Вопрос: Согласно Уставу ООО участнику - юридическому лицу принадлежит 75% от общего числа голосов и право на получение 75% чистой прибыли общества, подлежащей распределению. Вправе ли такое ООО применять УСН, учитывая, что доля юридического лица в его уставном капитале составляет 25%, а остальные доли принадлежат физическим лицам?

Ответ: Как правило, часть прибыли общества с ограниченной ответственностью, предназначенная для распределения между его участниками, распределяется пропорционально их долям в уставном капитале. В то же время, действительно, Уставом общества при его учреждении может быть установлен особый порядок распределения прибыли между его участниками (п. 2 ст. 28 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью"). В частности, за одним из участников может быть закреплено право на получение 75% чистой прибыли общества.

То же касается и числа голосов на общем собрании участников общества. Уставом ООО при его учреждении может быть установлен порядок определения числа голосов участников общества, согласно которому, например, одному из участников принадлежит 75% от общего числа голосов (п. 1 ст. 32 Федерального закона N 14-ФЗ).

При этом не вправе применять упрощенную систему налогообложения организации, в которых доля участия других организаций составляет более 25%. Доля участия в коммерческой организации других организаций определяется на основе стоимостного соотношения их вкладов в формирование уставного капитала (пп. 14 п. 3 ст. 346.12 Налогового кодекса РФ, п. 3 мотивировочной части Определения Конституционного Суда РФ от 18.01.2005 N 8-О). Поэтому формально у налогового органа отсутствуют основания для отказа в применении упрощенной системы налогообложения таким ООО, конечно, при соблюдении им иных условий перехода на УСН (п. п. 2, 3 ст. 346.12 НК РФ).

В то же время участие в коммерческой организации (ООО) предоставляет участнику-организации право участвовать в управлении организацией и право на получение части прибыли (п. 1 ст. 8 Федерального закона N 14-ФЗ). В рассматриваемом случае фактическое участие организации в управлении и распределении прибыли превышает "юридическое". Поэтому налоговый орган может воспользоваться своим правом изменения юридической квалификации сделки для целей налогообложения.

Напомним, что Пленум ВАС РФ в п. 8 Постановления от 12.10.2006 N 53 указывал, что при изменении юридической квалификации гражданско-правовых сделок (п. 2 ст. 45 НК РФ) судам следует учитывать, что мнимые и притворные сделки являются недействительными независимо от признания их таковыми судом (п. 1 ст. 166, ст. 170 Гражданского кодекса РФ). При этом в приведенном положении Постановления речь идет не о разрушении гражданско-правового статуса сделки путем признания ее недействительной, а именно о налоговой переквалификации сделки, то есть о переоценке ее последствий для целей налогообложения. Это значит, что хотя сделка между юридическим и физическими лицами по образованию такого общества с ограниченной ответственностью (ст. 153 ГК РФ) сама по себе и не будет оспариваться, но может быть переквалифицирована для целей налогообложения.

Так, при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды, в том числе вследствие применения упрощенной системы налогообложения, право на которую появилось в результате мнимой или притворной сделки (п. 1 ст. 166, ст. 170 ГК РФ, п. п. 1, 2 Постановления Пленума ВАС РФ N 53).

И надо сказать, что налоговые органы часто пользуются указанными инструментами при доначислении налогов. Таким образом, в данной ситуации для ООО, применяющего УСН и тем самым уменьшающего налоговые обязательства, есть вероятность, что, например, по результатам налоговой проверки будут доначислены налоги по общей системе налогообложения, а также пени.

А.В.Рымкевич

Издательство "Главная книга"

09.10.2007

————