"Предприниматель без образования юридического лица. ПБОЮЛ", 2006, N 2

С РАБОТНИКАМИ НЕ РАССТАВАЙТЕСЬ! ЕСЛИ ЖЕ ПРИХОДИТСЯ

РАССТАТЬСЯ - ДЕЛАЙТЕ ЭТО ГРАМОТНО!

Эта статья написана не в целях защиты интересов индивидуальных предпринимателей в судах при разрешении трудовых споров с работниками. Эта статья, на наш взгляд, поможет предпринимателям избежать таких судебных разбирательств.

В номерах 4 и 5 журнала "ПБОЮЛ" за 2005 г. мы подробно писали о важности составления трудового договора с работником, а также о необходимости его регистрации в органе местного самоуправления. Сегодня мы коснемся такой важной темы, как расторжение трудового договора с работником. Для начала немного статистики.

Таблица 1

Статистика расторжений (аннулирования) трудовых договоров

работодателями - физическими лицами в г. Оренбурге

     
   ——————T—————————————————————————————————————————————T————————————¬
   |  N  |Основание для расторжения трудового договора | В процентах|
   | п.п.|                                             |  к общему  |
   |     |                                             | количеству |
   |     |                                             |расторгнутых|
   |     |                                             |  трудовых  |
   |     |                                             |  договоров |
   +—————+—————————————————————————————————————————————+————————————+
   |  1  |По инициативе работника (п. 3 ст. 77 ТК РФ)  |     57%    |
   +—————+—————————————————————————————————————————————+————————————+
   |  2  |По инициативе работодателя (п. 4 ст. 77      |     13%    |
   |     |ТК РФ) — всего (сумма строк 3, 4 и 5)        |            |
   |     +—————————————————————————————————————————————+————————————+
   |     |В том числе:                                 |            |
   |     +—————————————————————————————————————————————+————————————+
   |     |Статья 81 п. 6 ТК РФ однократное грубое      |     6%     |
   |     |неисполнение работником трудовых             |            |
   |     |обязанностей:                                |            |
   |     |а) прогул без уважительной причины;          |            |
   |     |б) появление на работе в состоянии           |            |
   |     |   алкогольного опьянения;                   |            |
   |     |в) совершение по месту работы хищения        |            |
   |     +—————————————————————————————————————————————+————————————+
   |     |Статья 81 п. 7 ТК РФ совершение виновных     |     2%     |
   |     |действий работником, непосредственно         |            |
   |     |обслуживающим денежные или товарные ценности,|            |
   |     |если эти действия дают основание для утраты  |            |
   |     |доверия к нему со стороны работодателя       |            |
   |     +—————————————————————————————————————————————+————————————+
   |     |Статья 81 п. 1 ТК РФ прекращение деятельности|     5%     |
   |     |работодателя                                 |            |
   +—————+—————————————————————————————————————————————+————————————+
   |  3  |Перевод работника (п. 5 ст. 77 ТК РФ)        |     6%     |
   +—————+—————————————————————————————————————————————+————————————+
   |  4  |Истечение срока трудового договора           |     4%     |
   |     |(п. 2 ст. 77 ТК РФ)                          |            |
   +—————+—————————————————————————————————————————————+————————————+
   |  5  |Аннулирование трудового договора             |     1%     |
   |     |(ст. 61 ТК РФ)                               |            |
   +—————+—————————————————————————————————————————————+————————————+
   |  6  |Расторжение трудового договора               |     0%     |
   |     |по дополнительным обстоятельствам,           |            |
   |     |предусмотренным трудовым договором           |            |
   |     |(ст. 307 ТК РФ)                              |            |
   +—————+—————————————————————————————————————————————+————————————+
   |  7  |Расторжение трудового договора               |     14%    |
   |     |по соглашению сторон (п. 1 ст. 77 ТК РФ)     |            |
   +—————+—————————————————————————————————————————————+————————————+
   |  8  |Другие основания расторжения трудового       |     5%     |
   |     |договора:                                    |            |
   |     | — смерть работника или работодателя         |            |
   |     |   (ст. 83 п. 6 ТК РФ);                      |            |
   |     | — неудовлетворительный результат при приеме |            |
   |     |   на работу (ст. 71 ТК РФ);                 |            |
   |     | — иные основания                            |            |
   L—————+—————————————————————————————————————————————+—————————————
   

Меня "ушли по собственному желанию"

Расторжение трудового договора на основании п. 3 ст. 77 ТК РФ (ст. 80 ТК РФ) по инициативе работника (по собственному желанию), как видно из строки 1 таблицы 1, самое "популярное" основание расторжения трудового договора. Хотя под этим основанием, как правило, скрыты иные причины расторжения трудового договора, иногда очень далекие от "собственного желания" работника. Нередко приходиться слышать устоявшееся выражение "Меня уволили по собственному желанию", "Меня заставили уволиться по собственному желанию" и другие. Были даже случаи, когда работник просто бросал работу и уходил, но работодатель так же пытался уволить его не за прогул, а "по собственному желанию". А ведь это основание расторжения трудового договора подразумевает явно выраженную волю работника, подтвержденную собственноручно написанным им заявлением либо совместным подписанием работником и работодателем заявления на расторжение трудового договора (номер 5 журнала "ПБОЮЛ" за 2005 г., с. 72).

Но, несмотря на кажущуюся простоту этого основания, здесь есть свои подводные камни.

Во-первых, у работодателя могут возникнуть следующие проблемы:

1. Письменное заявление от работника с предупреждением уволить его по собственному желанию, поданное не позднее чем за 2 недели до увольнения, вызывает обязанность работодателя уволить работника в установленный законодательством срок. Но Трудовой кодекс предоставляет работнику право до истечения срока предупреждения об увольнении в любое время передумать и отозвать свое заявление. Увольнение в этом случае не производится, даже если работодатель подыскал замену работнику (за исключением тех случаев, когда приглашенному новому работнику нельзя отказать в заключении трудового договора, например, если таковой принимается в порядке перевода).

2. Решение об увольнении по собственному желанию должно быть актом свободного волеизъявления работника, в противном случае нельзя говорить о прекращении трудового договора по его инициативе. В связи с этим Верховный Суд РФ обращает внимание судов на необходимость исходить из того, что расторжение трудового договора по инициативе работника допустимо в случае, когда подача заявления об увольнении являлась добровольным его волеизъявлением. Если истец утверждает, что работодатель вынудил его подать заявление об увольнении по собственному желанию, то эти обстоятельства подлежат проверке и обязанность доказать их возлагается на работника (пп. "а" п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2).

3. В соответствии с ч. 6 ст. 80 ТК РФ если по истечении срока предупреждения об увольнении трудовой договор не был расторгнут и работник не настаивает на увольнении, то действие договора продолжается. Таким образом, факт истечения срока отработки работником исключает возможность для работодателя расторгнуть трудовой договор по рассматриваемому основанию, если "работник не настаивает на увольнении". Последняя формулировка широка и неопределенна. Следует предположить, что под нее подпадает случай, когда по истечении срока предупреждения об увольнении работник вышел на работу и был к ней допущен (т.е. продолжил выполнение обязанностей по трудовому договору). В то же время ч. 6 ст. 80 ТК РФ должна действовать и тогда, когда работник изъявил желание продолжить работу, не был к ней допущен, однако работодатель задержал выдачу требуемых работником документов, связанных с работой, а также производство расчета с ним. Формы, в которых работник может "настаивать на увольнении", законом не определены. Наиболее очевидной формой является прекращение работы по истечении срока предупреждения об увольнении; однако не исключается волеизъявление работника в других формах при продолжении работы. В последнем случае увольнение должно быть осуществлено в иные, согласованные сторонами сроки.

Следует иметь в виду, что рассматриваемое требование работника имеет правовое значение лишь на момент истечения срока отработки. Если трудовой договор не был расторгнут по истечении срока отработки, работник продолжил работу, а впоследствии потребовал прекращения с ним трудового договора со ссылкой на ч. 6 ст. 80 ТК РФ, такое требование не может быть признано правомерным: трудовой договор должен быть прекращен по правилам, установленным ст. 80, в том числе с отработкой установленного срока предупреждения об увольнении.

Во-вторых, проблемы могут возникнуть и у работника:

1. С непрерывным трудовым стажем. Ведь непрерывный трудовой стаж прерывается, если работник в течение года уволился по собственному желанию более двух раз по неуважительной причине (пп. "и" п. 7 Правил исчисления непрерывного трудового стажа рабочих и служащих при назначении пособий по государственному социальному страхованию, утвержденных Постановлением Совета Министров СССР от 13.04.1973 N 252). Хотя нормативное положение, содержащееся в пп. "и" п. 7, признано Определением Конституционного Суда РФ от 04.03.2004 N 138-О не подлежащим применению судами, другими органами и должностными лицами как противоречащее Конституции РФ, в сами "Правила" изменения еще не внесены. А от длительности непрерывного трудового стажа зависит, например, размер пособия по государственному социальному страхованию (пособия по временной нетрудоспособности, пособия по беременности и родам).

2. Прекращение трудового договора по инициативе работника возможно в любое время и без указания оснований для увольнения. Вместе с тем, не ограничивая право работника беспрепятственно уволиться по собственному желанию, законодатель связывает наступление разного рода правовых последствий с наличием определенных причин для такого увольнения. Так, в соответствии с п. 1 ст. 29 и ст. 30 Закона РФ от 19.04.1991 N 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации" причины увольнения, перечень которых дан в этом Законе, влияют на размер стипендии, выплачиваемой гражданам в период профессиональной подготовки, переподготовки и повышения квалификации по направлению органов службы занятости, а также на размер пособия по безработице.

Характерные ошибки работодателей и работников

при расторжении трудовых договоров

Рассмотрим наиболее распространенные ошибки, которые совершают работодатели и работники при оформлении расторжения трудовых отношений.

1. По инициативе работника (по собственному желанию). Расставаясь с работником по его воле, т.е. по основаниям, предусмотренным ст. 80 (п. 1 ст. 77) ТК РФ, работодатель, тем не менее, не должен забывать оформить все как полагается. Наиболее распространенными ошибками, которые может совершить при этом работодатель, являются:

1.1. Отсутствие явной и обязательно письменно выраженной воли работника о расторжении трудового договора по вышеуказанному основанию. Это может быть собственноручно написанное работником заявление об увольнении по собственному желанию с указанием даты увольнения, поданное на имя работодателя, а также собственноручная подпись работника на заявлении на регистрацию расторжения трудового договора, подаваемого работодателем в регистрирующий орган. Многие работодатели и их представители "грешат" тем, что подпись работника на таком заявлении просто подделывается.

1.2. Задержка расчета с работником в установленные законодательством сроки. Расчет с работником должен быть произведен в день увольнения, который считается последним днем работы (ст. 77 ТК РФ). Если работник в день увольнения не работал, то соответствующие суммы должны быть выплачены не позднее следующего дня после предъявления уволенным работником требования о расчете. В случае спора о размерах сумм, причитающихся работнику при увольнении, работодатель обязан в указанный в настоящей статье срок выплатить не оспариваемую им сумму (ст. 140 ТК РФ).

1.3. Иногда работодатель "забывает" выплатить работнику компенсацию за неиспользованный отпуск (ст. 127 ТК РФ).

1.4. Кроме того, в последний день работы работодатель по письменному заявлению работника обязан выдать ему другие документы, связанные с работой (например, копии приказов о приеме на работу, о переводах на другую работу, об увольнении с работы; справки о заработной плате, периоде работы у данного работодателя и др.).

На практике же некоторые работодатели не расторгают трудовой договор и не регистрируют такое расторжение до тех пор, пока работник не рассчитается, например, с долгами перед работодателем или же не выплатит недостачу. Это чревато следующими последствиями:

- трудовой договор в этом случае считается действующим, а работник - работающим, значит, должна начисляться заработная плата работнику либо оплачиваться его вынужденный прогул (так как одна из обязанностей работодателя по трудовому договору с работником это "предоставление рабочего места работнику для исполнения им трудовых функций");

- если есть обязанность начисления заработной платы, то, как следствие, возникает обязанность перечисления налога на доходы физических лиц (НДФЛ), а также отчислений в Пенсионный фонд.

2. По инициативе работодателя. Предприниматель может сам уволить работника по основаниям, предусмотренным ст. 81 ТК РФ (п. 4 ст. 77 ТК РФ). Однако при этом соблюсти форму еще более важно, чем в предыдущем случае, поскольку уволенный работник с большей вероятностью может обратиться в суд, чем уволившийся. Рассмотрим различные основания увольнения сотрудника с указанием того, какие подводные камни поджидают работодателя на каждом его этапе:

2.1. Расторжение трудового договора на основании п. 6а ст. 81 ТК РФ за прогул и п. 6б ст. 81 ТК РФ - появления на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения.

Под прогулом понимается отсутствие на рабочем месте без уважительной причины более четырех часов подряд в течение рабочего дня. Следует предположить, что под рабочим местом в данном случае понимается не только рабочее место, закрепленное за работником, но и то, на котором работник был обязан находиться в силу указания соответствующего руководителя работника. Ведь ст. 209 ТК РФ устанавливает, что рабочее место - это место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя.

Как следует из Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 (п. 39), увольнение по указанному основанию, в частности, может быть произведено за:

а) невыход на работу без уважительных причин, т.е. отсутствие на работе в течение всего рабочего дня (смены) независимо от продолжительности рабочего дня (смены);

б) нахождение работника без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня вне пределов рабочего места;

в) оставление без уважительной причины работы лицом, заключившим трудовой договор на неопределенный срок, без предупреждения работодателя о расторжении договора, а равно и до истечения двухнедельного срока предупреждения (ч. 1 ст. 80 ТК РФ);

г) оставление без уважительной причины работы лицом, заключившим трудовой договор на определенный срок, до истечения срока договора либо до истечения срока предупреждения о досрочном расторжении трудового договора (ст. 79, ч. 1 ст. 80, ст. 280, ч. 1 ст. 292, ч. 1 ст. 296 ТК РФ);

д) за самовольное использование дней отгулов (см. ст. 153 ТК РФ и комментарий к ней), а также за самовольный уход в отпуск (см. ст. 123 ТК РФ).

Рассмотрим характерные ошибки работодателей и работников при расторжении трудовых договоров на основании п. 6а ст. 81 ТК РФ за прогул и п. 6б ст. 81 ТК РФ - появление на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения:

а) в трудовом договоре с работником должно быть четко указано его рабочее место (ст. 209 ТК РФ). Это является существенным условием трудового договора (ст. 57 ТК РФ). Но некоторые работодатели пренебрегают этим требованием. То есть либо вообще не указывают в договоре место работы, либо пишут место работы "ИП Иванов". Если буквально толковать место работы "ИП Иванов", то выходит, что работник должен постоянно находиться по месту жительства гражданина Иванова, зарегистрированного в качестве индивидуального предпринимателя, а никак не в бакалейном отделе магазина "Росинка" по адресу: проспект Дзержинского, 40. И как тогда доказать, что работник совершил прогул, так как его не было в рабочее время там, где он и не мог быть (то есть в квартире ИП Иванова)? Ведь в трудовом договоре ни слова нет про "бакалейный отдел магазина "Росинка"!

б) работодатели не всегда документируют факт нарушения, то есть не требуют письменных объяснений от работника и не составляют письменный акт об этом (ст. 193 ТК РФ). А ведь в формулировке п. 6а ст. 81 ТК РФ прогул - это отсутствие на рабочем месте работника без уважительных причин. Для сведения работодателей: даже задержание работника и временное содержание его под стражей является уважительной причиной. Да, когда его вина доказана, его можно уволить на основании вступившего в силу приговора суда, но по иным основаниям (п. 1 ст. 14 Уголовно-процессуального кодекса РФ от 18.12.2001 N 174-ФЗ и п. 2 ст. 1.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях);

в) часто работодатель не производит окончательный расчет с уволенным работником в срок. Однако на основании ст. 140 ТК РФ при прекращении трудового договора выплата всех сумм, причитающихся работнику от работодателя, должна быть произведена в день увольнения работника.

Справка. Особенности расторжения трудовых договоров по основаниям, предусмотренным ст. 81 ТК РФ

Увольнение работника по соответствующим основаниям является одним из видов дисциплинарных взысканий, предусмотренных п. 3 ст. 192 ТК РФ. А следовательно, в этих случаях должны быть учтены требования ст. 193 ТК РФ "Порядок применения дисциплинарных взысканий".

На основании ст. 193 ТК РФ:

"До применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника объяснение в письменной форме. В случае отказа работника дать указанное объяснение составляется соответствующий акт.

Отказ работника дать объяснение не является препятствием для применения дисциплинарного взыскания.

Дисциплинарное взыскание применяется не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка, не считая времени болезни работника, пребывания его в отпуске, а также времени, необходимого на учет мнения представительного органа работников.

Дисциплинарное взыскание не может быть применено позднее шести месяцев со дня совершения проступка, а по результатам ревизии, проверки финансово-хозяйственной деятельности или аудиторской проверки - позднее двух лет со дня его совершения. В указанные сроки не включается время производства по уголовному делу.

За каждый дисциплинарный проступок может быть применено только одно дисциплинарное взыскание.

Приказ (распоряжение) работодателя о применении дисциплинарного взыскания объявляется работнику под расписку в течение трех рабочих дней со дня его издания. В случае отказа работника подписать указанный приказ (распоряжение) составляется соответствующий акт.

Дисциплинарное взыскание может быть обжаловано работником в государственные инспекции труда или органы по рассмотрению индивидуальных трудовых споров".

То есть для уяснения сути поступка работника работодатель должен взять у него объяснение в письменной форме. В объяснении работник должен указать причины поступка и обстоятельства, при которых он совершен. Работник вправе отказаться от дачи объяснения, что не является самостоятельным дисциплинарным проступком, но может повлиять на оценку работодателем личности работника. В случае отказа работника от дачи объяснения работодатель составляет акт об отказе. В нем указываются календарная дата, место и причина составления, а также свидетели, присутствующие при предложении работнику представить объяснение и его отказе сделать это. Акт подписывается работодателем (его полномочным представителем) и свидетелями.

Отказ работника от дачи объяснения не служит препятствием для привлечения его к дисциплинарной ответственности при наличии иных доказательств совершения проступка (например, докладная записка непосредственного руководителя) и акта об отказе от дачи объяснения.

Взыскание должно быть применено не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка. Днем обнаружения считается день, когда о нем стало известно непосредственному руководителю работника-нарушителя, вне зависимости от того, обладает ли этот руководитель правом наложения дисциплинарных взысканий. Месячный срок может быть увеличен на время:

- болезни работника;

- нахождения его в отпуске.

Это требования Трудового кодекса. Теория. На практике, к сожалению, во многих случаях все происходит в упрощенном варианте, как правило, на уровне эмоций, без должного документарного оформления.

2.2. Расторжение трудового договора на основании п. 6 "г" ст. 81 ТК РФ совершения по месту работы хищения (в том числе мелкого) чужого имущества, растраты, умышленного его уничтожения или повреждения, установленных вступившим в законную силу приговором суда или постановлением органа, уполномоченного на применение административных взысканий.

По этому основанию могут быть уволены работники, вина которых установлена вступившим в законную силу приговором суда или постановлением органа, уполномоченного на применение административных наказаний.

Поскольку увольнение по п. 6 "г" ст. 81 ТК РФ является мерой дисциплинарного взыскания, установленный законом (ст. 193 ТК РФ) месячный срок для применения этой меры исчисляется со дня вступления в законную силу приговора суда либо постановления органа, уполномоченного на применение административных взысканий (ч. 3 п. 44 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2).

Если за совершение указанного деяния назначено уголовное наказание, в силу которого исключается возможность продолжения работы, работник может быть уволен как по п. 6 "г" ст. 81, так и по п. 4 ст. 83 ТК РФ.

2.3. Расторжение трудового договора на основании п. 7 ст. 81 ТК РФ - совершения виновных действий работником, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности, если эти действия дают основание для утраты доверия к нему со стороны работодателя.

Увольнение по указанному основанию возможно только в отношении работников, непосредственно обслуживающих денежные или товарные ценности (прием, хранение, транспортировка, распределение и т.п.), и при условии, что ими совершены такие виновные действия, которые давали работодателю основание для утраты доверия к ним (ч. 1 п. 45 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2). Такими работниками по общему правилу являются те, которые относятся к категории лиц, несущих полную материальную ответственность за вверенные им денежные или товарные ценности на основании специальных законов или особых письменных договоров (см. ст. ст. 242 - 245 ТК РФ).

Не могут быть уволены в связи с утратой доверия счетоводы, бухгалтеры, товароведы, контролеры, маркировщики и другие работники, поскольку материальные ценности непосредственно им не вверяются.

Утрата доверия со стороны работодателя должна основываться на объективных доказательствах вины работника в причинении материального ущерба или совершении незаконных действий. Если вина работника не установлена, то он не может быть уволен по мотивам утраты доверия, несмотря на наличие недостачи, порчи вверенных ценностей и т.д.

При установлении факта хищения, взяточничества и иных корыстных правонарушений работник может быть уволен по основанию утраты доверия и в том случае, когда указанные действия не связаны с их работой (ч. 2 п. 45 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2).

На практике встречаются случаи, когда работодатель, основываясь только на своих предположениях и подозрениях, пытается уволить работника по этому основанию. Характерна формулировка данного основания в заявлении на регистрацию расторжения трудового договора: "Недоверие со стороны работодателя", что говорит о том, что про виновные действия работника речи и не идет, нет подтвержденных документами или письменно фактов, а есть в чистом виде фактор недоверия одного человека к другому. Но человеческие эмоции не могут служить основанием расторжения трудового договора по этому основанию.

Также многие предприниматели в такой ситуации пытаются уволить работника "за недостачу". Однако подобного основания расторжения трудового договора в ТК РФ нет. Порядок действий в таких случаях, в том числе для доказательства виновных действий работника, подробно рассмотрен в номере 12 журнала ПБОЮЛ за 2005 г., с. 32.

2.4. Расторжение трудового договора на основании п. 1 ст. 81 ТК РФ - прекращение деятельности работодателем - физическим лицом.

Трудовой договор с работником может быть расторгнут по п. 1 ст. 81 ТК РФ, в частности когда прекращается деятельность работодателя - физического лица на основании им самим принятого решения, вследствие признания его несостоятельным (банкротом) по решению суда (п. 2 ст. 25 ГК РФ), в связи с истечением срока действия свидетельства о государственной регистрации, отказа в продлении лицензии на определенные виды деятельности (ч. 3 п. 28 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2).

Очень часто работодателями путается понятие "прекращение деятельности работодателя - физического лица в качестве индивидуального предпринимателя" с понятием "прекращение деятельности предпринимателя в конкретном месте" (например, прекращение деятельности магазина, цеха или закрытие торговой точки). Что неверно.

С другой стороны, если для работодателей - юридических лиц установлен порядок ликвидации, включающий обязанность предупреждения не менее чем за 2 месяца персонала об увольнении, выплату пособий работникам в течение 2 месяцев после увольнения по причине ликвидации юридического лица, то такой порядок не действует, если работодатель - физическое лицо.

Тем не менее работодатель - физическое лицо обязан произвести расчеты с персоналом, а также с соответствующими бюджетами до его исключения из Единого реестра индивидуальных предпринимателей (ЕГРИП). Какой же выход? На наш взгляд, для регистрации расторжения трудового договора по вышеназванному основанию предпринимателю достаточно будет представить в регистрирующий орган вместе с заявлением на регистрацию расторжения трудового договора по прекращению деятельности работодателя расписку в получении документов, представленных индивидуальным предпринимателем в регистрирующий орган для государственной регистрации прекращения физическим лицом деятельности в качестве индивидуального предпринимателя (форма Р26001 лист А, утвержденная Постановлением Правительства РФ от 19.06.2002 N 439).

3. В связи с переводом работника по его просьбе или с его согласия на работу к другому работодателю или переходом на выборную работу (должность). Расторжение трудового договора на основании п. 5 ст. 77 ТК РФ также имеет свои нюансы.

Рассмотрим наиболее часто применяемый способ такого расторжения - перевод работника к другому работодателю. В этом случае необходимо волеизъявление сторон трудового договора и третьего лица, то есть необходимы, помимо просьбы или согласия самого работника, также согласие на такой перевод прежнего работодателя и приглашение (или согласие на перевод) нового работодателя.

При этом ст. 64 ТК РФ запрещает отказывать в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы.

На практике это должно выглядеть так: прежний работодатель - физическое лицо должен иметь на руках письменное подтверждение от нового работодателя с просьбой перевести данного работника к нему в указанные сроки. А также необходимо письменное согласие работника на перевод к конкретному работодателю с указанием сроков либо собственноручная подпись работника в заявлении на расторжение трудового договора по вышеуказанному основанию.

4. Истечение срока трудового договора. Расторжение трудового договора на основании п. 2 ст. 77 ТК РФ применяется в связи с истечением срока, на который был заключен срочный трудовой договор, за исключением случаев, когда трудовые отношения фактически продолжаются и ни одна из сторон не потребовала их прекращения.

Для работодателей - физических лиц в этом способе есть свои особенности и сложности.

До вступления в силу действующего Трудового кодекса налоговые инспекции, в которых предприниматели "регистрировали" трудовые соглашения со своими работниками, требовали, чтобы трудовые соглашения заключались на срок не более 1 года. Сегодня некоторые предприниматели заключают срочные трудовые договоры скорее по привычке. Да, работодатель - физическое лицо может заключить срочный трудовой договор без обоснования причин, почему трудовой договор не может быть заключен на неопределенный срок (ст. 59 ТК РФ). Но даже по истечению срока трудового договора не могут быть уволены беременные женщины, например. В случае истечения срочного трудового договора в период беременности женщины работодатель обязан по ее заявлению продлить срок трудового договора до наступления у нее права на отпуск по беременности и родам (ст. 261 ТК РФ).

К сожалению, Трудовой кодекс не вменяет обязанность женщине-работнице сообщать работодателю о своей беременности. И поэтому всегда есть опасность расторгнуть трудовой договор на основании истечения его срока, не зная об этом обстоятельстве. Есть судебная практика, когда суд восстановил на работе женщину, которая узнала о своей беременности уже после расторжения трудового договора (или умышленно не сообщила этого обстоятельства при увольнении). Потери работодателя составили 33 тыс. руб. (оплата вынужденного прогула, моральный ущерб, судебные издержки).

Также следует учитывать, что срочный трудовой договор расторгается с истечением срока его действия, о чем работник должен быть предупрежден в письменной форме не менее чем за три дня до увольнения. Но "если ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора, а работник продолжает работу после истечения срока трудового договора, трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок" (ст. 58 ТК РФ). Следовательно, одного факта истечения срока недостаточно для прекращения действия трудового договора; этот факт должен быть дополнен соответствующим волеизъявлением либо работника, либо работодателя.

Учитывая императивный характер рассматриваемой нормы, следует считать, что ее нарушение работодателем исключает возможность прекращения трудового договора на основании ст. 79 ТК РФ. В то же время, поскольку подобного рода ограничений не предусматривается для другой стороны договора, прекращение трудового договора в связи с истечением срока его действия возможно при наличии соответствующего волеизъявления работника (такое волеизъявление может выражаться в невыходе на работу). При отсутствии волеизъявления наступают последствия, предусмотренные ст. 58 ТК РФ, т.е. действие трудового договора считается продолженным на неопределенный срок.

Учитывая такие сложности со срочными трудовыми договорами, возникает вопрос - есть ли вообще необходимость ограничения срока действия трудового договоры без крайней необходимости?

5. Аннулирование трудового договора. На основании ст. 61 ТК РФ, если работник не приступил к работе в установленный срок без уважительных причин в течение недели, трудовой договор аннулируется. То есть аннулирование трудового договора не является его расторжением, оно означает, что трудовые отношения не возникли, а значит, не возникло никаких прав и обязанностей ни у работника, ни у работодателя.

Трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем, если иное не установлено федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или трудовым договором, либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

Если такой трудовой договор был зарегистрирован в органе местного самоуправления и внесен в Реестр трудовых договоров, то такое аннулирование также регистрируется и вносится соответствующая запись в Реестр об аннулировании договора.

Трудовой договор не может быть аннулирован, если работник был фактически допущен к работе. Были случаи, когда работодатель расторгал трудовой договор с работником в первый же день работы по иным основаниям, но аннулировать его уже невозможно.

Регистрация аннулирования трудового договора невозможна, если работодатель подал на регистрацию в орган местного самоуправления трудовой договор после истечения недельного срока со дня вступления в силу трудового договора, чем подтвердил факт наличия трудовых отношений с работником после установленного ст. 61 ТК РФ срока аннулирования трудового договора.

6. По основаниям, предусмотренным трудовым договором. Предприниматели мало знают об основаниях расторжения трудового договора, прописанных в ст. 307 ТК РФ, хотя эта статья посвящена непосредственно им.

Фрагмент документа. Статья 307 Трудового кодекса РФ "Прекращение трудового договора"

Помимо оснований, предусмотренных настоящим Кодексом, трудовой договор с работником, работающим у работодателя - физического лица, может быть прекращен по основаниям, предусмотренным трудовым договором.

Сроки предупреждения об увольнении, а также случаи и размеры выплачиваемых при прекращении трудового договора выходного пособия и других компенсационных выплат определяются трудовым договором.

Как видно из таблицы (см. выше), расторжений трудовых договоров по такому основанию - 0%. Но эта новелла Трудового кодекса, думается, очень интересна для работодателей - физических лиц.

Анализ регистрации трудовых договоров показывает, что если в первые месяцы действия нового Трудового кодекса работодатели предпочитали составлять трудовые договоры в виде стандартных штампов и клише (используя так называемую "типовую форму" трудового договора), то в последнее время наиболее успешные предприниматели начали применять индивидуализированные трудовые договоры для определенных видов должностей и даже "персональные" трудовые договоры, в которых подробнейшим образом прописаны условия труда, оплаты труда, права, обязанности конкретного работника.

Посмотрите, как предприниматель Ф. прописал в трудовом договоре обязанности продавца:

"2.2. Работник обязан выполнять следующие должностные обязанности:

- бережно относиться к доверенным ему материальным ценностям;

- показать размещение секций; помочь выбрать товар, дать исчерпывающую консультацию об ассортименте, свойствах и качестве товаров, о способе применения и методах ухода;

- подать товар для осмотра, после которого возвратить его на свое место или доставить в узел расчета; предложить сопутствующие товары;

- рассказать о дополнительных услугах и оказать необходимую помощь в получении этих услуг; упаковать товар по просьбе покупателя после уплаты его стоимости;

- пригласить в торговый зал руководителя по первому требованию покупателя;

- принимать меры к своевременному пополнению товара; проверять цены на товары и наличие ценников на них;

- следить за выкладкой товара; следить за чистотой и порядком в торговом зале;

- при отсутствии покупателей заниматься подготовкой товара к продаже;

- не вести беседы на рабочем месте;

- не кричать в торговом зале;

- не употреблять бранные слова в торговом зале;

- запрещается находиться на рабочем месте в нетрезвом состоянии;

- продавец должен знать: правила торговли, товароведение, Трудовой кодекс, Закон о защите прав потребителей;

- продавец должен уметь правильно определить характер покупателя и общения с ним;

- продавец должен знать все нюансы продажи по безналичному расчету, правила возврата и оформления документов при возврате товара". (Мы даем пример должностных обязанностей из реального трудового договора, не анализируя то или иное требование на соответствие Трудовому кодексу).

Если в полном соответствии с требованиями ст. 307 ТК РФ в данном трудовом договоре указать сроки предупреждения об увольнении по указанным пунктам договора, а также случаи и размеры выплачиваемых при прекращении трудового договора за нарушение вышеуказанных пунктов договора выходного пособия и других компенсационных выплат (либо отказе от их выплаты), то употребление продавцом "бранного слова в торговом зале", зафиксированное в соответствии с требованиями ст. 193 ТК РФ (так как это все-таки является одним из видов дисциплинарного взыскания), означает вполне достаточное условие для расторжения трудового договора на основании ст. 307 ТК РФ.

Каковы же пределы возможностей работодателя в установлении дополнительных условий для увольнения работника? При решении этого вопроса следует исходить из принципа запрета дискриминации (например, условием трудового договора работнице нельзя "запретить выходить замуж и беременеть"). Согласно ст. 3 ТК РФ ограничения трудовых прав и свобод в зависимости от обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника, не допускаются, а значит, увольнение в этом случае будет незаконным.

Практика показывает, что чем подробнее прописаны условия трудового договора, тем менее причин возникновения споров и конфликтов между работником и работодателем. Может, это и есть причина отсутствия расторжений трудовых договоров на основании ст. 307 ТК РФ.

7. По соглашению сторон. Расторжение трудового договора на основании п. 1 ст. 77 ТК РФ (ст. 78 ТК РФ) позволяет принцип свободы договора, обеспечив возможность не только заключить договор, но и беспрепятственно прекратить его по взаимной инициативе сторон. Статья 78 ТК РФ закрепляет действие данного принципа применительно к трудовому договору.

По соглашению сторон возможно прекращение любого договора - как заключенного на неопределенный срок, так и срочного - до истечения срока его действия. При этом соглашение сторон является единственным основанием для прекращения действия трудового договора, не требуя наличия каких-либо иных причин.

Конкретная дата прекращения действия трудового договора определяется сторонами, и изменить эти сроки можно только по достижению обоюдной договоренности работодателя и работника, но никак ни в одностороннем порядке.

В случае расторжения трудового договора по соглашению сторон также необходимо явно выраженное письменное заявление работника. Т.е. либо заявление с просьбой уволить его по соглашению сторон с резолюцией работодателя, что тот не возражает, либо подписанное работником и работодателем заявление о расторжении трудового договора по соглашению сторон, представленное в регистрирующий орган (орган местного самоуправления).

Ошибки при оформлении расторжения трудовых отношений

Практика показывает, что основа для грамотного и бесконфликтного расторжения трудовых договоров закладывается уже в момент их заключения с работником. И здесь очень важны некоторые моменты.

Подписи работодателя и работника на трудовых договорах, а также на заявлениях о расторжении трудового договора должны быть подлинными и полномочными. То есть расписываться должны лично работодатель и лично работник (ст. 67 ТК РФ).

На практике очень часто работодатели, особенно иногородние, прибегают к услугам своих представителей на местах. Выдают им стандартную доверенность на представление интересов в данном регионе, заверенную нотариально. Как правило, в таких доверенностях нет права доверенного лица заключать от имени доверителя договоры (в том числе трудовые), а также нет права подписи изменений (дополнений) к трудовым договорам и на заявлении на регистрацию расторжений трудовых договоров. То есть подпись такого представителя на трудовом договоре, изменении к нему, расторжении не является полномочной.

Что можно рекомендовать для таких случаев?

Подпись представителя работодателя на трудовых договорах будет полномочной, если в трудовом договоре этого представителя прописано право найма работников, а также право подписывать сами трудовые договоры, изменения (дополнения) к ним, а также право увольнения работников и, естественно, право подписи на необходимых при увольнении документах. Либо эти полномочия должны быть четко прописаны в нотариально заверенной доверенности, выдаваемой работодателем - физическим лицом своему представителю.

Очень часто работодатели (да и их представители) легкомысленно сами "подмахивают" подпись за работника. Еще раз внимательно прочитайте данную статью и увидите, что в подавляющем большинстве случаев волеизъявление работника при заключении и расторжении трудового договора должно быть явно выраженным, проще сказать, подпись работника должна быть собственноручной.

У регистрирующего органа нет обязанности, возможности и полномочий определять подлинность подписей работодателя и работника. И сам факт регистрации трудового договора (или его изменения, расторжения) не может служить основанием того, что сторонами представлены достоверные сведения, подписи и др. Ответственность за достоверность поданных на регистрацию сведений несет работодатель (либо его представитель по нотариально заверенной доверенности).

Еще одна распространенная ошибка - игнорирование работодателями-предпринимателями обязанности зарегистрировать прекращение трудового договора по любым основаниям в органе местного самоуправления. Да, к сожалению, ст. 303 Трудового кодекса обязывает работодателей - физических лиц регистрировать в органах местного самоуправления только непосредственно трудовые договоры. Законодатель не устанавливает требования регистрировать изменения и дополнения к трудовому договору, однако вывод о необходимости таких действий можно сделать из анализа ч. 4 ст. 57 ТК РФ, в которой сказано, что условия трудового договора могут быть изменены по соглашению сторон и в письменной форме. Поскольку работодатель обязан регистрировать основной трудовой договор, то и все письменные изменения и дополнения к нему также требуют регистрации. Кроме того, необходима и регистрация прекращения трудового договора. Причем инициатором такой регистрации может быть как работодатель, так и, в определенных случаях, работник (например, если работодатель - физическое лицо умер, признан судом умершим или безвестно отсутствующим). Эти вопросы пока не нашли нормативного разрешения в Трудовом кодексе, хотя многие органы местного самоуправления на основании ст. 7 ТК РФ заполнили эти пробелы в законодательстве местными нормативными актами, содержащими нормы трудового права и определяющие порядок такой регистрации.

Некоторые работодатели - физические лица иногда пытаются расторгать трудовые договоры с работниками по основанию п. 2 ст. 81 ТК РФ - сокращение численности или штата работников организации. Уже из самой формулировки статьи видно, что она может действовать только для организаций, то есть работодателей - юридических лиц, а работодателями - физическими лицами она применяться не может.

Как соломки подстелить?

Как еще можно подстраховаться, оберегая свое имущество, товары, деньги и нервы? В настоящее время некоторые индивидуальные предприниматели практикуют следующее. Перед принятием решения о заключении трудового договора они требуют от работника представить:

а) трудовую книжку (не для внесения в нее записи, а для анализа прежних мест работы);

б) выписку из реестра трудовых договоров, заверенную регистрирующим органом.

Сочетание этих двух документов позволяет в достаточно полной мере составить представление о прежних местах работы претендента, что дает основание для выводов, стоит ли человека, уволенного с прежнего места по основанию, указанному в п. 7 ст. 81 ТК РФ (совершение виновных действий работником, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности, если эти действия дают основание для утраты доверия к нему со стороны работодателя), допускать к своим материальным ценностям, деньгам и имуществу. Хотя стоит, конечно, помнить и другое мудрое изречение: "У каждого праведника есть прошлое, а у каждого грешника есть будущее". Решать Вам.

Работодатель - физическое лицо, которому запрещено ст. 309 ТК РФ вносить записи в трудовые книжки, иногда испытывает определенные трудности в документарной фиксации дня увольнения работника (последнего дня его работы), что может вызвать нарушения требований Трудового кодекса при расчетах с работником при увольнении и другие проблемы. Мы можем рекомендовать работодателям - физическим лицам издавать распоряжение о прекращении действия трудового договора формы N Т-8 (Унифицированная форма приказа (распоряжения) о прекращении действия трудового договора установлена Постановлением Госкомстата России от 06.04.2001 N 26 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты"). Либо всегда иметь бланк Заявления о регистрации расторжения трудового договора, в котором указывается основание расторжения трудового договора, дата последнего дня работы и предусматривается подпись работника.

Итак, мы достаточно подробно описали ошибки, которые работодатели - физические лица либо уже совершали, либо могут совершить в будущем. Ошибки в трудовом праве можно отнести к разряду "дорогих" ошибок с неприятными, а порой тяжелыми (финансовыми и административными) последствиями. Поэтому, даже если Вы решили расстаться с работником по тем или иным причинам, даже если работник совершил деяние, подпадающее под увольнение по вышеуказанным статьям, постарайтесь уволить его по основанию, содержащемуся в п. 1 ст. 77 ТК РФ (соглашение сторон). Потому что нам неизвестно ни одного случая восстановления судом работника, уволенного по этому основанию.

С.В.Ермаков

Начальник регистрационного отдела

Администрации г. Оренбурга

Подписано в печать

24.01.2006

     
   ——————————————————————————————————————————————————————————————————
————————————————————
——