"Новое в бухгалтерском учете и отчетности", 2007, N 18

ПРАВИЛА НАЙМА ИНОСТРАННОЙ РАБОЧЕЙ СИЛЫ

Лица, нанимающие иностранных работников или заключающие с ними гражданско-правовые договоры на выполнение работ либо на оказание услуг, должны соблюсти ряд формальностей.

Иностранные граждане, находящиеся на территории Российской Федерации, могут обладать различными статусами, которые имеют значение для определения прав и обязанностей иностранцев при ведении ими трудовой деятельности.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон об иностранцах) иностранный гражданин признается:

- временно пребывающим в Российской Федерации - если он прибыл в РФ по визе или в безвизовом порядке, получил миграционную карту, но не имеет вида на жительство или разрешения на временное проживание. Иностранные граждане обязаны при въезде в Российскую Федерацию и выезде за ее пределы предъявить визу. Безвизовый режим въезда (выезда) устанавливается международными договорами РФ (ст. 6 Федерального закона от 15 августа 1996 г. N 114-ФЗ "О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию", Письмо МИД России от 27 сентября 2006 г. N 32253/19);

- временно проживающим в Российской Федерации - после получения разрешения на временное проживание;

- постоянно проживающим в Российской Федерации - после получения вида на жительство.

Ограничения ведения трудовой деятельности

В соответствии с п. 1 ст. 13 Закона об иностранцах на территории России иностранные граждане вправе свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также свободно использовать свои способности и имущество для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законодательством.

Рассмотрим, что это за ограничения. В силу п. п. 2 - 4 ст. 13 Закона об иностранцах работодатели и заказчики работ (услуг) должны иметь разрешение на привлечение и использование иностранных работников <1>. Работодателем или заказчиком услуг в соответствии с Законом об иностранцах признается физическое или юридическое лицо, получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников и использующее их труд на основании заключенных с ними трудовых или гражданско-правовых договоров. В качестве работодателя (заказчика услуг) может выступать также иностранный гражданин, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя.

     
   ————————————————————————————————
   

<1> Форма бланка утверждена Приказом ФМС России от 25 декабря 2006 г. N 369.

Следует помнить, что полученное одним работодателем разрешение не может быть передано другому работодателю, а привлекаемые иностранные работники не могут быть переведены к другому работодателю на работу. Можно использовать иностранных работников только тех профессий, которые указаны в разрешении, и лишь в определенном субъекте (субъектах) РФ (п. п. 14 и 15 Правил выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в Российской Федерации <1>; далее - Правила выдачи документов).

     
   ————————————————————————————————
   

<1> Утверждены Постановлением Правительства РФ от 15 ноября 2006 г. N 681.

Иностранный гражданин, в свою очередь, имеет право трудиться в России только при наличии специального разрешения на работу <2>. Порядок его получения установлен Правилами выдачи документов. Требования о получении разрешения на привлечение и использование иностранных работников и разрешения на работу не касаются следующих иностранных граждан:

- постоянно проживающих в Российской Федерации;

- участников Государственной программы по оказанию содействия добровольному переселению в РФ соотечественников, проживающих за рубежом, и членов их семей, переселяющихся совместно с ними в Россию;

- сотрудников дипломатических представительств, работников консульских учреждений иностранных государств в Российской Федерации, сотрудников международных организаций, а также частных домашних работников указанных лиц;

- работников иностранных юридических лиц (производителей или поставщиков), выполняющих монтажные (шефмонтажные) работы, сервисное и гарантийное обслуживание, а также послегарантийный ремонт поставленного в РФ технического оборудования;

- журналистов, аккредитованных в России;

- лиц, обучающихся в Российской Федерации в образовательных учреждениях профессионального образования и выполняющих работы (оказывающих услуги) в течение каникул или работающих в свободное от учебы время в качестве учебно-вспомогательного персонала в тех образовательных учреждениях, где они обучаются;

- приглашенных в качестве преподавателей для проведения занятий в образовательных учреждениях, за исключением въезжающих в Россию для занятия преподавательской деятельностью в учреждениях профессионального религиозного образования (духовных образовательных учреждениях).

     
   ————————————————————————————————
   

<2> Формы бланков утверждены Приказом ФМС России от 25 декабря 2006 г. N 370.

Отметим, что среди положений действующего законодательства имеются некоторые нестыковки. Так, устанавливая требование о наличии указанного разрешения у работодателя (заказчика работ (услуг)), Закон об иностранцах (п. 1 ст. 2), а также Правила выдачи документов оперируют понятием "иностранный работник", т.е. иностранный гражданин, временно пребывающий в Российской Федерации и ведущий в установленном порядке трудовую деятельность. Сопоставляя регулятивные нормы указанных нормативных актов, приходим к выводу, что иностранные граждане, временно проживающие на территории РФ, не подпадают под определение "иностранный работник", т.е. фактически указанная категория иностранных граждан выпала из поля правового регулирования. Тем не менее любая их деятельность на основании трудового или гражданско-правового договора будет признаваться трудовой, поэтому перед работодателем (заказчиком) встают вопросы: необходимо ли получать разрешение на привлечение и использование иностранных работников и, если нанять таких работников без указанного документа, будет ли это наказуемо?

Примечание. Иностранный гражданин имеет право трудиться в России только при наличии специального разрешения.

В соответствии с ч. 2 ст. 18.15 КоАП РФ привлечение к трудовой деятельности в России иностранного гражданина без получения в установленном порядке разрешения на привлечение и использование иностранных работников, если оно требуется в соответствии с Законом об иностранцах, может обернуться для организации и ее должностных лиц нешуточными штрафами. Однако, как уже упоминалось, временно проживающие в России иностранные граждане не попадают в категорию "иностранные работники". Строго говоря, работодатель (заказчик), нанимая такого гражданина, не будет использовать труд именно иностранного работника и тем самым не нарушит требований Закона об иностранцах. Следовательно, на наш взгляд, работодатель не должен и привлекаться к административной ответственности. Вместе с тем официальных разъяснений по данному вопросу нет. Пока отсутствует и судебная практика, поэтому в настоящий момент довольно трудно спрогнозировать последствия использования работодателем (заказчиком) труда временно проживающих в Российской Федерации иностранных граждан без получения соответствующего разрешения.

По общему правилу иностранные граждане въезжают на территорию России при наличии визы, но международными договорами РФ для граждан некоторых стран предусмотрена возможность безвизового въезда. Пунктом 9 ст. 13.1 Закона об иностранцах для работодателя (заказчика), использующего труд таких иностранных граждан, введена упрощенная процедура привлечения к трудовой деятельности указанных лиц, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Работодателю (заказчику) достаточно просто уведомить территориальный орган ФМС России и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте РФ <1>.

     
   ————————————————————————————————
   

<1> Форма уведомления и порядок его подачи утверждены Постановлением Правительства РФ от 23 декабря 2006 г. N 798.

Итак, мы разобрались с разрешительными документами, но на этом ограничения в сфере ведения иностранными гражданами трудовой деятельности в Российской Федерации не заканчиваются. Еще одним ограничением можно считать установление квот на выдачу разрешений на работу. Для разных категорий иностранных граждан - своя квота, она утверждается Правительством РФ <2>. Кроме того, Правительство РФ вправе ежегодно устанавливать допустимую долю иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики. Например, на 2007 г. она была установлена для розничной торговли <3>.

     
   ————————————————————————————————
   

<2> О квотах на 2007 г. см. Постановления Правительства РФ от 26 мая 2007 г. N 322, от 15 ноября 2006 г. N 682, от 11 ноября 2006 г. N 665, Приказ Минздравсоцразвития России от 22 марта 2007 г. N 185.

<3> Постановление Правительства РФ от 15 ноября 2006 г. N 683.

По общему правилу согласно п. п. 4.2 и 5 ст. 13 Закона об иностранцах иностранные граждане, временно пребывающие в России, не вправе трудиться за пределами того субъекта РФ, на территории которого им выдано разрешение на работу. Аналогичное ограничение действует для иностранных граждан, временно проживающих на территории РФ. Это означает, что работодатель (заказчик) должен отказать в приеме на работу (в заключении гражданско-правового договора) иностранному гражданину, нарушающему указанные требования. В противном случае, на наш взгляд, такие действия работодателя (заказчика) могут рассматриваться как привлечение иностранного гражданина к трудовой деятельности без соответствующего разрешения, что является административным правонарушением и влечет ответственность по ст. 18.15 КоАП РФ.

Однако есть законодательно установленные изъятия из этого правила - случаи направления работника-иностранца в служебную командировку в другие субъекты РФ, а также если постоянная работа носит разъездной характер (выполняется в пути) и это закреплено трудовым договором (Постановление Правительства РФ от 17 февраля 2007 г. N 97). Имейте в виду, что при направлении в командировку общая продолжительность трудовой деятельности иностранного работника вне пределов субъекта РФ не может превышать:

- для временно пребывающих на территории РФ - 10 к. дн. в течение действия разрешения на работу;

- временно проживающих на территории РФ - 40 к. дн. в течение года.

Если трудовая деятельность носит разъездной характер (работа выполняется в пути), общая продолжительность трудовой деятельности на территории иных субъектов РФ не может превышать:

- для временно пребывающих на территории РФ - 60 к. дн. в течение действия разрешения на работу;

- временно проживающих на территории РФ - 90 к. дн. в течение года.

Документальное оформление приема на работу

Согласно положениям Федерального закона от 18 июля 2006 г. N 109-ФЗ "О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации" местом пребывания иностранного гражданина в РФ кроме жилых помещений могут признаваться также помещения, учреждения или организации, в которых иностранный гражданин находится и (или) по адресу которых подлежит постановке на учет по месту пребывания. Работодатель, в свою очередь, является принимающей стороной, на которую возложена обязанность уведомить территориальный орган ФМС России (для постановки на учет) о прибытии иностранца в место пребывания. Для исполнения этой обязанности работодатель имеет право требовать у гражданина документ, удостоверяющий его личность и признаваемый Российской Федерацией в этом качестве, а также миграционную карту.

О прибытии иностранного гражданина к месту работы или к месту пребывания, о получении им разрешения на работу либо заключении с ним нового трудового (гражданско-правового) договора работодатель (заказчик) уведомляет налоговый орган по месту своего учета в течение 10 рабочих дней. В месячный срок сведения о привлечении иностранных работников к трудовой деятельности также необходимо направить:

- в орган исполнительной власти субъекта РФ, ведающий вопросами занятости населения;

- в государственную инспекцию труда по соответствующему субъекту РФ (территориальный орган Роструда).

В силу ст. 11 Трудового кодекса РФ на трудовые отношения с участием иностранных граждан распространяются правила, установленные трудовым законодательством России и иными актами, содержащими нормы трудового права, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации. Таким образом, иностранцы принимаются на работу в общем порядке, предусмотренном Трудовым кодексом РФ.

Как установлено Кодексом, при приеме на работу соискатель должен предъявить работодателю ряд документов.

1. Документ, удостоверяющий личность.

Такими документами являются: паспорт иностранного гражданина, дипломатический паспорт, удостоверение личности моряка либо иной документ, установленный федеральным законом или признаваемый в соответствии с международным договором РФ в качестве документа, удостоверяющего личность иностранного гражданина. По нашему мнению, чтобы исключить возможность каких-либо конфликтных ситуаций, работодателю желательно затребовать от иностранного гражданина нотариально заверенный перевод на русский язык паспорта или иного документа, удостоверяющего его личность.

2. Трудовая книжка (за исключением случаев, когда трудовой договор заключается впервые или работник поступает на работу на условиях совместительства). Обратите внимание: соблюдение работодателем требования ст. 66 ТК РФ о ведении трудовых книжек работников можно считать выполненным относительно иностранного гражданина только при наличии у него трудовой книжки установленного образца <1>. Если же иностранец впервые принимается на работу на территории России или имеет подобный документ иностранного государства, работодателю придется оформить на такого работника трудовую книжку заново.

     
   ————————————————————————————————
   

<1> Форма утверждена Постановлением Правительства РФ от 16 апреля 2003 г. N 225.

Отметим, что возможность учитывать трудовой стаж, выработанный на территории иностранного государства, может быть предусмотрена международными договорами Российской Федерации. Например, на территории России признается трудовой стаж (включая стаж на льготных основаниях и по специальности) граждан Таджикистана, Казахстана, Молдовы, Украины, Узбекистана, Армении, Беларуси, Кыргызской и Азербайджанской Республик. Однако никаких записей об общем (непрерывном) трудовом стаже иностранного работника на территории иностранного государства в трудовую книжку российского образца не вносится <2>.

     
   ————————————————————————————————
   

<2> Письмо Роструда от 15 июня 2005 г. N 908-6-1.

3. Страховое свидетельство государственного пенсионного страхования. Если работник впервые заключает трудовой договор, страховое свидетельство государственного пенсионного страхования оформляется работодателем. Однако согласно п. 1 ст. 7 Федерального закона от 15 декабря 2001 г. N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" пенсионному страхованию подлежат только постоянно или временно проживающие на территории РФ иностранные граждане, работающие по трудовому договору или по договору гражданско-правового характера, предметом которого является выполнение работ и оказание услуг, а также по авторскому и лицензионному договорам. Иностранные граждане, временно пребывающие на территории РФ, не подлежат пенсионному страхованию, следовательно, и страховое свидетельство на них оформлять не нужно.

4. Документы воинского учета. По нашему мнению, условие о представлении таких документов напрямую касается только российских граждан, ведь согласно положениям Федерального закона от 28 марта 1998 г. N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" иностранные граждане не являются военнообязанными или лицами, подлежащими призыву на военную службу. Они могут проходить военную службу по контракту и на этот период обладают статусом военнослужащего, но утрачивают его с окончанием военной службы. Таким образом, на наш взгляд, необоснованно требовать от иностранного гражданина документы воинского учета при принятии на работу.

5. Документы об образовании, подтверждающие квалификацию и наличие специальных знаний. Такие документы, выданные соответствующими компетентными органами иностранного государства, должны быть легализованы (путем консульской легализации или проставления апостиля). Также представляется нотариально заверенный перевод документа на русский язык. Однако международным договором РФ может быть предусмотрена возможность признания указанных документов на территории России без легализации, а также признания их перевода на русский язык, заверенного в установленном на территории иностранного государства порядке.

Примечание. На работодателя возложена обязанность уведомить о прибытии иностранца в место пребывания территориальный орган ФМС России.

Иные документы, помимо предусмотренных ст. 65 ТК РФ, другими федеральными законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ, требовать от лица, поступающего на работу, запрещается. Имейте в виду, что, нанимая иностранного работника на работы, связанные с изготовлением и оборотом пищевых продуктов, до заключения трудового договора от него нужно потребовать результаты медицинского осмотра (обследования) <1>. А вот предъявлять какие-либо дополнительные документы, подтверждающие его статус постоянно или временно проживающего на территории РФ, иностранный гражданин не должен. Во-первых, это прямо противоречит положениям Трудового кодекса РФ, а во-вторых, вся необходимая информация уже находится у работодателя: в документе, удостоверяющем личность, проставляются отметки о выдаче вида на жительство или разрешения на временное проживание (Приказ МВД России от 14 апреля 2003 г. N 250).

     
   ————————————————————————————————
   

<1> Статья 69 ТК РФ, ст. 23 Федерального закона от 2 января 2000 г. N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов". После заключения с иностранным гражданином трудового или гражданско-правового договора и оформления его на работу работодателю (заказчику) необходимо выполнить требования российского законодательства об обязательном социальном и обязательном медицинском страховании работников (исполнителей). Согласно положениям Федерального закона от 16 июля 1999 г. N 165-ФЗ "Об основах обязательного социального страхования" иностранные граждане подлежат обязательному социальному страхованию на территории России в случаях и порядке, которые установлены федеральными законами о конкретных видах обязательного социального страхования. Как следует из ст. 8 Закона РФ от 28 июня 1991 г. N 1499-1 "О медицинском страховании граждан в Российской Федерации", иностранные граждане, постоянно проживающие в нашей стране и работающие по трудовому (гражданско-правовому) договору, для целей медицинского страхования приравнены к гражданам России. Медицинское страхование иностранных граждан, временно находящихся в РФ, осуществляется в порядке, установленном Постановлением Правительства РФ от 11 декабря 1998 г. N 1488 "О медицинском страховании иностранных граждан, временно находящихся в Российской Федерации, и российских граждан при выезде из Российской Федерации". Однако этот порядок не распространяется на иностранных граждан, временно пребывающих на территории России и работающих здесь по трудовым договорам. Страхование указанных лиц осуществляется по правилам, установленным для российских граждан. Заключение договора обязательного медицинского страхования и получение полиса обязательного медицинского страхования исполняется в обычном порядке, как при приеме любого нового сотрудника. Согласно ст. 5 Федерального закона от 24 июля 1998 г. N 125-ФЗ "Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний" иностранные граждане, выполняющие работу на основании трудового договора (контракта), подлежат обязательному социальному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний независимо от их статуса, а выполняющие работу на основании гражданско-правового договора - только если заказчик добровольно возьмет на себя обязанность уплачивать в ФСС РФ страховые взносы. Правом на получение страхового обеспечения в результате наступления временной нетрудоспособности или в связи с материнством, а также государственных пособий гражданам, имеющим детей, обладают только постоянно и временно проживающие на территории РФ иностранные граждане (ст. 2 Федерального закона от 29 декабря 2006 г. N 255-ФЗ "Об обеспечении пособиями по временной нетрудоспособности, по беременности и родам граждан, подлежащих обязательному социальному страхованию"; ст. 1 Федерального закона от 19 мая 1995 г. N 81-ФЗ "О государственных пособиях гражданам, имеющим детей"). Если работодатель решит выплачивать временно пребывающему на территории РФ иностранному гражданину указанные пособия, делать это придется из собственных средств, так как ФСС РФ в этом случае возмещать эти расходы не будет. М.В.Пригарина Юрисконсульт "ФБК-Право" Подписано в печать 04.09.2007 ————