"Юридическая работа в кредитной организации", 2006, N 3

РЕАЛИЗАЦИЯ БАНКАМИ КАРТ ЭКСПРЕСС-ОПЛАТЫ:

ТОРГОВЛЯ ИЛИ ПРИЕМ ПЛАТЕЖЕЙ ЗА УСЛУГИ СВЯЗИ?

В настоящее время широкое распространение получила практика осуществления кредитными организациями приема платежей за услуги мобильной связи, IP-телефонии, доступа в сеть Интернет, в подтверждение которых кредитные организации выдают карты мобильной связи, IP-телефонии и карты доступа в сеть Интернет (далее - карты экспресс-оплаты). Вместе с тем открытым остается вопрос о сущности такой деятельности, а именно, является ли она торговлей картами экспресс-оплаты, запрещенной ст. 5 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" (далее - Закон о банках), либо представляет собой прием авансовых платежей за услуги мобильной связи, IP-телефонии, доступа в сеть Интернет.

Прежде чем ответить на данный вопрос, необходимо дать определение торговой деятельности. Такое определение содержится в п. 2.1 разд. 2 ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения" <1> (далее - ГОСТ), утвержденного Постановлением Госстандарта России от 11.08.1999 N 242-ст, в соответствии с которым торговля - это вид предпринимательской деятельности, связанный с куплей-продажей товаров и оказанием услуг покупателям. С учетом определения предпринимательской деятельности, данного в п. 1 ст. 2 ГК РФ, запрет на занятие кредитными организациями торговой деятельностью означает запрет на самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от купли-продажи товаров и оказания услуг покупателям.

     
   ————————————————————————————————
   

<1> Торговля. Термины и определения // ГОСТ Р 51303-99. М., ИПК Издательство стандартов, 1999.

Таким образом, в качестве отличительных признаков торговой деятельности выделим следующие: во-первых, такая деятельность должна осуществляться самостоятельно и систематически; во-вторых, такая деятельность должна быть направлена на получение прибыли; и, в-третьих, такая деятельность связана с куплей-продажей товаров и оказанием услуг покупателям. Полагаем, что все признаки торговой деятельности следует рассматривать комплексно, взаимосвязанно и взаимообусловленно.

Обратимся к одному из признаков торговой деятельности, а именно к торговой деятельности, связанной с куплей-продажей товаров и оказанием услуг покупателям.

В соответствии со ст. 54 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" оплата услуг связи производится абонентом посредством наличных или безналичных расчетов непосредственно после оказания данных услуг путем внесения аванса или с отсрочкой платежа.

Из анализа Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 18.05.2005 N 310 (далее - Правила оказания услуг телефонной связи), а также Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.05.2005 N 328, следует, что карты экспресс-оплаты, иначе - карты оплаты услуг связи, являются по своей природе не товаром, а средством авансового платежа за услуги связи. Так, согласно п. 2 Правил оказания услуг телефонной связи, Правил оказания услуг подвижной связи карта оплаты услуг связи есть средство, позволяющее абоненту и (или) пользователю услугами телефонной, подвижной связи инициировать вызов, идентифицировав абонента и (или) пользователя услугами телефонной, подвижной связи перед оператором связи в сети связи оператора связи. Кроме того, в соответствии с пп. в) п. 108 Правил оказания услуг телефонной связи, пп. в) п. 44 Правил оказания услуг подвижной связи карта оплаты услуг связи есть средство, подтверждающее внесение оператору связи размера авансового платежа за услуги связи.

Аналогичное определение карт экспресс-оплаты содержалось и в ранее действовавших Правилах оказания услуг телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 26.09.1997 N 1235, в соответствии с п. 104 которых предварительно оплаченные телефонные карточки выступали в качестве средства оплаты услуг телефонной связи.

Таким образом, если карты экспресс-оплаты являются средством авансового платежа за услуги связи, то и реализация таких карт операторами сотовой связи, телекоммуникационными компаниями, интернет-провайдерами, операторами IP-телефонии (далее - операторы связи) представляет собой прием авансовых платежей за услуги связи, а не торговлю картами экспресс-оплаты.

Данный вывод находит свое косвенное подтверждение в Порядке заполнения и представления формы федерального государственного статистического наблюдения N 65 - связь "Сведения о доходах от услуг связи", утвержденном Постановлением Федеральной службы государственной статистики от 08.02.2005 N 13, в соответствии с п. 8 которого реализация организациями, оказывающими услуги связи, карт и жетонов представляет собой авансовые платежи за услуги связи.

На невозможность признания карт экспресс-оплаты имуществом, используемым в целях перепродажи в рамках договоров купли-продажи, а также на невозможность признания карт экспресс-оплаты товаром указывало и Министерство финансов РФ в своих Письмах от 22.06.2005 N 03-06-05-04/173, от 06.05.2005 N 03-06-05-04/120, от 22.03.2005 N 03-03-02-05/12, от 04.02.2005 N 03-06-05-04/18. И опять же, поводом таких разъяснений явились Правила оказания услуг телефонной связи, закрепившие природу карт экспресс-оплаты как средства авансового платежа за услуги связи.

В соответствии с п. 49 Правил оказания услуг телефонной связи, а также п. 24 Правил оказания услуг подвижной связи оператор связи вправе поручить третьему лицу осуществлять расчеты с абонентом от имени оператора связи. Как правило, такие расчеты от имени оператора связи осуществляются с использованием конструкций договора поручения либо агентского договора.

Согласно п. 1 ст. 971 ГК РФ по договору поручения, по которому одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия, права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя. Законодательная конструкция агентского договора, закрепленная в ч. 3 п. 1 ст. 1005 ГК РФ, предусматривает, что в случае заключения агентского договора, по которому одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от имени и за счет принципала, права и обязанности по такому договору возникают непосредственно у принципала.

Таким образом, реализация кредитными организациями карт экспресс-оплаты, осуществляемая на основании заключенных между оператором связи и кредитной организацией договоров поручения на прием платежей за услуги связи, в том числе в наличной форме, с последующим зачислением (перечислением) денежных средств на счет оператора связи, агентских договоров на условиях, предусмотренных ч. 3 п. 1 ст. 1005 ГК РФ, также представляет собой прием от абонента авансовых платежей за услуги связи, а не торговлю картами экспресс-оплаты. В рамках указанных договоров кредитные организации, принимая платежи и выдавая карты экспресс-оплаты, не осуществляют выкуп последних для их реализации. Такая деятельность кредитных организаций не должна считаться противоречащей ст. 5 Закона о банках, поскольку вручение плательщику карты экспресс-оплаты представляет собой не торговую операцию, а форму авансовой оплаты за услугу, предоставляемую оператором связи.

Тем не менее судебно-арбитражная практика исходит из того, что карты экспресс-оплаты являются товаром, а деятельность кредитных организаций по реализации карт экспресс-оплаты, осуществляемая в том числе на основании договоров поручения, агентских договоров, является торговой деятельностью.

Так, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа (далее - суд) в своем Постановлении от 12.09.2003 по делу N А56-5841/03 <1> признал правомерной позицию Межрайонной инспекции Министерства РФ по налогам и сборам N 4 по г. Санкт-Петербургу о том, что карты доступа в сеть Интернет, телефонные карты являются товаром, а реализация Акционерным коммерческим Сберегательным банком РФ в лице Петроградского отделения N 1879 (далее - ОАО "Сбербанк России") карт экспресс-оплаты населению за наличный расчет отвечает признакам договора купли-продажи.

     
   ————————————————————————————————
   

<1> Текст Постановления официально опубликован не был.

Аргументы ОАО "Сбербанк России" о том, что карты экспресс-оплаты не имеют признаков товара и не обладают потребительскими свойствами товара, а спорные правоотношения следует квалифицировать в качестве банковской операции, а не как торговую деятельность, судом были отклонены. По мнению суда, карты экспресс-оплаты обладают признаками товара и отвечают потребительским свойствам товара, поскольку их активация (введение в оборот) предоставляет возможность гражданам-потребителям воспользоваться услугами сети Интернет либо телефонными услугами.

Довод ОАО "Сбербанк России" о том, что при реализации населению карт экспресс-оплаты банк продает не товар или свои собственные услуги, а лишь принимает соответствующие платежи в пользу организации - эмитента указанных карт, то есть осуществляет банковскую операцию, предусмотренную п. 4 ч. 1 ст. 5 Закона о банках, был признан судом не основанным на законе. Так, согласно п. 4 ч. 1 ст. 5 Закона о банках к банковским операциям относится осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам. Из материалов дела следует, что ОАО "Сбербанк России" осуществляло реализацию карт экспресс-оплаты на основании агентского договора, заключенного с интернет-провайдером, согласно которому ОАО "Сбербанк России" обязалось совершать от имени и за счет интернет-провайдера за вознаграждение сделки продажи карт экспресс-оплаты за наличный расчет в рублях. Судом было установлено, что ОАО "Сбербанк России" осуществляло реализацию карт экспресс-оплаты за наличный расчет населению. Доказательств того, что в рассматриваемой ситуации ОАО "Сбербанк России" осуществляет какие-либо расчеты по банковским счетам по поручению физических или юридических лиц, суду представлено не было. Напротив, как указал суд, агентским договором предусмотрено перечисление средств, полученных банком-агентом за проданные карты экспресс-оплаты за вычетом налога с продаж и вознаграждения, на расчетный счет принципала не реже одного раза в неделю, что свидетельствует о торговле ОАО "Сбербанк России" картами экспресс-оплаты.

При этом представляется, что указанная позиция суда является необоснованной, поскольку судом не были приняты во внимание Правила оказания услуг телефонной связи, устанавливающие природу карт экспресс-оплаты как средства авансового платежа за услуги связи, а не товара. Кроме того, судом была дана неверная юридическая оценка агентскому договору, заключенному между ОАО "Сбербанк России" и интернет-провайдером на реализацию карт экспресс-оплаты. Судом, в частности, не было принято во внимание, что реализацию карт экспресс-оплаты ОАО "Сбербанк России" осуществляло от имени интернет-провайдера, при этом карты экспресс-оплаты и выручка от такой реализации являлись собственностью интернет-провайдера, а не ОАО "Сбербанк России". Таким образом, в данном случае имело место, на мой взгляд, все же осуществление ОАО "Сбербанк России" приема авансовых платежей за услуги доступа в сеть Интернет, а не торговля картами экспресс-оплаты.

Тем не менее считаем необходимым отметить, что основания для признания карт экспресс-оплаты товаром и реализации таких карт - торговлей были бы обоснованны только в том случае, если бы карты экспресс-оплаты принадлежали кредитной организации на праве собственности <1> и реализацию таких карт кредитная организация осуществляла бы от своего имени.

     
   ————————————————————————————————
   

<1> Имеется в виду предварительный выкуп кредитной организацией карт экспресс-оплаты у оператора связи для последующей их реализации от своего имени.

Аргументы в подтверждение данного тезиса следующие:

- Согласно ст. 38 НК РФ товаром для целей налогообложения признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации, при этом под имуществом в НК РФ понимаются виды объектов гражданских прав, относящихся к имуществу в соответствии с ГК РФ.

- Статья 128 ГК РФ относит к объектам гражданских прав вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информацию; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага. Из данного определения можно сделать вывод, что перечень объектов гражданских прав, которые можно отнести к имуществу, ГК РФ не ограничен - это вещи и любое иное имущество.

Понятия "вещи" ГК РФ не содержит, тем не менее такое определение дается В.П. Мозолиным в Комментарии к части первой ГК РФ <2>, в соответствии с которым под вещами понимаются предметы, имеющие материально-телесную субстанцию; такие вещи освоены и доступны человеку и обществу и потому могут быть объектами гражданских прав физических и юридических лиц. Основное назначение вещей при этом состоит в удовлетворении конкретных потребностей людей и общества.

     
   ————————————————————————————————
   

<2> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. - М.: Юрайт-Издат, 2004.

Пункт 1 ст. 455 ГК РФ закрепляет, что товаром по договору купли-продажи могут быть любые вещи. Кроме того, понятие товара мы находим в п. 64 ГОСТа, согласно которому к товарам относятся любые вещи, не ограниченные в обороте, свободно отчуждаемые и переходящие от одного лица к другому по договору купли-продажи.

По справедливому замечанию М. Васильевой <3>, ничто не мешает отнести карты экспресс-оплаты к вещам либо иному имуществу. Так, отмечает М. Васильева, одним из признаков имущества, через которые это понятие раскрывается в гражданском праве, является его способность находиться в чьей-либо собственности и быть объектом гражданского оборота, то есть переходить к другим лицам в результате его отчуждения собственником. Карты экспресс-оплаты этому признаку полностью отвечают. Отвечают они и признакам товара, данным в ст. 38 НК РФ: карты экспресс-оплаты реализуются и предназначены для реализации. Следовательно, реализация карт экспресс-оплаты организациями, не являющимися операторами связи, вполне подпадает под понятие торговой деятельности, данное ранее, а также под определение розничной торговли, сформулированное в ст. 346.27 НК РФ. В этой связи М. Васильева, верно, указывает, что "природа карты, понимаемая как средство предварительной оплаты услуг связи, никоим образом не мешает учитывать ее при продаже в розницу как товар" <4>.

     
   ————————————————————————————————
   

<3> Васильева М. Эти загадочные карты // Малая бухгалтерия. 2005. N 3.

<4> См. там же.

Изложенное позволяет сформулировать следующие выводы. Если карты экспресс-оплаты будут реализовываться кредитной организацией на основании заключенных между оператором связи и кредитной организацией договоров поручения, агентских договоров на прием платежей за услуги связи с последующим зачислением (перечислением) денежных средств на банковский счет оператора связи, то такая деятельность кредитной организации будет являться по своей природе приемом авансовых платежей за услуги связи, а карты экспресс-оплаты - средством авансового платежа за такие услуги. Если же карты экспресс-оплаты будут предварительно выкуплены кредитной организацией у оператора связи с целью их последующей реализации от имени кредитной организации за наличный расчет населению, то такая деятельность будет являться торговлей картами экспресс-оплаты как товаром и соответственно будет противоречить ст. 5 Закона о банках.

Учитывая начинающую складываться судебную практику по признанию карт экспресс-оплаты товаром и реализации таких карт - торговлей, вопрос о правомерности реализации кредитными организациями карт экспресс-оплаты требует, на мой взгляд, официального разъяснения Банком России.

Е.Ю.Адушкина

Начальник Юридического отдела

ОАО "НВКбанк"

г. Саратов,

аспирант

Саратовская государственная академия права

Подписано в печать

26.06.2006

     
   ——————————————————————————————————————————————————————————————————
————————————————————
——