"Налоговая проверка", 2007, N 5

ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НЕПРИМЕНЕНИЕ ККТ: СОСТАВ ПРАВОНАРУШЕНИЯ

И ПРЕЗУМПЦИЯ НЕВИНОВНОСТИ

Как показывает практика, привлечение к ответственности за неприменение ККТ вызывает у должностных лиц организаций много споров. К ответственности часто привлекаются организации и должностные лица, которые, казалось бы, сделали все возможное, чтобы закон был соблюден. Однако это не спасает их от наказания. Почему? Об этом и рассказано в статье.

Федеральная налоговая служба неоднократно обращала внимание своих территориальных подразделений на то, что по результатам проверки соблюдения Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон о ККТ) к административной ответственности могут быть одновременно привлечены как граждане, работающие по трудовому договору, в обязанности которых входит применение ККТ (например, кассир-операционист), так и юридическое лицо, а также его должностные лица. К сожалению, вынуждены отметить, что данную позицию занимает Президиум ВАС в Постановлениях от 03.08.2004 N 4554/04, от 23.11.2004 N 8688/04, от 28.06.2005 N 480/05 и др. В них также определено, что неприменение юридическим лицом ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов вследствие ненадлежащего исполнения трудовых обязанностей его работником не является обстоятельством, освобождающим юридическое лицо от ответственности за административное правонарушение по ст. 14.5 КоАП РФ в виде штрафа.

В этом случае проверяющие должны составить отдельный протокол на каждое виновное лицо. Мы обращаем внимание наших читателей на слово "виновное". Протокол об административном правонарушении составляется только на виновное в совершении правонарушения лицо. То есть для привлечения к административной ответственности налоговым органам необходимо установить не только факт совершения организацией или индивидуальным предпринимателем административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ, но и его состав.

Таким образом, при проверке должны быть установлены:

- субъектный состав анализируемого административного правонарушения;

- факт административного правонарушения, или, говоря юридическим языком, его объективная сторона;

- доказательства вины, или, как бы сказали юристы, субъективная сторона правонарушения.

Кроме того, необходимо правильно оформить протокол об административном правонарушении, то есть соблюсти требования процессуального законодательства.

Рассмотрим подробнее каждый из этих моментов.

Субъектный состав. Согласно п. 3 ст. 2.1 КоАП РФ назначение административного наказания юридическому лицу не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение виновное физическое лицо, равно как и привлечение к административной или уголовной ответственности физического лица не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение юридическое лицо. В связи с этим возможность привлечения к административной ответственности всех виновных в совершении административного правонарушения субъектов полностью основана на законе.

Объективная сторона (событие) правонарушения. В соответствии со ст. 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от пятнадцати до двадцати минимальных размеров оплаты труда; на должностных лиц - от тридцати до сорока минимальных размеров оплаты труда; на юридические лица - от трехсот до четырехсот минимальных размеров оплаты труда.

Итак, объективную сторону административного правонарушения составляет продажа товаров (выполнение работ, оказание услуг) без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Согласно ст. 2 Закона о ККТ контрольно-кассовая техника... применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. При этом необходимо определить, во-первых, когда необходимо применять ККТ, во-вторых, какие нарушения при использовании ККТ могут быть расценены как ее неприменение.

Дело в том, что Закон о ККТ разрешает некоторым организациям и предпринимателям не использовать ККТ в силу специфики своей деятельности либо особенностей своего местонахождения. В п. 3 ст. 2 Закона о ККТ дан перечень этих субъектов. Рассмотрим те из них, деятельность которых, как показывает арбитражная практика, находится под пристальным вниманием налоговых органов. Кассовый аппарат в своей деятельности могут не применять организации и предприниматели при осуществлении торговли на рынках, ярмарках, в выставочных комплексах, а также на других территориях, отведенных для осуществления торговли, за исключением находящихся в этих местах торговли магазинов, павильонов, киосков, палаток, автолавок, автомагазинов, автофургонов, помещений контейнерного типа и других аналогично обустроенных и обеспечивающих показ и сохранность товара торговых мест (помещений и автотранспортных средств, в том числе прицепов и полуприцепов), открытых прилавков внутри крытых рыночных помещений при торговле непродовольственными товарами. Таким образом, налоговые органы для обоснованного привлечения к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ обязаны зафиксировать особенности расположения и характеристики торгового места, которые однозначно свидетельствуют о необходимости применения ККТ.

Так, ФАС СЗО в Постановлении от 01.03.2004 N А21-10946/03-С1 удовлетворил иск предпринимателя к ИМНС о признании незаконным и отмене решения о взыскании штрафа за осуществление денежных расчетов без применения ККМ, поскольку в представленных инспекцией документах не отражена характеристика торгового места, следовательно, не доказана обязанность предпринимателя использовать ККМ.

Суд, удовлетворяя заявленные предпринимателем требования и признавая постановление налоговой инспекции незаконным, исходил из недоказанности наличия у предпринимателя обязанности применять контрольно-кассовую технику, поскольку доказательства соответствия торгового места требованиям обустроенности и обеспечения сохранности продаваемого товара отсутствуют. На этом основании согласился с позицией организации ФАС ВСО в Постановлении от 03.07.2007 N А74-498/07-Ф02-3901/07.

При установлении объективной стороны анализируемого административного правонарушения необходимо доказать, что то или иное нарушение при использовании ККТ можно квалифицировать именно как ее неприменение. В соответствии с п. 1 ст. 4 Закона о ККТ требования к контрольно-кассовой технике, используемой организациями и индивидуальными предпринимателями, порядок и условия ее регистрации и применения определяются Правительством Российской Федерации. Таким образом, субъекты предпринимательской деятельности должны учитывать как положения Закона о ККТ, так и требования, касающиеся качественных и технических характеристик ККТ, и иные условия, установленные Правительством.

Проанализировав данные положения, Пленум ВАС РФ в Постановлении от 31.07.2003 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за неприменение контрольно-кассовых машин" (далее - Постановление N 16) указал, что арбитражным судам под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать:

- фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата (в том числе по причине его отсутствия);

- использование контрольно-кассовой машины, не зарегистрированной в налоговых органах (обязательность такой регистрации установлена ст. ст. 4 и 5 Закона);

- использование контрольно-кассовой машины, не включенной в Государственный реестр (соответствующее требование установлено п. 1 ст. 3 Закона).

На основании п. 5 ст. 3 Закона в случае исключения из названного Государственного реестра ранее применявшихся моделей контрольно-кассовых машин их дальнейшая эксплуатация осуществляется до истечения нормативного срока их амортизации;

- использование контрольно-кассовой машины без фискальной (контрольной) памяти, с фискальной памятью в нефискальном режиме или с вышедшим из строя блоком фискальной памяти (соответствующее требование установлено ст. 4 Закона);

- использование контрольно-кассовой машины, у которой пломба отсутствует либо имеет повреждение, свидетельствующее о возможности доступа к фискальной памяти (наличие на контрольно-кассовой машине пломбы центра технического обслуживания в силу ст. ст. 4 и 5 Закона является обязательным условием допуска контрольно-кассовой машины к применению);

- пробитие контрольно-кассовой машиной чека с указанием суммы, менее уплаченной покупателем (клиентом).

Данный перечень является закрытым и при применении судами расширительному толкованию не подлежит. Однако, как показывают примеры из арбитражной практики, налоговые органы привлекают к административной ответственности и в случае обнаружения иных, то есть не названных ВАС, нарушений при использовании ККТ, например:

- на ККТ отсутствуют средства визуального контроля;

- на ККТ нет дополнительной самоклеящейся марки;

- отсутствует или нарушена пломба центра технического обслуживания;

- не заключен договор с центром технического обслуживания;

- время, указанное в чеке, не соответствует фактическому;

- на чеке отсутствует ИНН юридического лица или предпринимателя;

- на чеке отсутствует наименование организации;

- применена неисправная ККТ.

При анализе первых трех оснований необходимо отметить, что в соответствии с Положением по применению контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением <1> (далее - Положение о ККТ) допускается применение контрольно-кассовых машин, оснащенных средствами визуального контроля "Государственный реестр" и "Сервисное обслуживание" (пп. "г" п. 7 Положения о ККТ). В силу последнего абзаца п. 7 Положения о ККТ не допускаются к применению контрольно-кассовые машины, на которых отсутствует либо повреждена пломба центра технического обслуживания, отсутствует маркировка предприятия-изготовителя или одно из средств визуального контроля. Таким образом, согласно терминологии, применяемой в Положении о ККТ, понятие "средства визуального контроля" не включает в свою содержательную сторону наличие пломбы центра технического обслуживания (ЦТО).

     
   ————————————————————————————————
   

<1> Постановление СМ РФ от 30.07.1993 N 745 "Об утверждении Положения по применению контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением и Перечня отдельных категорий предприятий (в том числе физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в случае осуществления ими торговых операций или оказания услуг), организаций и учреждений, которые в силу специфики своей деятельности либо особенностей местонахождения могут осуществлять денежные расчеты с населением без применения контрольно-кассовых машин" (с изм. от 23 октября 1995 г., 6 января, 19 декабря 1997 г., 7 августа, 3 сентября, 21 ноября 1998 г., 7 января 1999 г., 2 декабря 2000 г., 8 августа 2003 г.)

Несмотря на то что в Постановлении N 16 отсутствие средств визуального контроля не названо, арбитражная практика практически не оставляла субъектам предпринимательской деятельности надежду на благоприятный исход. Практически все суды исходили из того, что отсутствие марки (голограммы) "Сервисное обслуживание" является основанием для привлечения к ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ. При этом многие суды в мотивировочной части постановлений обращались к Постановлению N 16.

В чем причина такого отношения судов? Дело в том, что до перечисления тех нарушений, которые, по мнению Пленума ВАС, являются основанием для привлечения к ответственности по данной статье, в Постановлении содержится указание общего плана на необходимость соблюдать требования, касающиеся качественных и технических характеристик контрольно-кассовой техники, и иные условия, определенные Правительством Российской Федерации. На необходимость наличия средств визуального контроля "Государственный реестр" и "Сервисное обслуживание", как было отмечено выше, прямо указано в пп. "г" п. 7 Положения о ККТ. По этим соображениям и принимались неутешительные для налогоплательщиков решения. Причем, на наш взгляд, весьма примечателен такой факт: некоторые суды, признававшие правомерным привлечение к ответственности за отсутствие средства визуального контроля "Сервисное обслуживание", в редких и, пожалуй, исключительных случаях принимали иные решения, когда налоговая инспекция привлекала к административной ответственности за отсутствие пломб ЦТО.

Напомним, что на обязательность последних также указано в п. 7 Положения о ККТ. Формулировка "не допускаются к применению контрольно-кассовые машины, на которых отсутствует либо повреждена пломба центра технического обслуживания" не позволяет сделать иного вывода. Таким образом, было бы логичным, если бы суд применял единый подход к этим нарушениям. Однако так происходит не всегда.

Приведем два Постановления ФАС СЗО. Рассматривая кассационную жалобу организации на необоснованность привлечения к ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ по причине отсутствия на ККТ средства визуального контроля "Сервисное обслуживание", суд, в частности, отметил: отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции правомерно сослался на требования п. 7 Положения по применению контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением, утвержденного Постановлением Совета Министров Правительства РФ от 30.07.1993 N 745. Данной нормой предусмотрено обязательное оснащение контрольно-кассовой машины СВК "Государственный реестр" и "Сервисное обслуживание". За применение контрольно-кассовых машин, на которых отсутствует либо повреждена пломба центра технического обслуживания, отсутствует маркировка предприятия-изготовителя или одно из СВК, предусмотрена административная ответственность, установленная ст. 14.5 КоАП РФ <2>.

     
   ————————————————————————————————
   

<2> Постановление ФАС СЗО от 17.02.2004 N А66-7651-03.

Последнее предложение, казалось бы, не дает никаких шансов для противоположного вывода. Однако, рассматривая дело о поврежденной пломбе ЦТО на ККТ, этот же суд в Постановлении от 27.01.2004 N А42-6339/03-26 применяет несколько иной подход. С жалобой на неправомерное решение нижестоящего суда вышел налоговый орган, который практически дословно повторил формулировки, содержащиеся в предыдущем решении. Податель ее сослался на то, что повреждение пломбы центра технического обслуживания на контрольно-кассовой машине образует состав правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Отказывая в жалобе, суд исходил, в частности, из того, что инспекцией не представлено доказательств того, что нечеткий оттиск на пломбе ЦТО повлек доступ к фискальной памяти ККМ. Таким образом, суд воспользовался теми критериями, которые изложил Пленум ВАС в закрытом перечне, приведенном в Постановлении N 16. Напомним, что в качестве основания для привлечения к ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ в нем названо использование контрольно-кассовой машины, у которой пломба отсутствует либо имеет повреждение, свидетельствующее о возможности доступа к фискальной памяти.

Данный пример не является исключением. Как указано в Постановлении ФАС МО от 12.02.2007 N КА-А40/60-07, отсутствие на ККТ голограммы не свидетельствует о неприменении данной ККТ налогоплательщиком и, следовательно, не образует состава правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ.

Необходимо отметить, что после обнародования Постановления Президиума ВАС РФ от 30.03.2004 N 14447/03, в котором обращено внимание на ошибочность расширительного толкования перечня нарушений нижестоящими судами, рассматривающими дела, связанные с неприменением ККТ, ВАС указал на необходимость использования при рассмотрении указанных дел исключительно закрытого перечня нарушений.

Вывод, который можно сделать из этого Постановления, однозначен: судам необходимо признавать правомерным привлечение к ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ только при выявлении тех нарушений, которые прямо названы в Постановлении N 16.

Соответствуют предложенному Президиумом ВАС подходу следующие решения судов:

- Постановление ФАС ВВО от 05.07.2007 N А31-8731/2006-7: выдача чека с отсутствием наименования организации не является основанием для привлечения к административной ответственности за неприменение контрольно-кассовой техники;

- Постановления ФАС СЗО от 21.07.2003 N А26-2515/03-21, от 19.08.2003 N А42-1084/03-22: нечетко отпечатанные на чеке реквизиты не являются основанием привлечения к административной ответственности;

- Постановление ФАС МО от 09.03.2004 N КА-А40/1106-04: отсутствие на кассовом аппарате дополнительной самоклеящейся пломбы, а также непробитие на кассовом чеке номера топливно-раздаточной колонки, количества нефтепродуктов не образуют состава административного правонарушения в виде неприменения контрольно-кассовой машины, ответственность за совершение которого установлена ст. 14.5 КоАП РФ;

- Постановление ФАС ВВО от 15.04.2004 N А31-2163/9: ст. 14.5 КоАП РФ не устанавливает ответственность за использование ККМ без договора с центром технического обслуживания, поэтому суд сделал правильный вывод об отсутствии в действиях индивидуального предпринимателя состава административного правонарушения и в связи с этим признал недействительным решение о привлечении его к административной ответственности;

- Постановление ФАС ВСО от 11.03.2004 N А19-17834/03-36-Ф02-680/04-С1: нормы Кодекса РФ об административных правонарушениях и иных законов не предусматривают административную ответственность за применение ККТ с выдачей чека, содержащего недостоверные обязательные реквизиты, привлечение к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 КоАП РФ, является незаконным;

- Постановление ФАС СЗО от 23.12.2003 N А44-2133/03-С14: иск предпринимателя о признании незаконным постановления о назначении административного наказания удовлетворен, поскольку из материалов дела следует, что предприниматель производил расчеты с применением ККМ, зарегистрированной в установленном законом порядке, чек был выбит и выдан покупателю, отсутствие ИНН в реквизитах, отпечатанных на чеке, не образует состава административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ;

- Постановления ФАС ВВО от 25.03.2003 N А28-1153/02-14/27, ФАС ВСО от 01.07.2003 N А33-611/03-С6ао-Ф02-1915/03-С1: материалами дела подтверждено, что контрольно-кассовая машина использовалась заявителем. Применение неисправной контрольно-кассовой машины не является правонарушением, предусмотренным ст. 14.5 КоАП РФ;

- Постановления ФАС СЗО от 26.03.2007 N А56-49730/2006, ФАС ВСО от 06.04.2004 N А78-5144/03-С2-9/343-Ф02-1041/04-С1: расхождение между фактическим временем покупки и временем, указанным в кассовом чеке, не является административным правонарушением, предусмотренным ст. 14.5 КоАП РФ. Следовательно, налоговый орган не имел правовых оснований для привлечения предпринимателя к административной ответственности.

Перечень подобных дел можно было бы, конечно, и продолжить, как и решений, в которых субъекты предпринимательской деятельности потерпели фиаско. Однако приведенное нами Постановление Президиума ВАС РФ определило для всех нижестоящих судов подход, который должен применяться ими при рассмотрении подобных дел. Перечень дел, которые подпадают под диспозицию ст. 14.5 КоАП РФ, четко поименован в Постановлении N 16 и расширительному толкованию не подлежит.

Субъективная сторона (наличие вины). Установления объективной стороны правонарушения недостаточно, чтобы привлечение к административной ответственности стало правомерным. Необходимо установить еще и субъективную сторону правонарушения, то есть доказать виновность субъекта в его совершении.

В связи с тем что административная ответственность юридических лиц - сравнительно новое явление в административном законодательстве, рассмотрим особенности установления их виновности. Следует отметить, что именно в данном вопросе суды применяют различные подходы.

Говоря об ответственности юридического лица, нужно обратить внимание на то, что согласно п. 2 ст. 2.1 КоАП РФ оно признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. От того, как понимают суды слова "все зависящие от него меры по их соблюдению", и зависит зачастую исход дела.

Обратимся к арбитражной практике. Так, ФАС СЗО в Постановлении от 01.03.2004 N А21-10430/03-С1 признал общество виновным на том основании, что обязанность по выдаче чека лежит на предприятии - юридическом лице или предпринимателе, осуществляющем предпринимательскую деятельность по продаже товаров. Следовательно, именно юридическое лицо или предприниматель обязаны обеспечить выполнение этого требования, осуществлять контроль за работой продавца, с которым заключено трудовое соглашение, и именно они несут ответственность за неисполнение продавцом этой обязанности. При анализе материалов данного дела становится понятно, что суд практически не рассмотрел вопрос о виновности лица, презюмировав ее наличие уже потому, что правонарушение состоялось, следовательно, не осуществлен контроль за работниками предприятия.

К сожалению, приходится констатировать, что аналогичный подход при разбирательстве конкретного дела применил и Президиум ВАС. Его мотивировка еще более красноречива: установленный факт правонарушения свидетельствует о том, что обществом не были приняты все зависящие от него меры по применению контрольно-кассовых машин, поскольку им не было обеспечено соблюдение требований закона... поэтому суды, руководствуясь ч. 2 ст. 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, обоснованно признали общество виновным в совершении правонарушения. То есть, по мнению высшей судебной инстанции, одного установления факта правонарушения уже достаточно для привлечения юридического лица к ответственности по той простой причине, что все торговые операции, осуществляемые в торговой точке общества, проводятся от его имени, следовательно, принимая на работу продавца, общество несет ответственность за неприменение им контрольно-кассовой машины <3>. При изучении мотивировочной части этого дела приходишь к мысли, что виновным общество стало лишь потому, что приняло на работу нерадивого работника, так как кроме данного "нарушения" суд больше ничего не вменил в вину обществу.

     
   ————————————————————————————————
   

<3> Постановление Президиума ВАС РФ от 09.12.2003 N 10964/03.

Такой подход, на наш взгляд, нельзя признать законным и обоснованным, так как вина общества фактически не доказывалась, а презюмировалась из факта наличия объективной стороны правонарушения. Согласно ч. 2 ст. 1.5 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана. В силу ч. 3 ст. 1.5 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, то есть его виновность должна быть доказана. Законодательство при производстве дел об административных правонарушениях требует исходить из презумпции невиновности лица и возлагает на орган, наложивший административное взыскание, обязанность доказать в суде, какое именно действие (бездействие) совершило юридическое лицо в конкретном случае. Как раз этого-то, на наш взгляд, и не было сделано.

Однако в арбитражной практике можно найти и другие примеры. Например, ФАС ВВО в Постановлении от 04.03.2004 N А28-9796/2003-320/16 признал юридическое лицо невиновным, так как им приняты все зависящие от него меры по соблюдению требований закона, в частности, в магазине установлен исправный контрольно-кассовый аппарат, поставленный на учет в налоговом органе; перед допуском продавцов магазина к исполнению обязанностей с ними проводится инструктаж; каждые два года проводится аттестация всех лиц, работающих с контрольно-кассовой техникой, в том числе была аттестована и продавец (лист дела 18); со всеми лицами, работающими на контрольно-кассовой технике, 01.08.2003 была проведена учеба по новому Федеральному закону от 22.05.2003 N 54-ФЗ, все работники изучили Закон и под роспись предупреждены об ответственности за нарушение его положений, в том числе и продавец магазина "Промтовары" (лист дела 23); к трудовому договору с последней заключено дополнительное соглашение от 01.08.2003 о том, что допускается к работе с контрольно-кассовой техникой после проведения и изучения всех действующих нормативных актов по применению контрольно-кассовых машин. На основании такого досконального анализа материалов дела суд, на наш взгляд, вполне обоснованно пришел к выводу: при таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции сделал правильный вывод о том, что Общество приняло все необходимые меры для обеспечения соблюдения требований действующего законодательства о применении контрольно-кассовой техники. Следовательно, вина Общества в совершении административного правонарушения отсутствует. Налоговым органом доказательств вины юридического лица суду не представлено.

Примеры положительных судебных решений для юридических лиц можно было бы продолжить <4>, но названное нами Постановление, в котором Президиум ВАС фактически без установления вины признал правомерным привлечение юридического лица к ответственности, не может не сказаться отрицательно на результатах рассмотрения последующих дел. Отрицательно, конечно, для юридических лиц.

     
   ————————————————————————————————
   

<4> Постановления ФАС ЦО от 27.02.2004 N А09-13010/03-15, ФАС ПО от 29.01.2004 N А 55-8446/03-5, ФАС МО от 11.11.2003 N КА-А40/8640-03.

Процессуальные нарушения при привлечении к ответственности. Однако и фактически установленное, и "доказанное" налоговыми органами правонарушение не всегда с неизбежностью ведет к наказанию. Козырной картой могут оказаться и нарушения процессуального характера, которые поставят крест на всех стараниях проверяющих. Дело в том, что КоАП РФ установил жесткую процедуру производства дел по административным правонарушениям, несоблюдение которой может явиться основанием для признания незаконными актов о привлечении к административной ответственности.

Кавычки, в которые взято слово "доказанное", означают не то, что налоговыми органами не собраны фактические доказательства, нет. Они означают лишь то, что закон предъявляет определенные требования к сбору и фиксации доказательств. Нарушение этих процедур и приводит к тому, что, говоря юридическим языком, эти доказательства становятся недопустимыми. Остановимся на некоторых часто встречающихся нарушениях процедуры привлечения к ответственности.

В соответствии с п. 1 ст. 28.5 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения. И, несмотря на то что Президиум ВАС РФ в Постановлении от 09.12.2003 N 10964/03 указал, что несоблюдение инспекцией предусмотренного ст. 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях срока составления протокола об административном правонарушении не является достаточным основанием для признания недействительным вынесенного на его основании постановления, данное нарушение может сыграть положительную роль в споре. Так, ФАС СЗО в Постановлении от 26.01.2004 N А56-23563/03 удовлетворил иск ООО о признании незаконным и отмене постановления ИМНС о привлечении к административной ответственности в виде взыскания штрафа за осуществление денежных расчетов с населением без применения ККМ, так как инспекцией были нарушены сроки составления протокола об административном правонарушении.

Основанием для признания незаконным решения о привлечении к административной ответственности может стать и факт подписания протокола от имени юридического лица неуполномоченным лицом. В соответствии со ст. 28.2 КоАП РФ составление протокола об административном правонарушении в отношении юридического лица должно осуществляться в присутствии его законного представителя, которым является его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (ч. 2 ст. 25.4 КоАП РФ). Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

Именно несоблюдение положений вышеприведенной нормы права и явилось основанием для признания ФАС СЗО <5> решения административного органа незаконным в соответствии с ч. 2 ст. 211 АПК РФ. При этом судом проверялся факт надлежащего извещения законного представителя. При рассмотрении настоящего дела суду следовало проверить, приняты ли налоговым органом необходимые и достаточные меры для извещения общества либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения обществу возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст. 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, - такой вывод сделал Президиум ВАС в Постановлении от 12.08.2003 N 1242/03, отменив решение нижестоящего суда и направив дело на новое рассмотрение.

     
   ————————————————————————————————
   

<5> Постановление от 27.01.2004 N А56-32646/03. Ю.Г.Кувшинов Главный редактор журнала "Налоговая проверка" Подписано в печать 04.09.2007 ————