"Налоговые споры: теория и практика", 2006, N 3

ЗАДАТОК: ОСОБЕННОСТИ ПРИМЕНЕНИЯ И НАЛОГОВЫЕ ПОСЛЕДСТВИЯ

Задаток - одно из понятий, точное юридическое значение которого не совпадает с бытовым. В обиходе под задатком мы чаще всего понимаем частичный платеж вперед за товар или услугу. После передачи товара или оказания услуги производится окончательный расчет. Однако задаток - не просто частичный платеж, но еще и способ обеспечения обязательств, а значит, правовые последствия их нарушения какой-либо из сторон будут совсем иными. Нередки случаи, когда гражданско-правовой институт задатка используется недобросовестно, например для получения суммы, в два раза большей переданной. Спорные моменты возникают также при уплате налогов с задатка, более того, этот институт пытаются использовать и с целью минимизации налогообложения или ухода от ответственности. Спорным являлся и вопрос о применении контрольно-кассовой техники при выплате задатка.

Задаток как институт гражданского права

Следует разделять аванс, залог и задаток. Это разные гражданско-правовые институты, которые влекут разные правовые последствия, в том числе налоговые.

Аванс

Четкого определения понятия "аванс" в законодательстве не содержится, однако на практике под авансом понимают уплату определенной денежной суммы в счет поставки товара, выполнения работы, оказания услуги. Именно термин "аванс" лучше использовать в качестве названия платежа, осуществляемого предварительно одной из сторон по договору в подтверждение намерения совершить сделку.

Аванс - не только часть оплаты за товар, но и свидетельство серьезности намерений покупателя. В случае расторжения договора продавец должен возвратить аванс в том размере, в каком он был внесен.

Залог

В силу залога (п. 1 ст. 334 ГК РФ) кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником своего обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за исключением изъятий, установленных законом.

Недопустимо употреблять термин "залог" в качестве обозначения любого платежа по договору. Гражданский кодекс РФ детально регламентирует требования, которым должен соответствовать залог.

Залог - совершенно самостоятельный способ обеспечения обязательств, не имеющий ничего общего с предварительным платежом по договору. По закону он оформляется самостоятельным договором.

Задаток

ГК РФ определяет задаток как денежную сумму, выдаваемую одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. Соглашение о задатке должно быть заключено в письменной форме (ч. 1 ст. 380 ГК РФ).

В принципе, термином "задаток" можно обозначить первый платеж по договору, но при этом следует помнить: если за неисполнение договора отвечает сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если же виновна сторона, получившая задаток, она при расторжении договора уплачивает другой стороне двойную сумму задатка (ст. 381 ГК РФ). Сверх того, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное.

Задаток - один из классических способов обеспечения обязательств. Хотя он применяется не столь широко, как залог или неустойка, но в определенных отношениях - например при оказании услуг одним физическим лицом другому физическому лицу - используется довольно часто.

В случае возникновения сомнения в отношении того, является ли задатком сумма, уплаченная в счет платежей, причитающихся по договору, в частности при несоблюдении письменной формы соглашения о задатке, указанная сумма, если не доказано иное, считается авансом. При этом окажется невозможным как взыскание двойной суммы, так и оставление переданной суммы у себя.

В чем смысл института задатка? Преимущество получает тот, кто хотел совершить сделку, но она не состоялась по вине другой стороны. Правда, при прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения по причинам, не зависящим от воли обеих сторон, задаток должен быть возвращен <1>.

     
   ————————————————————————————————
   

<1> Краснюк В. Задаток или аванс? // Интерфакс ВРЕМЯ. 2004. Апрель. N 18.

Как видим, задаток дисциплинирует обе стороны обязательства.

Так, по одному из дел заместитель прокурора г. Москвы в интересах ОАО "Завод железобетонных изделий N 23" обратился в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО "Исток-99" о взыскании 1 196 490 руб. 40 коп., в том числе 1 120 000 руб. задатка в двойном размере и 76 490 руб. 40 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Решением от 28.04.2001 с ответчика взыскано 1 199 112 руб. 32 коп., в том числе 1 120 000 руб. - задаток в двойном размере, 79 112 руб. 32 коп. - проценты.

В протесте Председатель ВАС РФ предлагал указанное решение отменить, дело направить на новое рассмотрение. Президиум ВАС РФ посчитал, что протест подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Мера ответственности за неисполнение обязательства определяется законом или договором. Из заключенного сторонами договора поставки от 15.10.1999 не представляется возможным установить, что стороны понимают под задатком, каковы условия его выплаты.

Ответчик в своем заявлении сослался на то, что в договоре речь идет об авансе в форме предварительной оплаты.

Как следует из п. 2.2 договора, покупатель на основании сообщения поставщика производит предварительную оплату стоимости доставки (перевозки) товара в течение трех дней с момента получения извещения. Сумма же оплаты, которую стороны называют задатком, не определена. Кроме того, в материалах дела нет доказательств направления истцом ответчику извещения, предусмотренного названным пунктом договора.

В соответствии с п. 3 ст. 380 ГК РФ в случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, в частности вследствие несоблюдения правила, установленного п. 2 данной статьи, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.

При таких обстоятельствах у суда не имелось оснований для применения такой меры ответственности, как взыскание в двойном размере предварительной оплаты, которую истец именует задатком <2>.

     
   ————————————————————————————————
   

<2> Постановление Президиума ВАС РФ от 22.10.2002 N 1035/02.

Обсудим для примера следующую ситуацию. Осмотрев несколько квартир, покупатель вроде бы нашел подходящий вариант, но как продавцу быть уверенным, что тот не передумает? В самом деле, можно пообещать купить квартиру, но потом найти себе другой вариант, а продавец будет ждать, теряя время и потенциальных покупателей.

В такой ситуации вполне распространенной практикой является взимание продавцом задатка. Если покупатель отдаст хотя бы небольшую часть стоимости квартиры, но с условием, что при отказе эти деньги к нему не вернутся, он просто так от покупки не откажется. С другой стороны, покупателя будет греть мысль, что и продавец его теперь не обманет, ведь при нарушении им обязательства придется отдавать задаток в двойном размере. Оформляется письменное соглашение о задатке.

Является ли такая операция задатком в строгом юридическом смысле? По духу закона - да, а по букве - нет, поскольку основной договор еще не заключен.

Соглашение о задатке в данном случае не может рассматриваться как предварительный договор купли-продажи квартиры, поскольку по предварительному договору никаких обязательств осуществить платежи у сторон не возникает. У них есть только одно обязательство - заключить в будущем основной договор на определенных условиях. Обязательство оплатить стоимость квартиры возникает у покупателя лишь после заключения собственно договора купли-продажи, который подлежит государственной регистрации. Поэтому передаваемая сумма не может рассматриваться как частичный платеж по договору.

Чтобы предварительный договор имел силу, он должен заключаться в форме, установленной для основного договора. Очень сомнительно, что при передаче задатка продавец и покупатель квартиры отправятся в Федеральное агентство по регистрации сделок с недвижимостью для регистрации соответствующего договора.

Возможны и более сложные случаи. Так, риэлторские фирмы, которые занимаются подбором квартир для своих клиентов, т.е. сводят продавца с покупателем, не меньше продавца заинтересованы в том, чтобы покупатель не передумал и сделка состоялась, ведь их основной доход-это проценты от заключенных сделок.

Одной из форм подтверждения серьезности намерений покупателя является заключение трехстороннего договора задатка, согласно которому покупатель, давший согласие на покупку квартиры, вносит некоторую сумму в счет будущей оплаты. Деньги при этом получает не продавец, а риэлтор - как третья и вроде бы незаинтересованная сторона. В случае отказа покупателя от сделки внесенный задаток не возвращается и служит для покрытия убытков продавца и риэлтора.

Такие ситуации возникают достаточно часто. В данном случае трехсторонний договор также не может быть квалифицирован как соглашение о задатке, и потому деньги должны быть возвращены. Причины уже были названы выше: задаток уплачивается в счет причитающихся по договору платежей в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. Пока не заключен основной договор купли-продажи квартиры, оснований для уплаты задатка не возникает.

Трактовка соглашения о задатке как предварительного договора купли-продажи квартиры тоже неправомерна. Даже если рассматривать обязательство купить квартиру, возникшее в силу подписания соглашения о задатке, как твердую обязанность, при отказе от которой с покупателя можно взыскать убытки, все равно нельзя утверждать, что у покупателя уже возникла обязанность произвести оплату. Таким образом, конструкция задатка неприменима и здесь.

Наконец, задаток должен вноситься тому лицу, которое выступает по отношению к лицу, дающему задаток, в роли кредитора по основному договору. Фирма-риэлтор таковым не является, ведь продавцом квартиры выступает не она, а физическое лицо. Поэтому получение задатка риэлтором выглядит совершенно необоснованным.

Переданную сумму денег нельзя трактовать и как залог, вносимый залогодателем третьему лицу. С юридической точки зрения заключенный договор нельзя признать договором залога, поскольку в нем не содержится самого термина "залог", да и основное обязательство (покупка квартиры) с позиций залогового права определено недостаточно четко.

Задаток и НДС

В соответствии с гл. 21 НК РФ с авансовых платежей необходимо уплачивать НДС. Нередки ситуации, когда налогоплательщик пытается представить полученную по договору сумму как задаток, пытаясь избежать ответственности за неуплату НДС с авансов.

Так, в Постановлении от 27.10.2004 по делу N А05-2537/04-18 ФАС Северо-Западного округа пришел к следующему выводу: иск ИМНС России к ОАО о взыскании штрафа за неуплату НДС с авансовых платежей следует удовлетворить, поскольку заключение сторонами соглашений о задатке после начала исполнения контракта противоречит общим правилам о задатке, установленным ГК РФ. Следовательно, суммы, определенные сторонами по контракту в качестве задатка, рассматриваются только как суммы, внесенные покупателем в счет причитающихся с него платежей и, соответственно, должны включаться в выручку от реализации в период их поступления продавцу.

Обстоятельства этого дела таковы. Общество 20.08.2003 представило в ИМНС декларацию по НДС по налоговой ставке 0% за июль 2003 г. и документы, предусмотренные ст. 165 НК РФ, которые обосновывают его право на получение из бюджета 537 905 руб. в виде НДС, возмещаемого при осуществлении экспортных операций.

Инспекция провела камеральную налоговую проверку данной декларации и документов, по результатам которой составила акт и с учетом возражений налогоплательщика приняла решение о привлечении общества к ответственности на основании п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС в виде взыскания 24 208 руб. штрафа. Также ИМНС доначислила обществу 121 041 руб. НДС по авансовым платежам за июнь 2003 г. и начислила 139 602 руб. пеней.

Основанием для принятия названного решения послужил вывод налогового органа о том, что общество в июне 2003 г. в нарушение ст. 162 НК РФ занизило налогооблагаемую базу по НДС на суммы, полученные в качестве задатка по экспортному контракту. При этом инспекция указала, что задаток, полученный обществом в счет предстоящих поставок пиломатериалов по этому контракту, подлежит налогообложению в общеустановленном порядке, так как в силу п. п. 1 и 3 ст. 380 ГК РФ задаток как способ обеспечения исполнения обязательств выполняет в том числе платежную функцию.

Поскольку общество не уплатило штраф в добровольном порядке, инспекция обратилась в арбитражный суд с заявлением о его взыскании.

Отказывая налоговому органу в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции сделал вывод о необоснованном применении инспекцией п. 1 ст. 162 НК РФ, поскольку в соответствии со ст. ст. 380 и 381 ГК РФ задаток по своей природе является не платежом, полученным в счет предстоящих поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг, а способом обеспечения исполнения обязательств по договору, т.е. денежной гарантией исполнения обязательства. При этом суд указал, что задаток перестает быть таковым в момент исполнения поставщиком (продавцом, исполнителем) обязательств по договору и трансформируется в часть стоимости товара.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, решение суда первой инстанции отменила и удовлетворила кассационную жалобу налогового органа по следующим основаниям.

Согласно п. 1 ст. 153 НК РФ налоговая база при реализации товаров (работ, услуг) определяется налогоплательщиком в соответствии с гл. 21 Кодекса в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг).

Одной из особенностей НДС является то, что его налоговая база отличается от объекта налогообложения. Это, в частности, отражено в ст. 162 НК РФ, которая регламентирует порядок формирования налоговой базы при расчетах по оплате товаров (работ, услуг).

В силу пп. 1 п. 1 ст. 162 НК РФ налоговая база, определенная в соответствии со ст. ст. 153 - 158 Кодекса, увеличивается на суммы авансовых или иных платежей, полученных налогоплательщиком в счет предстоящих поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии со ст. 380 ГК РФ задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет платежей, причитающихся с нее по договору другой стороне, а также в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

Задаток как способ обеспечения обязательств выполняет одновременно три функции: удостоверяющую факт заключения договора, обеспечительную и платежную. При этом обеспечительная функция задатка состоит в том, что он имеет целью предотвратить неисполнение сторонами договора, влекущее для них неблагоприятные последствия, предусмотренные п. 2 ст. 381 ГК РФ.

Следовательно, задаток обеспечивает исполнение договора полностью, а при ненадлежащем исполнении договора правила о задатке не применяются.

Как следует из материалов этого дела, в целях обеспечения исполнения экспортного контракта от 17.12.2002 между обществом и иностранным покупателем были заключены соглашения от 24.12.2002, 12.03.2003, 24.04.2003, 10.06.2003 о перечислении последним задатка в счет платежей, которые причитаются с него по вышеназванному контракту в пользу продавца. Таким образом, стороны изначально определили, что внесение задатка после заключения ими контракта от 17.12.2002 носит характер платежа в счет предстоящих поставок в рамках этого контракта.

Из материалов дела также следует, что экспортный договор в части поставок, в счет которых иностранным контрагентом перечислены суммы задатков, полностью и надлежащим образом исполнен обществом в марте - июне 2003 г.

Поскольку в силу ст. ст. 380 и 381 ГК РФ задаток обеспечивает исполнение договора полностью и не применяется при ненадлежащем его исполнении, то с момента начала исполнения продавцом основного обязательства обеспечительная функция задатка прекращается. Заключение сторонами соглашений о задатке после начала исполнения контракта противоречит общим правилам о задатке, установленным названными статьями ГК РФ. Следовательно, с этого момента суммы, определенные сторонами по контракту в качестве задатка, могут рассматриваться только как суммы, внесенные покупателем в счет причитающихся с него платежей, и, соответственно, должны включаться в выручку от реализации в период их поступления продавцу.

Следует отметить, что из вышеприведенных положений гл. 21 НК РФ, которые прямо предусматривают возникновение обязанности налогоплательщика по уплате НДС с авансовых и иных платежей, поступивших до возникновения объекта налогообложения, есть единственное исключение, установленное пп. 1 ч. 2 ст. 162 НК РФ.

Названной нормой права предусмотрено, что налоговая база, определенная в соответствии со ст. ст. 153 - 158 НК РФ, не увеличивается на суммы авансовых или иных платежей, полученных налогоплательщиком в счет предстоящих поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг, облагаемых по налоговой ставке 0% в соответствии с пп. 1 и 5 п. 1 ст. 164 Кодекса, длительность производственного цикла изготовления которых составляет свыше шести месяцев (по перечню и в порядке, которые определяются Правительством РФ). Однако имеющиеся в материалах дела доказательства не подтверждают наличие обстоятельств, связанных с возможностью применения в отношении общества положений пп. 1 ч. 2 ст. 162 НК РФ.

Следовательно, в данном случае применительно к нормам гл. 21 НК РФ суммы, перечисленные обществу иностранным контрагентом в счет платежей по контракту, которые определены сторонами в качестве задатка, подлежали в силу п. 1 ст. 162 НК РФ включению в базу, облагаемую НДС, в момент их поступления налогоплательщику. Поэтому вывод налогового органа о занижении обществом налоговой базы по НДС на сумму этих платежей следует признать правомерным. При таких обстоятельствах инспекция законно и обоснованно привлекла общество к ответственности на основании п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС за июнь 2003 г. в виде взыскания штрафа.

Итак, если в договорах используются различные способы обеспечения своевременной оплаты поставляемых товаров (залог, задаток, предоплата, аванс), организация оказывается перед проблемой начисления НДС на эти суммы. Статья 162 НК РФ предусматривает включение в налоговую базу денежных средств, поступивших в счет предстоящих поставок, не уточняя при этом, какие конкретно суммы имеются в виду.

Для решения вопроса о налогообложении обеспечительных сумм следует прежде всего разобраться с формулировками НК РФ. В ст. 162 Кодекса по этому поводу говорится, что налоговая база, определенная в соответствии со ст. ст. 153 - 158 НК РФ, увеличивается на суммы авансовых или иных платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг. Иными словами, Кодекс требует облагать НДС любые суммы независимо от их названия, если они являются частью оплаты товаров, работ, услуг. Но в самом НК РФ прямо названа только одна разновидность таких сумм - авансы. По своей сути аванс представляет собой оплату товара до его отгрузки, т.е. предоплату. Согласно ст. 487 ГК РФ предварительная оплата - это обязанность покупателя оплатить товар полностью или частично до передачи продавцом товара.

Как видим, аванс и предварительная оплата - понятия абсолютно идентичные, но о залоге и задатке такого сказать нельзя.

Авансы и суммы предварительной оплаты, поступившие к продавцу, будут облагаться НДС в силу прямого указания Налогового кодекса. При этом необходимо помнить, что ГК РФ рассматривает понятия "аванс" и "предварительная оплата" как синонимы <3>.

     
   ————————————————————————————————
   

<3> См., напр.: ст. ст. 711, 735, 823 ГК РФ.

Задаток будет соответствовать критериям, установленным ст. 162 НК РФ, и попадать в налоговую базу только в тот момент, когда он выполнит свою обеспечительную функцию и превратится в часть оплаты за товар. До момента исполнения сторонами обязанностей, предусмотренных соглашением о задатке, эту сумму нельзя считать "поступившей в счет предстоящих поставок", как того требует ст. 162 НК РФ.

Таким образом, включение суммы задатка в налоговую базу по НДС зависит от того, исполнили ли стороны те обязательства, которые прописаны в соглашении и для обеспечения которых выдавался задаток.

Что касается сумм, названных в договоре залогом, то при решении вопроса об уплате с них НДС необходимо внимательно оценивать условия договора. Если эти суммы по своей сути являются частью платы за товары, то они, безусловно, должны облагаться НДС. Если же эти средства обеспечивают исполнение обязательства стороны по договору и не связаны с оплатой товаров, то объекта обложения НДС не возникает <4>.

     
   ————————————————————————————————
   

<4> Следует заметить, что обещание об отмене НДС с авансов с 01.01.2006 законодатели не выполнили. Действительно, пп. 1 п. 1 ст. 162 НК РФ, согласно которому при исчислении налоговой базы по НДС учитывались авансовые платежи, исключен. Но это не означает, что, получая деньги вперед, налог в бюджет платить не надо. В соответствии с новой редакцией п. 1 ст. 154 НК РФ, если организация под предстоящую поставку получает оплату, пусть даже частичную, ее нужно включить в налоговую базу. Получилось, что от перемены слов смысл не изменился.

Задаток и налог на прибыль

На сумму задатка увеличивается налогооблагаемая база по налогу на прибыль. Как следует из Постановления ФАС Северо-Западного округа от 20.10.2003 по делу N А56-6904/03, заявление ООО о признании недействительным решения ИМНС России о взыскании штрафа, доначислении налогов и пеней не удовлетворено по эпизоду включения в выручку задатка, так как прекращение основного обязательства прекращает и обеспечительную функцию задатка. С момента исполнения продавцом обязанности по передаче предмета договора задаток рассматривается как платеж и, следовательно, должен включаться в выручку от реализации. Аналогичная позиция изложена в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 16.10.2003 по делу N А56-6905/03.

ККТ и задаток

Первоначально судебная практика исходила из того, что использование при передаче задатка наличных денежных средств предопределяет обязательное применение контрольно-кассовой техники. Как следует из Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 29.04.1998 по делу N 2514/97, поскольку денежные расчеты (платежи) с населением, в том числе прием задатка, должны производиться с обязательным применением контрольно-кассовой машины или с выдачей квитанций, которые приравнены к чекам контрольно-кассовых машин, а истец эти требования не выполнил, суд посчитал правомерным привлечение его к ответственности.

Позднее судебная практика по применению ККТ при задатке изменилась. Суды уже не рассматривают задаток как средство оплаты и, соответственно, не применяют ответственность за неиспользование ККТ при передаче задатка. Например, в Постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 13.11.2003 по делу N А38-1961-11/52-2003 указано, что апелляционная инстанция арбитражного суда правомерно признала незаконным постановление налогового органа о привлечении общества к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ за невыдачу чека при принятии от клиента задатка за оказываемые услуги, так как по смыслу действующего законодательства чек либо бланк строгой отчетности должны выдаваться при окончательных расчетах с клиентом за оказанные услуги.

Т.А.Гусева

К. ю. н.,

доцент Института бизнеса и права

Орловского государственного

технического университета,

адвокат

Подписано в печать

06.03.2006

     
   ——————————————————————————————————————————————————————————————————
————————————————————
——