"Юридическая работа в кредитной организации", 2006, N 4

РАЗВИТИЕ СРОЧНОГО РЫНКА: КОРРЕКТИВЫ В СТАТЬЮ 1062 ГК РФ

После многолетних дискуссий по поводу отсутствия судебной защиты прав и интересов сторон по срочным сделкам, похоже, в России сделан серьезный шаг в целях решения этой весьма непростой проблемы. Перед окончанием весенней сессии, а именно 16 июня 2006 г., Государственная Дума приняла в первом чтении проект федерального закона N 233912-4 "О внесении изменения в статью 1062 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации". За концепцию закона проголосовал 401 депутат (89,1% всего состава палаты). Голосовавших против и воздержавшихся не было, что свидетельствует о согласованности интересов сторон, участвующих в данном законотворческом процессе.

Судебная защита всех производных финансовых инструментов

Законопроект N 233912-4, внесенный в парламент депутатами Государственной Думы А.Г. Аксаковым, В.М. Резником и членом Совета Федерации С.А. Васильевым, направлен на создание правовых условий для совершения сделок, предусматривающих обязанность сторон уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен на товары и ценные бумаги, курса валют, уровня инфляции (значений, рассчитываемых на основании совокупности указанных показателей) либо от наступления непредвиденных обстоятельств. Задачей законопроекта является решение проблемы судебной защиты прав и интересов сторон таких сделок.

Торговля производными финансовыми инструментами на международных финансовых рынках имеет огромное экономическое значение. Все большее число предприятий, причем не только крупных, но и средних, используют эти инструменты в целях управления рисками. Как отмечено в пояснительной записке к законопроекту, на конец 2003 г. общая номинальная сумма заключенных внебиржевых производных финансовых инструментов составляла приблизительно 197,2 трлн долл., а биржевых инструментов - 52,79 трлн долл. Общий оборот биржевых контрактов - производных финансовых инструментов, по данным Банка международных расчетов, за период с 01.04.2003 по 01.04.2004 составил свыше 874,1 трлн долл. Участниками рынка производных финансовых инструментов являются частные и институциональные инвесторы, торговые и промышленные предприятия, органы государственной власти, а также финансовые организации и посредники. Благодаря использованию таких инструментов предприятия - конечные пользователи решают задачи по управлению рисками (сделок страхования рисков, или хеджирования).

Макроэкономическое значение рынка производных финансовых инструментов состоит в функции выявления и распределения рисков, а также в его воздействии на процесс ценообразования на рынке базисного актива - товаров, ценных бумаг, процентных ставок и т.д. Участники рынка базисного актива могут получить достоверную информацию относительно его будущей цены, необходимую для решения своих производственных, торговых или стратегических задач.

Формирование российского финансового рынка также идет по пути внедрения производных финансовых инструментов, позволяющих расширить рынок, повысить его стабильность, способствовать этим обращению и сохранению капиталов в стране. Суммарный объем торгов производными финансовыми инструментами на всех торговых площадках России в 2005 г. превысил 13 млрд долл. Но эта цифра является незначительной в сравнении с объемом рынка производных финансовых инструментов в других странах.

Так, на начало апреля 2004 г. номинальная стоимость производных финансовых инструментов, которые находились в портфелях только немецких банков, не включая их зарубежные дочерние структуры и филиалы, равнялась примерно 913 млрд долл. Динамика основных показателей срочного рынка FORTS фондовой биржи РТС показывает, что за период с 01.07.2001 по 01.10.2005 среднедневной объем торгов вырос почти до 200 тыс. контрактов, а среднедневной размер открытых позиций почти до 2,6 млн контрактов.

Подавляющее большинство заключаемых на российском организованном срочном рынке контрактов составляют фьючерсы на акции с поставкой, которые завершаются поставкой ценных бумаг. При этом в настоящее время ни одна российская биржа не осуществляет торговлю производными финансовыми инструментами, базовым активом которых являются акции и исполнение по которым связано исключительно с расчетами денежными средствами между сторонами. Это обстоятельство в первую очередь связано с тем, что такие производные финансовые инструменты не обладают судебной защитой.

В то же время рынок внебиржевых производных финансовых инструментов в России практически отсутствует. Если на организованном рынке сама система торговли позволяет снизить риски неисполнения обязательств участниками торгов, то на внебиржевом рынке отсутствуют механизмы, направленные на снижение рисков участников таких торгов. Отсутствие судебной защиты по производным финансовым инструментам привело к тому, что российские участники рынка вынуждены заключать внебиржевые производные финансовые инструменты на западных рынках, где такая защита предоставляется. Кроме того, невозможность хеджирования рисков в России в силу отсутствия судебной защиты приводит к тому, что зарубежные инвесторы, для которых хеджирование рисков является обязательным, отказываются участвовать в торговле базовыми активами на российских рынках. Это также является одной из причин того, почему торговля ценными бумагами российских эмитентов перемещается на торговые площадки западных бирж.

Опираясь на Определение Конституционного Суда РФ

В пояснительной записке к законопроекту его авторы отмечают, что значительность производных финансовых инструментов уже нашла некоторое отражение в российском законодательстве. Например, ч. 2 Налогового кодекса РФ предусмотрены особенности налогообложения "финансовых инструментов срочных сделок".

В соответствии со ст. 301 Налогового кодекса РФ под финансовыми инструментами срочных сделок (сделок с отсрочкой исполнения) понимаются соглашения участников срочных сделок (сторон сделки), определяющие их права и обязанности в отношении базисного актива, в том числе фьючерсные, опционные, форвардные контракты, а также соглашения участников срочных сделок, не предполагающие поставку базисного актива, но определяющие порядок взаиморасчетов сторон сделки в будущем, в зависимости от изменения цены или иного количественного показателя базисного актива по сравнению с величиной указанного показателя, которая определена (либо порядок определения которой установлен) сторонами при заключении сделки.

Признаки соответствующих сделок содержатся также в Федеральном законе "О рынке ценных бумаг" (ст. 13).

Сделки, являющиеся производными финансовыми инструментами, имеют различную правовую природу, в связи с чем в зависимости от своего содержания они подпадают под признаки ряда гражданско-правовых договоров, предусмотренных Гражданским кодексом РФ. В целом все такие сделки могут быть разделены на два вида: сделки с переходом права собственности на базисный актив (поставочные производные финансовые инструменты) и сделки, исполнение по которым осуществляется исключительно путем выплаты ценовой разницы (расчетные производные финансовые инструменты).

Поставочные производные финансовые инструменты, являясь по своей природе договорами купли-продажи или мены с отложенным сроком исполнения, обладают всей полнотой судебной защиты, предусмотренной законодательством для данного вида договоров.

Что касается расчетных производных финансовых инструментов, то различные судебные инстанции неоднократно отказывали в судебной защите прав сторон сделок, являющихся расчетными производными финансовыми инструментами. В Постановлении от 08.06.1999 N 5347/98 Президиум ВАС Российской Федерации признал обоснованной квалификацию указанных сделок в качестве разновидности игровых сделок, которые действующее законодательство не регулирует и по которым не предоставляет судебной защиты.

Однако Конституционный Суд РФ в Определении от 16.12.2002 N 282-О указал, что отказ в судебной защите требований из соответствующих сделок в ряде случаев может оказаться в противоречии с принципами свободы предпринимательской деятельности, свободы договоров, закрепленными в ст. 421 Гражданского кодекса. Также Конституционный Суд РФ отметил, что вопрос о том, является ли сделка пари или нормальной предпринимательской сделкой, должен решаться судом исходя из конкретных обстоятельств дела. Помимо этого, Конституционный Суд РФ по существу признал то, что законодательство не содержит признаков, которыми суды могут руководствоваться при вынесении такого решения, и указал на необходимость дальнейшего регулирования соответствующих отношений.

Для устранения существующего пробела в законодательстве законопроект предполагает внесение в Гражданский кодекс изменений, позволяющих осуществить четкое разделение подлежащих и не подлежащих судебной защите сделок, являющихся расчетными производными финансовыми инструментами.

Законопроектом устанавливается, что правила гл. 58 Гражданского кодекса "Проведение игр и пари" не распространяются на требования, связанные с участием в сделках, предусматривающих обязанность стороны (сторон) уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен на товары и ценные бумаги, курса валют, уровня инфляции (значений, рассчитываемых на основании совокупности указанных показателей) либо от наступления иного предусмотренного законом обстоятельства, относительно которого не известно, наступит оно или нет. В то же время, учитывая то обстоятельство, что производные финансовые инструменты являются разновидностью алеаторных сделок, законопроектом предлагается ограничить круг сделок, которым предоставляется судебная защита, определенных субъектным составом.

По мнению авторов законопроекта, представляется целесообразным распространять судебную защиту на соответствующие сделки только в случае, если хотя бы одной из сторон по такой сделке является юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций или операций на рынке ценных бумаг. Деятельность указанных юридических лиц тесно связана с совершением сделок, признаваемых производными финансовыми инструментами, и при этом подчиняется специальному регулированию и надзору. Участие соответствующих юридических лиц в таких сделках в качестве хотя бы одной из сторон позволит снизить риски на данном финансовом рынке.

Кроме того, законопроектом предлагается установить, что требования граждан, связанные с участием в указанных сделках, подлежат судебной защите только при условии заключения таких сделок на бирже. Данное положение призвано стимулировать заключение физическими лицами таких сделок на организованном рынке (бирже) и, таким образом, направлено на защиту их прав и законных интересов.

Решение правовой проблемы срочного рынка

В российском парламенте в последние годы уже предпринимались попытки создания правовой базы для срочного рынка, для рынка производных финансовых инструментов. Был даже подготовлен весьма подробный проект закона "О производных финансовых инструментах". Несмотря на это, решить данную правовую проблему до сегодняшнего дня не удавалось.

Учитывая предыдущий опыт регулирования срочного рынка, и парламент, и Правительство отнеслись к тексту законопроекта N 233912-4 более чем внимательно. И, судя по единодушному одобрению представителей власти, на рассмотрение пленарного заседания Государственной Думы 16.06.2006 поступил наиболее оптимальный вариант этого правового документа.

Вместе с законопроектом вниманию депутатов были представлены и тексты заключений двух комитетов Госдумы, а также официальный отзыв Правительства РФ. Эти документы, безусловно, заслуживают внимания читателей нашего журнала.

В заключение Комитет Государственной Думы по кредитным организациям и финансовым рынкам рекомендовал палате принять данный законопроект. Но при этом Комитет обращает внимание на то, что согласно действующему Закону Российской Федерации "О товарных биржах и биржевой торговле" биржевые сделки совершаются через биржевых посредников, которыми являются юридические лица и их обособленные подразделения (брокерские фирмы), а также индивидуальные предприниматели (независимые брокеры). В связи с этим представляется целесообразным обсудить вопрос о распространении судебной защиты на сделки, о которых говорится в законопроекте, если они совершены на бирже и независимым брокером.

Кроме того, при подготовке законопроекта ко второму чтению Комитет полагает целесообразным дополнительно рассмотреть предлагаемый перечень базовых активов производных финансовых инструментов, имея в виду расширение этого перечня.

В целом Комитет считает, что принятие рассматриваемого законопроекта будет в значительной степени способствовать внедрению производных финансовых инструментов, что позволит расширить российский финансовый рынок, повысить его стабильность, способствовать этим обращению и сохранению капиталов в стране.

Поддержали законопроект и члены Комитета Государственной Думы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству. Но в своем заключении они отметили необходимость его доработки в части расширения видов лицензий, на основании которых возможно заключение сделок на организованных рынках и при наличии которых юридические лица, совершившие соответствующие сделки, будут пользоваться судебной защитой, а также в части уточнения предложенного законопроектом перечня базовых активов производных финансовых инструментов.

Теперь об официальном отзыве Правительства РФ. В нем отмечено, что отсутствие в настоящее время судебной защиты по производным финансовым инструментам значительно сдерживает развитие российского финансового рынка, так как российские и зарубежные инвесторы вынуждены заключать соответствующие сделки на западных рынках, где предоставляется судебная защита по таким сделкам. Непредоставление судебной защиты по этой категории сделок препятствует развитию не только срочного рынка, но и рынков, на которых осуществляется торговля базовыми активами.

В то же время по тексту законопроекта у Правительства РФ имеется ряд замечаний и предложений.

Как следует из законопроекта, производные финансовые инструменты классифицируются как сделки пари, что на практике может привести к ряду проблем, в том числе связанных с налогообложением данных сделок. Во избежание нежелательных последствий в связи с указанной классификацией производных финансовых инструментов целесообразно в тексте законопроекта исключить квалификацию данных сделок как сделок пари.

Следует признать обоснованным предоставление судебной защиты по таким сделкам только в случае, когда хотя бы одной из сторон по такой сделке является юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций или операций на рынке ценных бумаг. Деятельность указанных юридических лиц подчиняется специальному регулированию и контролю, что позволит снизить риски в данном сегменте финансового рынка. Необходимо дополнительно проработать вопрос о возможности распространения судебной защиты по соответствующим сделкам, заключенным на организованных рынках юридическими лицами, получившими иную лицензию, на основании которой возможно заключение сделок на организованных рынках.

Законопроектом предлагается ограничить ответственность граждан по производным финансовым инструментам размером денежных средств, переданных ими в обеспечение исполнения обязательств по таким сделкам. При этом законопроектом вводится ограниченная ответственность граждан по соответствующим сделкам, совершенным гражданами как самостоятельно, так и в случае совершения сделок третьими лицами в интересах граждан. Поддерживая предложение об ограничении ответственности граждан по названным сделкам, Правительство считает необходимым предусмотреть возможность заключения гражданами сделок с производными финансовыми инструментами только при посредничестве профессиональных участников, то есть юридических лиц, имеющих лицензию на осуществление банковских операций или операций на рынке ценных бумаг.

Кроме того, Правительство Российской Федерации считает целесообразным дополнительно рассмотреть вопрос, связанный с уточнением предложенного законопроектом перечня базовых активов производных финансовых инструментов.

Оценка кризиса 1998 года в разрезе законопроекта

В ходе пленарного заседания Госдумы, рассматривавшего законопроект в первом чтении, от банковского комитета парламентской палаты выступил депутат В.М. Резник, один из соавторов документа. Представляя законопроект коллегам, он, в частности, обратил внимание на события кризиса 1998 г. По его словам, если бы к 1998 г. были внесены такие изменения в ГК РФ, то большая часть банков, которые не выполнили свои обязательства, вынуждены были бы исполнять их по решению суда и в 1998 г. обанкротились бы. Но после этого на российском рынке остались бы только те банки, которые действительно финансово устойчивы, и больше не было бы даже возможным представить себе кризисы банковской системы и наличие банков с нехорошей репутацией.

"Тем не менее, - сказал В.М. Резник, - утраченное в 1998 г. доверие инвесторов, заключивших фьючерсные или форвардные сделки, которые не могли восстановить свои права в судах, может быть восстановлено окончательно только при условии принятия того закона, который вам сегодня представляется и которым предлагается распространить судебную защиту на все существующие производные финансовые инструменты. Для этого и делается поправка в Гражданский кодекс. Если мы ее примем, то у нас будут четко разделены подлежащие и не подлежащие судебной защите сделки, которые отвечают признакам пари, и тем самым будет обеспечена судебная защита как биржевых, так и внебиржевых сделок, являющихся расчетными производными финансовыми инструментами."

В то же время, учитывая то обстоятельство, что производные финансовые инструменты являются разновидностью так называемых алеаторных, рисковых сделок, законопроектом предлагается ограничить круг сделок, которые подпадают под судебную защиту, определенным субъектным составом.

Кроме того, с целью защиты физических лиц, которые в основном являются непрофессиональными инвесторами и не в состоянии оценить риски, связанные с заключением сделок на срочном рынке, законопроектом предлагается предоставлять судебную защиту по срочным сделкам только при условии заключения их на бирже.

Актуальность данного вопроса, подчеркнул В.М. Резник, в принципе сомнений не вызывает. Торговля производными финансовыми инструментами на международных финансовых рынках имеет огромнейшее экономическое значение. Все большее число предприятий, как крупных, так и средних, используют эти инструменты в целях защиты активов, управления рисками.

Концепция законопроекта одобрена, но к его тексту

будут поправки

Актуальность законопроекта N 233912-4 настолько очевидна, а концепция его до такой степени бесспорна, что первое чтение документа прошло без дебатов.

Законопроектом, принятым в концептуальном чтении, предлагается ст. 1062 ч. 2 ГК РФ (Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. N 5. Статья 410) дополнить п. 2 в следующей редакции:

"2. На требования, связанные с участием в сделках, предусматривающих обязанность стороны (сторон) уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен на товары и ценные бумаги, курса валют, уровня инфляции (значений, рассчитываемых на основании совокупности указанных показателей) либо от наступления иного предусмотренного законом обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет, правила настоящей главы не распространяются, и указанные требования подлежат судебной защите, если хотя бы одной из сторон по сделке является юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций или операций на рынке ценных бумаг, а по сделкам, заключенным на бирже, - юридическое лицо, получившее лицензию, на основании которой возможно заключение сделок на бирже.

Требования граждан, связанные с участием в указанных в настоящем пункте сделках, подлежат судебной защите только при условии заключения таких сделок на бирже".

Судя по всему, на стадии второго чтения депутатами Госдумы, а также другими участниками законотворческого процесса, обладающими правом законодательной инициативы, в текст документа будут предложены те или иные поправки. Естественно, они не будут противоречить уже одобренной концепции.

Е.Е.Смирнов

Специальный корреспондент

Издательская группа "БДЦ-пресс"

Подписано в печать

14.08.2006

     
   ——————————————————————————————————————————————————————————————————
————————————————————
——