"Финансовая газета. Региональный выпуск", 2006, N 22

СПОСОБЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ:

ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ

Использование в предпринимательской деятельности различных способов обеспечения обязательств не только способствует дисциплинированию контрагентов, но и позволяет в случае необходимости компенсировать негативные последствия неисполнения должником условий договора.

Кредитор может выбрать один из способов обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных ГК РФ: неустойку, удержание, задаток, залог, поручительство, банковскую гарантию и др. На практике их использование вызывает значительные затруднения. Далеко не все предприниматели знают, как правильно применять данные гражданско-правовые инструменты, каковы их последствия.

Договор залога

Залог выгодно отличается от других способов обеспечения исполнения обязательств.

Во-первых, поскольку существует вероятность потерять заложенное имущество в случае неисполнения основного обязательства должником, это максимально дисциплинирует последнего. Во-вторых, в качестве обеспечения предоставляется реально существующее имущество. В-третьих, из стоимости заложенного имущества могут быть удовлетворены как основное требование, так и дополнительные (проценты, неустойка, убытки и расходы по взысканию). И, наконец, в-четвертых, залог предоставляет кредитору-залогодержателю преимущества перед другими кредиторами должника в очередности получения возмещения.

Договор залога заключается в письменной форме, а залог недвижимого имущества (ипотека) подлежит и государственной регистрации. Отменено требование о нотариальном удостоверении договора ипотеки.

Залогодателем может выступать как непосредственно сам должник, так и третье лицо, не являющееся стороной основного договора.

Заложенное имущество может являться предметом другого договора залога (последующий залог), если только последующий залог не запрещен. Поэтому при принятии имущества в залог следует проверить, не было ли оно уже заложено. В отношении недвижимого имущества и предприятий выяснить это довольно просто. Необходимо обратиться с запросом в соответствии с Федеральным законом от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" или затребовать выписку из единого государственного реестра прав непосредственно у залогодателя.

Как уже было указано, предметом залога являются вещи. Денежные средства таковым не являются.

Заложенное имущество может быть продано (иным способом отчуждено) его собственником третьему лицу, однако существующий договор залога будет продолжать свое действие. При этом собственник при продаже заложенного имущества обязан указать покупателю на обременение продаваемого имущества. Исключение составляет залог товаров в обороте.

Залогом товаров в обороте признается залог товаров с оставлением их у залогодателя и предоставлением залогодателю права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.п.) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге.

В большинстве случаев договоры залога заключаются для обеспечения исполнения обязательств по кредитным договорам или иным крупным сделкам.

Удержание имущества должника

Этот способ нельзя назвать распространенным в практике договорных отношений с партнерами. Однако он достаточно прост в применении и удобен для кредитора.

Суть его состоит в том, что кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено (п. 1 ст. 359 ГК РФ).

На право кредитора на удержание вещи не повлияет и тот факт, что права на эту вещь (в период ее нахождения у кредитора) уже приобретены третьим лицом (п. 2 ст. 359 ГК РФ).

Удержание имущества в отличие от других способов обеспечения обязательств, установленных ГК РФ, единственный, возникающий непосредственно из закона.

Для того чтобы кредитор был вправе произвести удержание имущества должника, не требуется ни заключения дополнительных соглашений, ни включения соответствующих положений в основной договор. Однако стороны вправе включить в основной договор положения, ограничивающие или даже запрещающие удержание, поскольку нормы ст. 359 ГК РФ являются диспозитивными, т.е. могут быть изменены соглашением сторон.

Следует особо подчеркнуть, что кредитор обладает правом удержания только той принадлежащей должнику вещи, которая поступила во владение кредитора на законных основаниях. Следовательно, основанием для поступления вещи во владение кредитора (до момента осуществления права удержания) должно быть волеизъявление должника.

Например, при заключении договора хранения поклажедатель передает имущество на склад хранителя по собственной воле в соответствии с заключенным договором. Когда по истечении срока хранения поклажедатель не выплачивает (не полностью выплачивает) хранителю вознаграждение за оказанные услуги, хранитель вправе удерживать имущество поклажедателя до момента исполнения обязательств, несмотря на то что срок договора уже истек.

Незаконно же полученная вещь на основании предъявленного иска собственника может быть изъята из чужого незаконного владения (ст. 302 ГК РФ), и тогда уже кредитору придется возмещать убытки, связанные с незаконным удержанием.

Предметом удержания являются только вещи (материальные объекты), таковым не могут быть денежные средства и объекты недвижимости.

Гражданское законодательство не устанавливает сроков, в которые может быть произведено удержание имущества. Следовательно, оно осуществляется по усмотрению кредитора в любой день после срока, в который по условиям договора должно было быть исполнено обязательство.

Этот способ наиболее применим и эффективен для обеспечения обязательств по оплате, например по договорам подряда, перевозки, комиссии (агентирования), поручения (в отношении коммерческого представителя).

Соглашение о задатке

Соглашение о задатке независимо от его суммы обязательно должно быть заключено в письменной форме (п. 2 ст. 380 ГК РФ). Такое соглашение может быть включено в текст договора либо оформлено в виде дополнения к нему.

Несоблюдение письменной формы не влечет недействительность соглашения о задатке в отличие от нарушения формы соглашения о неустойке (ст. 331 ГК РФ), залоге (п. 4 ст. 339 ГК РФ) или поручительстве (ст. 362 ГК РФ). В случае несоблюдения письменной формы либо сомнения в отношении того, является ли уплаченная сумма задатком, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.

В этой связи рассмотрим подробнее различия между авансом и задатком. Имеющееся между ними сходство зачастую вводит в заблуждение руководителей предприятий и бухгалтеров, что может привести к весьма неблагоприятным последствиям. Однако их правовая природа совершенно различна.

Если задаток выполняет сразу три функции - удостоверяющую (доказательство заключения договора), платежную (передача денежной суммы в счет причитающихся платежей, хотя и не всегда) и обеспечительную (обеспечение исполнения основного обязательства), то аванс выполняет только первые две функции (причем он всегда перечисляется в счет причитающихся платежей) и никогда не выступает в качестве обеспечения исполнения обязательства. В отличие от аванса, который может быть внесен в любой форме (денежными средствами, ценными бумагами, путем переуступки права требования), задаток должен вноситься только денежными средствами (ст. 380 ГК РФ).

Различны также последствия, наступающие в случае прекращения обязательств, по которым передается аванс или задаток. Если выдан аванс и обязательство не исполнено, то сторона, получившая аванс, обязана его вернуть в том же размере. Иные последствия наступают при прекращении обязательства, обеспеченного задатком. В соответствии со ст. 381 ГК РФ в случае прекращения обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения задаток должен быть возвращен в том размере, в котором он был получен.

Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. В случае когда за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка.

Неустойка

Достаточно широко применяемым способом обеспечения обязательств является неустойка. Существуют две ее разновидности - штраф и пеня.

Пеня представляет собой неустойку, которая исчисляется непрерывно, нарастающим итогом. Как правило, она устанавливается в виде процента от суммы просроченного обязательства и начисляется за каждый день просрочки. Поэтому ее чаще применяют при расчетных отношениях.

Различие штрафа и пени заключается в том, что пеня представляет собой своего рода длящуюся неустойку, т.е. ее размер растет с увеличением периода просрочки обязательства. Штраф же является четко определенной денежной суммой, которая взыскивается однократно и ее размер неизменен.

Неустойка может быть установлена законом (законная неустойка) и договором (договорная неустойка).

Важно знать, что соглашение о неустойке должно быть совершено только в письменной форме. При этом оно может быть включено непосредственно в основной договор или оформлено отдельным письменным документом. Несоблюдение письменной форме такого соглашения влечет его недействительность и, следовательно, по нему невозможно будет осуществить взыскание (ст. 331 ГК РФ).

Банковская гарантия

Данный способ обеспечения обязательств значительно отличается от других. В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования об ее уплате (ст. 368 ГК РФ).

В правоотношениях, связанных с банковской гарантией, участвуют гарант, принципал и бенефициар. В качестве гаранта могут быть банки, иные кредитные учреждения или страховые организации. Принципалом является лицо, обращающееся к гаранту с просьбой о выдаче банковской гарантии, т.е. это должник в основном обязательстве, которое и обеспечивается. Бенефициар - лицо, наделенное правом предъявлять требования к гаранту. Это кредитор по основному договору.

Вместе с тем банковская гарантия является самостоятельным обязательством банка-гаранта, не зависимым от обеспечиваемого им основного договора. Для договора о выдаче банковской гарантии обязательна простая письменная форма. Банковская гарантия выдается на определенный срок, в течение которого к гаранту может обратиться бенефициар с требованием об уплате.

Банковская гарантия отличается также тем, что гарант получает вознаграждение за ее выдачу (п. 2 ст. 369 ГК РФ).

Банковская гарантия может обеспечивать не только исполнение обязательства в гражданско-правовой сфере, в частности она используется в таможенном законодательстве для обеспечения платежей.

Договор поручительства

По договору поручительства поручитель обязуется перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или частично (ст. 361 ГК РФ). При этом ответственным перед кредитором за неисполнение основного, обеспечиваемого обязательства становится вместе с должником еще и другое лицо - поручитель.

При наличии третьего лица у кредитора больше вероятности исполнения условий договора, поскольку в случае нарушения договора, обеспеченного поручительством, кредитор вправе предъявить свои требования также и к поручителю.

Так как договор поручительства заключается между кредитором и поручителем, мотивы, побудившие последнего дать поручение за должника, правового значения, как правило, не имеют.

Договор поручительства в силу ст. 362 ГК РФ заключается в письменной форме.

Стороны могут как оформить договор поручительства отдельным соглашением, так и включить его в основной договор. Во втором случае договор подписывается не только должником и кредитором, но и поручителем.

Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора.

Таким образом, гражданское законодательство предоставляет достаточно широкий спектр возможности уже на этапе заключения договора (основного обязательства) обеспечить его надлежащее исполнение со стороны должника. При этом в каждом конкретном случае возможно подобрать и использовать наиболее приемлемый, эффективный и удобный способ защиты своих интересов.

Т.Малышева

Начальник

департамента правового консультирования

ООО "Элитаудит"

Подписано в печать

31.05.2006

     
   ——————————————————————————————————————————————————————————————————
————————————————————
——