"Инвестиционный банкинг", 2006, N 3

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ДЕРИВАТИВНЫХ СДЕЛОК

В этой статье речь пойдет о деривативах или, как их еще называют, срочных инструментах (родовое определение для ряда финансовых инструментов), а также об особенностях их правового регулирования на российском рынке. В отличие, например, от акций или облигаций, которые представляют собой активы, деривативы чаще всего являются контрактами.

Деривативы имеют достаточно длинную историю, которая начинается по крайней мере с 17 века, когда японцы торговали контрактами на рис (похожими на фьючерсы), чтобы снизить риски продавцов из-за плохой погоды. Современный рынок деривативов существует с 1850-х гг., когда открылась Чикагская товарная биржа. Сегодня за рубежом действует специальная организация - ISDA, которая профессионально занимается саморегулированием рынка деривативов.

Как показал достаточно долгий опыт развития срочных инструментов, деривативы имеют как преимущества, так и недостатки.

К преимуществам можно отнести функцию хеджирования, которую выполняют деривативы, против неожиданных изменений курсов валют, цены пшеницы, государственных облигаций и т.п. При этом деривативы могут использоваться практически в любой сфере. Фермеры с их помощью страхуются от понижения цен на зерно. Банки применяют их, чтобы снизить риск изменения процентных ставок, которые они зарабатывают на кредитах и иных активах. Пенсионные фонды и страховые компании обращаются к деривативам для хеджирования рисков сильных колебаний их портфеля.

В качестве недостатков деривативов следует отметить возможность связанных с ними значительных потерь. Показателен случай с Barings Bank в 1995 г., когда он оказался на пороге банкротства после того, как один из его трейдеров потерял 1,4 млрд долл., играя с индексом акций ведущих японских компаний. Мексиканский финансовый кризис 1994 г. и азиатский кризис 1997 г. также были связаны с неправильным использованием деривативных инструментов. Кроме того, иногда их недобросовестно применяют для того, чтобы избежать налогообложения, пруденциальных мер надзора на рынке, для манипулирования бухгалтерской отчетностью, кредитными рисками и финансовыми отчетами.

Как показывает международная практика, на сегодня деривативные инструменты могут регулироваться на трех разных уровнях:

- законы;

- судебные решения;

- договорная база.

Рассмотрим более подробно, что происходит с каждым из этих видов регулирования в России.

Законодательство в России

Необходимо отметить, что деривативные сделки делятся на поставочные и беспоставочные. Поставочные деривативы - те, в соответствии с которыми осуществляется переход активов, на которые заключаются деривативы, от одного лица к другому. Беспоставочные срочные сделки - такие, по которым сторонами выплачивается только разница, а самой поставки базисного актива не происходит.

Поставочные деривативы регулируются Законом РФ от 20.02.1992 N 2383-1 "О товарных биржах и биржевой торговле" ("Закон о биржах"). В соответствии со ст. 8 этого Закона в ходе торгов "могут совершаться сделки, связанные с:

- взаимной передачей прав и обязанностей в отношении реального товара;

- взаимной передачей прав и обязанностей в отношении реального товара с отсроченным сроком его поставки (форвардные сделки);

- взаимной передачей прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов на поставку биржевого товара (фьючерсные сделки);

- уступкой прав на будущую передачу прав и обязанностей в отношении биржевого товара или контракта на поставку биржевого товара (опционные сделки),

а также другие сделки в отношении биржевого товара, контрактов или прав, установленные в правилах биржевой торговли".

Поставочные деривативы также регулируются Гражданским кодексом РФ как сделки купли-продажи с отложенным исполнением.

Таким образом, на сегодня существует правовая база для заключения поставочных деривативных сделок.

Обратная ситуация наблюдается для беспоставочных или, как их еще называют, расчетных сделок. Упоминание о них все чаще и чаще можно встретить в российских законах. Так, рамки использования срочных инструментов закреплены в:

- ст. 38 Федерального закона от 23.12.2003 N 177-ФЗ "О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации", в соответствии с которой "использование срочных сделок (покупка опционов на ценные бумаги, заключение фьючерсных и форвардных контрактов) допускается исключительно в целях страхования (хеджирования) рисков в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации";

- ст. 26 Федерального закона от 24.07.2002 N 111-ФЗ "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации": "использование срочных сделок (покупка опционов на ценные бумаги, заключение фьючерсных и форвардных контрактов) допускается исключительно в целях страхования (хеджирования) рисков в порядке, предусмотренном отдельными федеральными законами с момента вступления их в силу";

- ст. 40 Федерального закона от 29.11.2001 N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах": "сделки с опционами, а также форвардные и фьючерсные контракты за счет имущества, принадлежащего акционерному инвестиционному фонду, и имущества, составляющего паевой инвестиционный фонд, могут совершаться только в целях уменьшения риска снижения стоимости активов акционерного инвестиционного фонда и активов паевого инвестиционного фонда. При этом общий размер обязательств по опционам, а также форвардным и фьючерсным контрактам, указанным в настоящем пункте, не может составлять более 10 процентов стоимости активов акционерного инвестиционного фонда и активов паевого инвестиционного фонда".

Однако все эти законодательные нормы носят отсылочный характер. Ни Гражданский кодекс, ни другие законы не содержат необходимого регулирования деривативных инструментов. Есть также отрывочная информация о деривативах в нормативных актах, выпущенных Банком России и Федеральной службой по финансовым рынкам.

Проблема отсутствия должного регулирования беспоставочных сделок была поднята и Государственной Думой. В результате появилось несколько проектов законов, направленных на устранение пробелов законодательства о беспоставочных сделках. Эти документы являются первым шагом к созданию правовой базы по деривативным сделкам, которая должна охватывать такие вопросы, как: защита интересов инвесторов (в том числе непрофессиональных); механизмы обеспечения прозрачности рынка и пресечения практики манипулирования на нем; меры по предотвращению системного кризиса в результате невыполнения части срочных расчетных инструментов; базисные активы, которые покрывают срочные сделки; надзор над рынком; роль биржи, расчетных центров и саморегулируемых организаций; меры ответственности за нарушение правил на рынке.

Судебная практика

Хотя в нашей стране судебный прецедент и не имеет основополагающего значения, тем не менее, принимая во внимание отсутствие законодательства о деривативных инструментах, судебные решения по соответствующим вопросам являются важными для понимания применения деривативных сделок по российскому законодательству.

Как и в законе, с точки зрения судебной практики, которая сформировалась за последние 10 лет (в особенности после кризиса 1998 г.), основное отличие в интерпретировании деривативных сделок проводится в зависимости от того, есть ли реальная поставка актива или нет.

Если поставка базисного актива есть, российские арбитражные суды очень часто интерпретируют такие сделки как куплю-продажу с отсрочкой выполнения и поэтому предоставляют защиту.

В случаях, когда активы не поставляются, арбитражные суды России квалифицируют такие сделки, заключенные по российскому праву, как "пари", которым в соответствии со ст. 1062 ГК РФ судебная защита не предоставляется. Эта позиция привела к значительным проблемам после кризиса 1998 г. для иностранных банков и компаний, которые имели требования к контрагентам по беспоставочным деривативам.

Так, в соответствии с Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 15.09.2004 N КГ-А40/8309-04 "первая инстанция правильно определила этот договор как конверсионную сделку на разницу, которая в связи с отсутствием специального закона не подлежит судебной защите аналогично сделкам пари".

Согласно Постановлению Федерального арбитражного суда Московского округа от 29.11.2001 N КГ-А40/6884-01:

"Суд обеих инстанций, исследовав правовую природу заключенных между сторонами сделок, обоснованно квалифицировал эти сделки как разновидность игровых сделок; по спорным сделкам стороны не предполагали производить фактическую передачу базового актива (поставку ценных бумаг).

Заключая такие сделки, стороны заранее осознают, что их исполнение не может быть обеспечено в принудительном порядке, и рассчитывают на добросовестное исполнение обязательств каждой из сторон.

Действующее законодательство не содержит указаний на предоставление подобным сделкам судебной защиты.

В связи с этим суд обеих инстанций правильно применил ст. 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации и отказал в удовлетворении исковых требований".

Такие же решения были вынесены Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 10.08.1999 N КГ-А40/2424-99, Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 03.06.1999 N КГ-А40/1574-99, Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 16.03.1999 N КГ-А40/571-99, Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 09.03.1999 N КГ-А40/489-99.

В Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 28.10.1998 N КА-А40/2588-98 было отмечено, что:

"Доводы жалобы, что договор есть не что иное, как договор купли-продажи, при котором применяется право взаимозачета, а обязательство, взятое по договору купли-продажи, должно исполняться по общим нормам гражданского законодательства, нельзя признать правильными.

При договоре купли-продажи основная обязанность продавца состоит в передаче товара. Из существа договора вытекает его возмездный характер. Этот договор должен содержать все необходимые условия, предусмотренные гл. 30 ГК РФ.

Такие условия в соглашении, на которое ссылается истец, отсутствуют.

При таких обстоятельствах выводы суда о том, что заключенное между сторонами соглашение является пари - следует считать правильными".

Общая позиция в определенной степени изменилась после рассмотрения одного из дел о деривативах в Высшем Арбитражном Суде РФ.

Хотя в своем Постановлении от 08.06.1999 N 5347/98 Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ и признал расчетную сделку сделкой пари, не подлежащей судебной защите на основании ст. 1062 ГК РФ, он отметил, что такие сделки могут и не признаваться "пари", если в материалах дела присутствуют доказательства того, что данные сделки совершались хотя бы одним из участников с какой-либо хозяйственной целью (страхование рисков по валютным контрактам, инвестициям и т.п.).

Начиная с этого решения, некоторые суды стали проверять, были ли заключены расчетные сделки с какой-либо хозяйственной целью. Так, в Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 29.09.1999 N КГ-А40/3132-99 было отмечено, что:

заключая сделки на разницу, "стороны приняли риски неблагоприятного для той или другой стороны изменения валютного курса. Доказательств того, что данные сделки совершались с какой-либо хозяйственной целью, в материалах дела нет. В соответствии со ст. 1062 ГК РФ гражданское законодательство данные сделки не регулирует и не предоставляет подобным сделкам судебную защиту, поскольку эти сделки являются разновидностью игровых (пари)".

Еще один шаг к признанию расчетных деривативов сделками, подлежащими защите, сделал Конституционный Суд РФ в своем Определении от 16.12.2002 N 282-О "О прекращении производства по делу о проверке конституционности ст. 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой коммерческого акционерного банка "Банк Сосьете Женераль Восток", указав следующее:

- в отсутствие гражданско-правового регулирования расчетных форвардных контрактов, ст. 1062 ГК РФ не препятствует арбитражным судам решать вопрос о возможности удовлетворения требований по этой сделке на основании ст. 8 "Основания возникновения гражданских прав и обязанностей" и ст. 421 "Свобода договора" ГК РФ;

- решение о том, подлежит ли сделка судебной защите или нет, должно приниматься в каждом конкретном случае;

- должны быть установлены предпосылки организованного рынка таких контрактов, правила доступа участников на рынок срочных обязательств, формы и методы контроля за ними, система гарантий и страховых механизмов.

Стоит отметить, что вопрос защиты расчетных сделок стоит, в основном, в отношении форвардов, то есть сделок вне биржи. Фьючерсы, заключаемые на бирже, как правило, рассматриваются третейскими судами самой биржи, которые предоставляют защиту таким сделкам. Кроме того, биржи обычно обеспечивают выполнение сделок через иные внутренние механизмы (например, исключение компании из торговли). Например, по Постановлению Федерального арбитражного суда Московского округа от 29.09.1998 N КГ-А40/2272-98

"Исковые требования основаны на договоре участников рынка срочных контрактов на Российской бирже и Правилах торговли фьючерсными контрактами, которые не могут быть отнесены к сделкам из пари, а потому к правоотношениям, возникшим между сторонами по делу, указанная норма применена быть не может".

Важно отметить, что не только третейские суды при биржах, но и иные третейские суды часто признавали срочные расчетные сделки подлежащими судебной защите. Например, третейский суд при Межбанковском финансовом доме.

Вместе с тем вынесение третейским судом решения о признании исковых требований, основанных на форвардных сделках, не всегда позволяет взыскать причитающуюся сумму с ответчика, поскольку в отсутствие добровольного исполнения решение третейского суда исполняется посредством обращения за исполнительным листом в компетентный государственный арбитражный суд <1>. При этом арбитражный суд, установив, что решение не соответствует законодательству, возвращает данное дело на новое рассмотрение в третейский суд, принявший решение <2>.

     
   ————————————————————————————————
   

<1> Ст. 25 Временного положения о третейском суде для разрешения экономических споров (утв. Постановлением ВС РФ от 24.06.1992 N 3115-1).

<2> См. там же, ст. 26.

Так, в соответствии с материалами дела Постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 22.06.1998 N КА-А40/1262-98 арбитражный суд г. Москвы отказал в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения Третейского суда при Межбанковском финансовом доме. При этом суд отметил, что:

"В соответствии с ч. 3 ст. 26 Временного положения о третейском суде для разрешения экономических споров, утвержденного Постановлением Верховного Совета РФ от 24.01.1992 N 3115-1 (в ред. Федерального закона от 16.11.1997 N 144-ФЗ), при установлении несоответствия решения третейского суда законодательству или неисследованности материалов дела третейским судом арбитражный суд возвращает дело на новое рассмотрение в третейский суд, принявший решение.

Арбитражный суд, оценивая материалы дела третейского суда и проверяя соответствие его решения действующему законодательству, пришел к выводу об отсутствии в договорах N 1106RFK от 02.10.1997 и N 1362RFK от 10.10.1997 одного из главных составных элементов договора купли-продажи - обязательства передачи вещи или права (по ценной бумаге) от продавца покупателю и обязательства по принятию вещи или права покупателем от продавца.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция не находит возможным считать неправильным вывод суда первой инстанции о том, что требование о взыскании задолженности (вариационной маржи по расчетному форвардному контракту) представляет собой требование, основанное на пари.

Согласно же ст. 1062 ГК РФ требования подобного рода не обеспечиваются судебной защитой, поскольку законодатель не признал пари обстоятельством, влекущим возникновение прав и обязанностей".

Необходимо отметить, что вышеизложенный анализ относится только к договорам, регулируемым российским правом. Однако для того, чтобы избежать этого риска, договоры в тех случаях, когда это допускается российским законодательством, можно подчинить иностранному праву, которое защищает срочные сделки. Так, например, в соответствии с материалами дела, закрепленного в Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 14.11.2001 N КГ-А40/6297-01, суд не признал применение норм ст. 1062 ГК РФ, так как договоры регулировались иностранным правом. В связи с этим суд отправил дело на новое рассмотрение, указав, что при новом рассмотрении дела необходимо установить существование и содержание норм иностранного права в соответствии с их толкованием и практикой применения в соответствующем иностранном государстве.

Однако, несмотря на то, что выбор иностранного права может быть поддержан российским судом, существует вероятность, что российский суд применит российское право в случаях, когда не сможет установить содержание норм иностранного права <1>.

     
   ————————————————————————————————
   

<1> Ст. 1191 Гражданского кодекса РФ.

Для того чтобы еще больше снизить риски, можно в дополнение к иностранному праву указать, что иностранный международный арбитраж или иностранный суд, находящийся в юрисдикции, с которой Россия имеет соглашения о правовой помощи, рассматривает такие споры.

В этом случае решения, принятые международным коммерческим арбитражем, должны признаваться в России в соответствии с Конвенцией о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 10.06.1958); решения иностранного государственного суда на основании соответствующего соглашения о правовой помощи. Однако существует определенный риск того, что в связи с нежеланием российских судов признавать срочные инструменты, они могут посчитать, что исполнение таких решений будет противоречить "публичному порядку" <1> или российским императивным нормам <2>.

     
   ————————————————————————————————
   

<1> См. ст. 36 Закона РФ от 07.07.1993 N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже"; ст. 1193 ГК РФ.

<2> Ст. 1192 ГК РФ.

Российское законодательство не дает четкого определения "публичного порядка". Поэтому применение такого основания осуществляется каждым судом в конкретном случае. Существует также позиция, что институт "публичный порядок" должен использоваться только в ограниченных случаях. Более того, в соответствии со статьей А.И. Муранова "Некоторые особенности правового статуса расчетных форвардов" <3>, доказывается, что в случае деривативных инструментов концепция "публичный порядок" не применима.

     
   ————————————————————————————————
   

<3> Московский журнал международного права, N 2, 1999.

Вместе с вопросами судебной защиты деривативов существуют еще несколько проблем, связанных с введением деривативов в российское законодательство. Эти проблемы включают неттинг и обеспечение.

Неттинг

Значительная юридическая проблема, которая касается не только беспоставочных деривативов, - это отсутствие возможности полноценной реализации механизма неттинга при банкротстве. За рубежом неттинг призван прекратить обязательства в конкретный момент, определенный сторонами. Особенно важен неттинг при банкротстве, когда дата расчета взаимных обязательств приходится автоматически на дату, предшествующую дате банкротства.

В настоящее время российское законодательство не регулирует институт неттинга. Поэтому существует риск, что неттинг может быть определен российскими судами как зачет и в связи с этим не быть признанным при банкротстве.

Это будет означать, что в случае банкротства контрагента по деривативу его обязательства по отношению к другой стороне не будут автоматически исполнимы, но удовлетворение будет происходить из активов ликвидируемого предприятия в рамках общей очереди, как это установлено российским законодательством о банкротстве.

По ст. 63 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" ("Закон о банкротстве")

"с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения наступают следующие последствия: не допускается прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования, если при этом нарушается установленная пунктом 4 статьи 134 настоящего Федерального закона очередность удовлетворения требований кредиторов".

Кроме того, в соответствии со ст. 103 этого Закона сделка может быть признана судом недействительной по заявлению внешнего управляющего или кредитора не только после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, но и в течение шести месяцев, предшествовавших подаче заявления о признании должника банкротом, если указанная сделка влечет за собой предпочтительное удовлетворение требований одних кредиторов перед другими.

Кроме того, если российский суд посчитает, что положения о неттинге составляют существенную часть договора (что сделка не была бы совершена без этой части), суд может признать недействительными не только положения о неттинге, но и весь договор <1>.

     
   ————————————————————————————————
   

<1> Ст. 180 Гражданского кодекса РФ.

Обеспечение

Существуют определенные проблемы, связанные с обеспечением деривативных инструментов.

Во-первых, российское законодательство не регулирует счета эскроу. Это ведет к тому, что нет достаточных возможностей использовать денежные средства в качестве обеспечения, так как по российскому праву собственник счета может без ограничений распоряжаться своими средствами, находящимися на нем.

Во-вторых, российский закон не предоставляет залогодателю в случае его дефолта права распоряжаться заложенным имуществом. Вместо этого оно должно быть продано на публичном аукционе, что не всегда отвечает экономическим интересам залогодержателя. Трудности возникают и при попытке залога денежных средств.

Договорная база

Еще одним из способов регулирования срочных инструментов является закрепление этих процедур в договорах. За границей были даже разработаны специальные стандартные документы для деривативных сделок. Администрирование таких соглашений осуществляется ISDA.

В принципе, российская сторона может участвовать в этих договорах, которые чаще всего заключаются по канонам английского права. К сожалению, эти договоры нельзя подчинить российскому праву без их значительных изменений, иначе они могут не подлежать судебной защите в России.

Важно отметить, что проект такого стандартного договора начал готовиться у нас в стране Ассоциацией Российских Банков.

Выводы

Таким образом, на сегодня есть определенное законодательство в отношении поставочных деривативных инструментов, и как правило, российские суды предоставляют защиту таким деривативным инструментам.

Правовая база беспоставочных срочных инструментов начала появляться, однако должного регулирования до сих пор не установлено. В связи с этим возможны следующие варианты действий компаний, которые хотят участвовать в таких сделках:

- подчинить договор российскому праву и рассмотрению российским судом. Однако необходимо четко указывать в договоре, что стороны, заключая его, имеют хозяйственную цель, и описать ее;

- подчинить договор российскому праву и рассмотрению российским третейским судом. Но существует риск, что российский государственный суд может отказаться выдавать исполнительный лист на такое решение;

- подчинить договор иностранному праву и рассмотрению иностранным коммерческим арбитражем или государственным судом, находящимся в юрисдикции, с которой Россия имеет соглашение о признании решений. Однако в этом случае существует небольшой риск, что российский суд может отказаться признавать такое решение, как противоречащее публичному порядку Российской Федерации.

А.Ю.Буркова

К. ю. н.,

научный сотрудник

Института государства и права РАН,

Подписано в печать

26.06.2006

     
   ——————————————————————————————————————————————————————————————————
————————————————————
——