Вопрос: Организация при заключении предварительного договора купли-продажи недвижимости получила от покупателя в качестве гарантии заключения основного договора задаток. Если основной договор не будет заключен по вине покупателя, задаток останется у продавца, что будет с НДС в этом случае?

Ответ: Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (п. 1 ст. 380 Гражданского кодекса РФ).

Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны (п. 2 ст. 381 ГК РФ). Так, если договор купли-продажи, в счет оплаты которого был перечислен задаток, не исполняется по вине покупателя, то сумма задатка остается у продавца.

Объектом налогообложения по НДС признается в том числе реализация товаров на территории РФ (пп. 1 п. 1 ст. 146 Налогового кодекса РФ).

Для целей исчисления НДС операция, в рамках которой задаток остался у продавца, не является объектом налогообложения, так как реализация товаров так и не произошла (п. 1 ст. 39 НК РФ) и сумма задатка так и не стала частью оплаты товара.

На наш взгляд, сумма оставшегося у продавца задатка, по сути, носит характер санкции за неисполнение условий договора. Однако как самостоятельный объект налогообложения по НДС ст. 146 НК РФ суммы полученных неустоек и иных штрафных санкций не определяет.

При этом отметим, что вопрос о том, увеличивают ли суммы договорных санкций налоговую базу по НДС продавца, на сегодняшний день решается неоднозначно. Минфин России дает разъяснения, что такие суммы должны включаться в налоговую базу по НДС, обосновывая свою позицию тем, что при определении налоговой базы по НДС выручка от реализации товаров определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате реализованных товаров (п. 2 ст. 153, пп. 2 п. 1 ст. 162 НК РФ, Письмо Минфина России от 29.06.2007 N 03-07-11/214). Суды же в основном занимают противоположную позицию (например, Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 10.05.2007 N А29-7483/2006а).

Однако неоднозначное толкование правовой природы договорных санкций, полученных продавцом, не должно проецироваться на случай с задатком. Когда задаток остается у продавца, реализация товара не происходит, поэтому задаток не является доходом, связанным с расчетами по оплате реализованных товаров. Кроме того, по сути, лицо, у которого остается задаток, продавцом так и не становится, ведь договор купли-продажи не заключается и сумма задатка переходит к несостоявшемуся продавцу без каких-либо встречных обязательств.

В то же время есть одно судебное решение, в котором суд посчитал, что сумма задатка подлежит обложению НДС (Постановление апелляционной инстанции арбитражного суда Свердловской области от 05.03.2005 N А60-34686/2004-С9). Правда, суд был по периоду до 2006 г., а тогда действовал пп. 1 п. 1 ст. 162 НК РФ и налоговая база должна была увеличиваться на суммы авансовых или иных платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров. С 2006 г. данная норма утратила силу и в налоговую базу включается частичная оплата (п. 1 ст. 154 НК РФ). Поскольку задаток в момент его получения продавцом платежную функцию не выполняет, рассматривать его в качестве частичной оплаты в счет предстоящей поставки товаров оснований нет (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.01.2006 N 09АП-14464/05-АК). Поэтому сумма задатка в налоговую базу по НДС при его получении не включается (пп. 2 п. 1 ст. 167 НК РФ). По этой причине у налогоплательщика не возникнет право на налоговый вычет по НДС (п. 8 ст. 171 НК РФ), причем даже если налог все-таки был исчислен и уплачен. В этом случае он подлежит зачету или возврату в общем порядке (ст. 78 НК РФ).

А.В.Рымкевич

Издательство "Главная книга"

29.11.2007

————