основание для такого утверждения, была отменена.

Впрочем, произошло это не так давно - 6 октября 2006 г. В этот день вступил в силу Федеральный закон от 30.06.2006 N 90-ФЗ "О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положении законодательных актов) Российской Федерации".

В принципе и до принятия Закона N 90-ФЗ в ТК РФ отсутствовали прямые указания на то, что переработка при ненормированном рабочем дне не является сверхурочной работой и не оплачивается ни в обычном, ни в повышенном размере. Отсутствовала данная норма и в действовавшем до 1 февраля 2002 г. Кодексе законов о труде РФ.

В КЗоТе РФ о ненормированном рабочем дне упоминала всего одна статья - 68, которая устанавливала основания для предоставления дополнительных отпусков. Ее п. 3 обязывал работодателей предоставлять дополнительные отпуска работникам с ненормированным рабочим днем. В п. 5 упомянутого Постановления НКТ СССР N 106, действовавшего и в то время, и сейчас, говорится, что работники, которым установлен ненормированный рабочий день, как и все другие работники, освобождаются от работы в выходные и праздничные дни. Работа в такие дни оплачивается работникам с ненормированным рабочим днем по общим правилам.

Согласно ст. 101 ТК РФ в редакции, действовавшей до 6 октября 2006 г., ненормированным рабочим днем признавался особый режим работы, в соответствии с которым отдельные работники могли по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами нормальной продолжительности рабочего времени. В то же время ст. 99 ТК РФ определяла сверхурочную работу как работу, производимую работником по инициативе работодателя за пределами установленной продолжительности рабочего времени, ежедневной работы (смены), а также работу сверх нормального числа рабочих часов за учетный период.

Как видно, работа при ненормированном рабочем дне полностью вписывалась в понятие сверхурочной работы, поскольку нормальная продолжительность рабочего времени - это и есть установленная для работника продолжительность рабочего времени.

Однако ст. 119 ТК РФ, регулирующая вопросы предоставления работникам с ненормированным рабочим днем дополнительного отпуска, предусматривала, что в случае непредоставления отпуска переработка сверх нормальной продолжительности рабочего времени с письменного согласия работника компенсируется как сверхурочная работа. Именно благодаря ст. 119 ТК РФ переработка при ненормированном рабочем дне не оплачивалась как сверхурочная работа. Если доплату следует проводить при непредоставлении отпуска, то своевременное его предоставление освобождает работодателя от необходимости оплачивать переработку при ненормированном рабочем дне.

Все эксперты, комментирующие ст. 119 ТК РФ, сходились во мнении, что при ненормированном рабочем дне переработка сверх нормы рабочего времени в общем случае компенсируется предоставлением дополнительного отпуска. Обязанность работодателя оплатить переработку как сверхурочную работу возникает, только если дополнительный отпуск фактически не предоставлен, а работник написал соответствующее заявление.

Таким образом, ст. 119 ТК РФ, хоть и косвенно, но давала работодателям право не оплачивать переработку при ненормированном рабочем дне. Однако 6 октября 2006 г. вступил в силу Закон N 90-ФЗ, который изложил данную статью в новой редакции. Из ее текста исчезло предложение об оплате как сверхурочной работы переработки при ненормированном рабочем дне в случае непредоставления отпуска. Теперь ст. 119 ТК РФ просто указывает на необходимость предоставления работникам дополнительного оплачиваемого отпуска, которым установлен ненормированный рабочий день. А ст. ст. 101 и 99 ТК РФ согласованы друг с другом. Сейчас речь в них идет о работе за пределами установленной для работника продолжительности рабочего времени. Сравните:

"Ненормированный рабочий день - особый режим работы, в соответствии с которым отдельные работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени" (ст. 101 ТК РФ в редакции Закона N 90-ФЗ); и

"Сверхурочная работа - работа, выполняемая работником по инициативе работодателя за пределами установленной для работника продолжительности рабочего времени: ежедневной работы (смены), а при суммированном учете рабочего времени - сверх нормального числа рабочих часов за учетный период" (ст. 99 ТК РФ в редакции Закона N 90-ФЗ).

Получается, что переработка при ненормированном рабочем дне - это та же сверхурочная работа. Ни ст. 99, ни ст. 101 ТК РФ не устанавливают никаких особенностей сверхурочных работ для работников с ненормированным рабочим днем. Статья 119 ТК РФ больше не упоминает об оплате переработки как сверхурочной только в случае непредоставления дополнительного отпуска. Почему до сих пор считается правильным не оплачивать переработку при ненормированном рабочем дне, а компенсировать ее предоставлением отпуска?

Статья 152 ТК РФ обязывает работодателей оплачивать любую сверхурочную работу в повышенном размере, в том числе работу за пределами установленной продолжительности рабочего времени при ненормированном рабочем дне.

Условие о ненормированном рабочем дне, содержащееся в трудовых договорах работников, необходимо понимать как право работодателей привлекать работников к сверхурочной работе без соблюдения процедур, установленных ст. 99 ТК РФ. Привлечение работников с ненормированным рабочим днем к работе за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени не требует получения их письменного согласия или согласия органа профсоюзной организации. Работа за пределами установленной продолжительности рабочего времени как в случаях, перечисленных в ч. 2 и 3 ст. 99, так и во всех остальных случаях осуществляется только на основании распоряжения работодателя, если работнику установлен ненормированный рабочий день.

Невозможность отказаться от выполнения работ за пределами установленной продолжительности рабочего времени и связанные с этим неудобства компенсируются предоставлением дополнительного отпуска продолжительностью не менее 3 календарных дней. Но сам труд работника подлежит оплате, причем оплате в повышенном размере, как производимый в условиях, отклоняющихся от нормальных.

В общем случае работник получает заработную плату за все отработанное им время. Если какие-то из этих часов являются сверхурочными, то они оплачиваются в повышенном размере. Кроме того, все отработанное время включается в стаж работы, дающий право на ежегодный отпуск, который предоставляется каждому работнику. Между тем работник с ненормированным рабочим днем "по традиции" лишен денег за переработку. Мало того, что он не получает доплату за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, он вообще не получает за эту работу никакого вознаграждения - только отпуск. Подобное положение вещей представляется несправедливым.

Рассмотренную проблему не решить без участия судебных инстанций. Только суд может дать правильное толкование нормам трудового законодательства, регулирующим вопросы оплаты переработки при ненормированном рабочем дне. Законодатель, кажется, свое слово уже сказал.

И.Александров

Юрист

Центра правовых

и экономических консультаций

Подписано в печать

07.09.2007

————