"Актуальные вопросы бухгалтерского учета и налогообложения", 2006, N 11

Вопрос: Имеет ли право налоговый орган переквалифицировать договоры подряда, заключенные с работниками организации, в трудовые договоры, если они (договоры подряда) содержат характерные признаки трудовых договоров, и доначислить ЕСН в ФСС РФ?

Ответ:

Ответ ФНС России

В ходе проведения контрольных мероприятий налоговые органы вправе проанализировать содержание договоров гражданско-правового характера (договоры подряда, возмездного оказания услуг и др.), по которым осуществлялись выплаты работникам организации, на предмет их возможного отнесения к трудовым договорам, а именно наличия в договорах гражданско-правового характера существенных условий трудового договора, удовлетворяющих требованиям ст. ст. 11, 15, 16, 20 ТК РФ.

Действия налоговых органов в ситуациях, когда заработная плата работникам выдана по договорам гражданско-правового характера, которую следовало отнести к выплатам по трудовым договорам, описаны в разд. 4 Разъяснений, утвержденных Приказом ФНС России от 27.06.2005 N САЭ-4-05/28 (далее - Разъяснения <1>). Согласно Разъяснениям налог в этой части подлежит доначислению.

     
   ————————————————————————————————
   

<1> Разъяснения по проведению выездных налоговых проверок по ЕСН и страховым взносам на обязательное пенсионное страхование лиц, производящих выплаты физическим лицам.

Комментарий

Отвечая на данный вопрос, поясним читателям, что вышеназванными Разъяснениями ФНС России установлено следующее: если в ходе проверки установлен факт выполнения физическим лицом работы по гражданско-правовому договору на условиях трудового договора, то вознаграждение, выплаченное по такому гражданско-правовому договору, следует отнести к выплатам по трудовому договору. По результатам выездной налоговой проверки устанавливается занижение налоговой базы для расчета доли ЕСН, подлежащей зачислению в ФСС РФ, и производится доначисление ЕСН в этой части.

Однако отметим, что производить доначисление ЕСН в части ФСС неправомерно. Данный вывод основывается на анализе абз. 3 ст. 11 ТК РФ, согласно которой в тех случаях, когда в судебном порядке установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства. То есть сначала нужно доказать в судебных инстанциях, что заключены трудовые договоры, а затем доначислять ЕСН.

Кроме того, п. 1 ст. 45 НК РФ запрещает производить взыскание налога с организации в бесспорном порядке, если обязанность по уплате налога основана на изменении налоговым органом юридической квалификации сделок, заключенных налогоплательщиком с третьими лицами, или юридической квалификации статуса и характера деятельности налогоплательщика, а именно на этом настаивает ФНС России в Разъяснениях.

Более того, имеется и положительная для налогоплательщиков судебная практика. В частности, ФАС СЗО в Постановлении от 29.11.2002 N А13-5049/02-20 отказался признать гражданско-правовой договор трудовым, поскольку физическое лицо не подчинялось правилам внутреннего распорядка организации, а организация не обеспечивала для него условий труда (см. также Постановление ФАС ПО от 20.07.2004 N А12-4849/04-С51, касающееся применения норм КЗоТ РФ).

А.В.Власов

Эксперт журнала

"Актуальные вопросы бухгалтерского

учета и налогообложения"

Подписано в печать

15.05.2006

     
   ——————————————————————————————————————————————————————————————————
————————————————————
——