Вопрос: Правомерно ли отнесение договора строительного подряда к посредническим договорам, перечисленным в пп. 9 п. 1 ст. 251 НК РФ, для целей определения налоговой базы по налогу на прибыль?

Ответ: Согласно пп. 9 п. 1 ст. 251 Налогового кодекса РФ при определении налоговой базы не учитываются доходы, в том числе в виде имущества (включая денежные средства), поступившего комиссионеру, агенту и (или) иному поверенному в связи с исполнением обязательств по договору комиссии, агентскому договору или другому аналогичному договору, а также в счет возмещения затрат, произведенных комиссионером, агентом и (или) иным поверенным за комитента, принципала и (или) иного доверителя, если такие затраты не подлежат включению в состав расходов комиссионера, агента и (или) иного поверенного в соответствии с условиями заключенных договоров. К указанным доходам не относится комиссионное, агентское или иное аналогичное вознаграждение.

Согласно п. 5 ст. 38 НК РФ услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности.

В соответствии с п. 1 ст. 990 Гражданского кодекса РФ по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента.

Согласно п. 1 ст. 1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

В соответствии со ст. 1011 ГК РФ к отношениям, вытекающим из агентского договора, соответственно применяются правила, предусмотренные гл. 49 ("Поручение") или гл. 51 ("Комиссия") ГК РФ, в зависимости от того, действует агент по условиям этого договора от имени принципала или от своего имени, если эти правила не противоречат положениям гл. 52 ГК РФ или существу агентского договора.

Из изложенного следует, что договор поручения, договор комиссии и агентский договор являются аналогичными и в силу пп. 9 п. 1 ст. 251 НК РФ имущество, переданное по таким договорам, и затраты, произведенные поверенным в связи с исполнением обязательств, не включаются в налоговую базу по налогу на прибыль. Следует также заметить, что предметом указанных договоров являются услуги.

В соответствии с п. 4 ст. 38 НК РФ работой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой имеют материальное выражение и могут быть реализованы для удовлетворения потребностей организации и (или) физических лиц.

Согласно п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Из приведенных норм следует, что предметом договора строительного подряда являются строительные работы.

ФАС Северо-Кавказского округа в Постановлении от 06.03.2007 N Ф08-431/2007-341А указал, что, исходя из предмета договора строительного подряда, этот вид договора не относится к договорам, аналогичным договорам, перечисленным в пп. 9 п. 1 ст. 251 НК РФ.

Таким образом, отнесение договора строительного подряда к договорам, перечисленным в пп. 9 п. 1 ст. 251 НК РФ, неправомерно.

М.А.Сапожников

Референт государственной

гражданской службы РФ

3 класса

11.10.2007

————