Вопрос: По результатам проверки соблюдения организацией законодательства по применению ККМ налоговым органом составлен протокол об административном правонарушении при участии продавца. На основании данного протокола налоговым органом вынесено постановление о привлечении организации к административной ответственности, предусмотренной ст.14.5 КоАП РФ за продажу товара без применения ККМ. Правомерно ли составление протокола об административном правонарушении без руководителя организации, является ли продавец представителем организации?

Ответ: В соответствии с ч.1 и 2 ст.28.5 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления административного правонарушения. В случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице, или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения.

Из п.п.2 - 6 ст.28.2 КоАП РФ следует, что при составлении протокола должен присутствовать законный представитель юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

Согласно ст.25.4 КоАП РФ законным представителем юридического лица является его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица.

В данном случае, дело об административном правонарушении возбуждено налоговым органом в отношении организации, однако им не приняты меры по уведомлению законного представителя этого общества и предоставлению ему возможности принять участие в составлении протокола об административном правонарушении.

Физическое лицо (продавец), присутствовавшее при составлении протокола об административном правонарушении по данному делу, по смыслу ст.25.4 КоАП РФ законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, не является.

Таким образом, протокол об административном правонарушении составлен с нарушением требований ст.28.2 КоАП РФ и, следовательно, не может служить основанием для привлечения организации к административной ответственности. Необходимо также отметить, что Пленум ВАС РФ в п.17 Постановления от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" указывал, что при рассмотрении дел о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности суды должны проверять соблюдение положений ст.28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу ч.2 ст.206 АПК РФ либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (ч.2 ст.211 АПК РФ).

Учитывая вышесказанное, арбитражные суды в подобных случаях выносят решения в пользу лиц, привлекаемых к административной ответственности. Президиум ВАС РФ в Постановлениях от 08.06.2004 N 1790/04, от 03.02.2004 N 12133/03, от 12.08.2003 N 1242/03, а также ФАС Северо-Западного округа в Постановлениях от 12.04.2004 N А66-8760-03 и от 03.03.2004 N А66-6557-03, ФАС Волго-Вятского округа в Постановлениях от 07.04.2004 N А28-11649/2003-460/16, от 15.01.2004 N А79-5017/2003-СК1-4724, от 29.03.2004 N А11-8072/2003-К2-Е-3341, ФАС Уральского округа в Постановлении от 06.04.2004 N Ф09-1314/04-АК, ФАС Восточно-Сибирского округа в Постановлении от 20.04.2004 N А78-4041/03-С2-20/299-Ф02-1175/04-С1, ФАС Северо-Кавказского округа в Постановлении от 15.01.2004 N Ф08-5312/2003-2051А, ФАС Центрального округа в Постановлении от 22.03.2004 N А54-2984/03-С18 указывали на неправомерность привлечения к административной ответственности при составлении протокола в отсутствие законного представителя правонарушителя, т.е. руководителя или иного лица, признанного в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица.

ФАС Дальневосточного округа в Постановлении от 26.11.2003 N Ф03-А73/03-2/2848 высказал мнение, что составление протокола в отсутствие законного представителя организации не повлекло существенного нарушения прав юридического лица, учитывая специфику самого факта обнаружения указанного правонарушения в отношении юридических лиц, а также вручение протокола об административном правонарушении руководителю организации, поэтому данный факт не может являться основанием для освобождения организации от административной ответственности.

О.Г.Хмелевской

Издательство "Главная книга"

12.11.2004

————