Вопрос: ФГУП в течение продолжительного периода времени ежемесячно заключает договоры подряда с одними и теми же физическими лицами. Соответствующие должности в штатном расписании отсутствуют.

Могут ли ФГУП быть предъявлены претензии по начислению ЕСН?

Ответ: По всей видимости, сомнения налогоплательщика обусловлены положением абз.3 ст.11 Трудового кодекса РФ, согласно которому в тех случаях, когда в судебном порядке установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства.

Согласно п.1 ст.236 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по ЕСН признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

В соответствии с п.3 ст.238 НК РФ в налоговую базу (в части суммы налога, подлежащей зачислению в Фонд социального страхования Российской Федерации) помимо выплат, указанных в п.п.1 и 2 указанной статьи, не включаются также любые вознаграждения, выплачиваемые физическим лицам по договорам гражданско-правового характера, авторским и лицензионным договорам.

Как видим, отличием в налогообложении ЕСН выплат по трудовым и гражданско-правовым договорам является различный порядок уплаты налога, зачисляемого на нужды социального страхования.

Абзацем 6 п.1 ст.45 НК РФ установлено, что взыскание налога с организации не может быть произведено в бесспорном порядке, если обязанность по уплате налога основана на изменении налоговым органом юридической квалификации сделки, заключенной налогоплательщиком с третьими лицами.

Учитывая изложенное, ЕСН в части сумм, подлежащих зачислению в Фонд социального страхования Российской Федерации, может быть взыскан с организации, заключившей с гражданами договор подряда, только в том случае, если судом будет установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем.

А.И.Костин

Консультационно-аналитический центр

по бухгалтерскому учету

и налогообложению

24.12.2004

————