Вопрос: Организация в октябре 2004 г. открыла розничный магазин и была переведена на ЕНВД по розничной торговле. Она не стала восстанавливать НДС, принятый к вычету по товарам, приобретенным до перехода на ЕНВД, так как Президиумом ВАС РФ уже были приняты Постановления от 22.06.2004 N 2565/04 и от 22.06.2004 N 2300/04, где говорилось, что такой обязанности НК РФ не устанавливает. Но инспекция говорит, что эти решения были приняты без учета норм ст.1 Федерального закона от 05.04.2004 N 16-ФЗ, дополнившего гл.26.1 НК РФ, посвященную ЕСХН, правилом, согласно которому субъекты предпринимательской деятельности, переходящие на уплату ЕСХН, не обязаны восстанавливать и уплачивать в бюджет суммы НДС по товарам, приобретенным до перехода на данный специальный налоговый режим. Соответственно, по мнению налоговой инспекции, поскольку только плательщики ЕСХН специально освобождены НК РФ от восстановления НДС, а для плательщиков ЕНВД такое освобождение не предусмотрено, последние восстанавливать НДС обязаны. Подскажите, можно ли как-нибудь опровергнуть эту позицию налоговой инспекции.

Ответ: Действительно, только для плательщиков ЕСХН Налоговый кодекс РФ устанавливает правило, согласно которому суммы НДС, принятые к вычету в порядке, предусмотренном гл.21 НК РФ, до перехода на уплату единого сельскохозяйственного налога, по товарам (работам, услугам), приобретенным для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения по НДС, при переходе на уплату ЕСХН восстановлению (уплате в бюджет) не подлежат (п.8 ст.346.3 НК РФ).

Тем не менее, на наш взгляд, позицию налогового органа, приводимую в тексте вопроса, можно оспорить.

Во-первых, Постановления Президиума ВАС РФ от 22.06.2004 N 2565/04 и от 22.06.2004 N 2300/04 приняты уже после вступления в силу Федерального закона от 05.04.2004 N 16-ФЗ. И суд, принимая решение в пользу плательщиков ЕНВД (признал неправомерными требования налоговых органов о восстановлении НДС по товарам, приобретенным, но не использованным до перехода на ЕНВД, поскольку такая обязанность НК РФ не предусмотрена), не стал применять его нормы при рассмотрении спора, хотя имел возможность сделать это (ч.1, 6 ст.13, ч.1 ст.168, ч.4 ст.170 АПК РФ).

Во-вторых, ЕСХН, как и ЕНВД, является специальным налоговым режимом, т.е. устанавливаемым законодательством особым порядком исчисления и уплаты налогов и сборов, предусматривающим в том числе замену совокупности федеральных, региональных и местных налогов одним налогом (п.3 ст.18 Закона РФ от 27.12.1991 N 2118-1 "Об основах налоговой системы в Российской Федерации", разд.VIII.1 "Специальные налоговые режимы" части второй НК РФ). Организации и предприниматели, уплачивающие ЕНВД, как и плательщики ЕСХН, не признаются плательщиками НДС (п.3 ст.346.1, п.4 ст.346.26 НК РФ). Поэтому подход к разрешению проблемы "переходного" НДС должен быть одинаков и для ЕСХН, и для ЕНВД. Иное нарушало бы принцип равенства налогообложения, закрепленный ст.3 НК РФ. Тем более что нормы, предписывающие лицам, переходящим на ЕНВД, восстанавливать НДС, в НК РФ по-прежнему отсутствуют.

Иными словами, получается, что процитированную выше норму п.8 ст.346.3 НК РФ можно толковать в ракурсе, совершенно противоположном тому, как это делает налоговая инспекция. А именно как дополнительное доказательство в пользу мнения, согласно которому субъекты предпринимательской деятельности, переходящие на ЕНВД, восстанавливать НДС, принятый к вычету в порядке, предусмотренном гл.21 НК РФ до указанного перехода, не должны.

В заключение следует сказать, что, скорее всего, налогоплательщику, принявшему такое решение, придется отстаивать свою позицию в суде (ст.ст.137, 138 НК РФ). Поэтому напомним, что хотя решения Президиума ВАС РФ и не являются нормативными правовыми актами, изложенная в них позиция высшего судебного органа по подведомственным арбитражным судам спорам (ст.9 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации") должна быть учтена арбитражным судом при рассмотрении аналогичного спора (ч.6 ст.13, п.1 ст.304 АПК РФ, ст.9 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 N 1-ФКЗ).

А.И.Дыбов

Издательство "Главная книга"

26.11.2004

————