"Индивидуальный предприниматель: бухгалтерский учет и налогообложение", 2006, N 1

ПОРЯДОК ПРОИЗВОДСТВА ПО ДЕЛУ

ОБ АДМИНИСТРАТИВНОМ ПРАВОНАРУШЕНИИ

Мы продолжаем знакомить наших читателей с материалами, посвященными обороту алкогольной продукции на территории РФ. В данной публикации рассматриваются вопросы, касающиеся порядка производства по делу об административном правонарушении: как должно быть возбуждено дело об административном правонарушении? Какие процессуальные документы необходимо оформить должностным лицам налогового органа? В какие сроки составляется тот или иной процессуальный документ при выявлении признаков административного правонарушения?

В случае когда представитель налоговой инспекции (по своему чисто субъективному мнению) усмотрит признаки того или иного административного правонарушения в торговой точке индивидуального предпринимателя (независимо от того, преднамеренно оно совершено или по неосторожности), не надо паниковать и пытаться договориться с проверяющим. Нужно знать свои права, предусмотренные КоАП РФ, и порядок производства по делу об административном правонарушении. Попытаемся разобраться и ответить на вопрос, каким образом осуществляется производство по делу об административном правонарушении.

Возбуждение дела

об административном правонарушении

Прежде всего проверяющий должен зафиксировать в протоколе признаки того или иного административного правонарушения. Кодексом РФ об административных правонарушениях предусмотрен ряд различных протоколов. Так, например, ст. 28.2 КоАП РФ установлен протокол об административном правонарушении, ст. 27.8 КоАП РФ - протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, ст. 27.10 КоАП РФ - протокол изъятия вещей и документов.

Следует заметить, что в соответствии с ч. 4 ст. 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных ст. 27.1 КоАП РФ, с момента составления протокола об административном правонарушении или вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, установленного ст. 28.7 КоАП РФ.

Рассмотрим несколько примеров.

Пример 1. У индивидуального предпринимателя проверкой было установлено, что в торговой точке отсутствует лицензия на розничную продажу алкогольной продукции (либо ее заверенная копия). При этом предприниматель в момент проведения проверки в магазине отсутствовал. Проверка проводилась в присутствии наемного работника - продавца-кассира.

На первый взгляд, в данном примере действительно имеются признаки административного правонарушения - это либо отсутствие указанной лицензии, то есть торговля осуществляется преднамеренно незаконно (ответственность предусмотрена ч. 3 ст. 14.16 КоАП РФ), либо лицензия имеется, но по каким-либо причинам отсутствует ее копия в доступном для покупателей месте (нарушен п. 3 Правил торговли алкогольной продукции, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 987 <1>). В первом случае предпринимателю гарантирован административный штраф, предусмотренный ч. 3 ст. 14.16 КоАП РФ, в размере от 3000 до 4000 руб., возможно, с конфискацией незаконно реализуемой продукции. Сложившаяся арбитражная практика подтверждает правомерность применения санкций в подобных ситуациях (Постановления ФАС ДВО от 16.03.2005 N Ф03-А73/05-2/57, ФАС УО от 31.05.2005 N Ф09-1502/05-С3). Во втором случае, в связи с малозначительностью административного правонарушения (правонарушение не повлекло каких-либо серьезных последствий для окружающих и носит устранимый характер), дело об административном правонарушении может быть прекращено согласно ст. 2.9 КоАП РФ (Постановления ФАС ВВО от 06.05.2005 N А38-6259-9/26-2005, ФАС МО от 29.08.2005 N КА-А40/8114-05, ФАС СЗО от 23.09.2005 N А13-5567/2005-23 и др.).

     
   ————————————————————————————————
   

<1> Постановление Правительства РФ от 19.08.1996 N 987 "О мерах по ужесточению порядка торговли алкогольной продукцией".

Так или иначе, но проверяющие должны зафиксировать признаки административного правонарушения в протоколе осмотра принадлежащих индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов. Данный протокол составляется в присутствии двух понятых. При этом понятые должны присутствовать с момента обнаружения признаков административного правонарушения до подписания протокола всеми присутствующими лицами. Заметим, что в соответствии с ч. 5 ст. 25.7 КоАП РФ понятой может быть опрошен в качестве свидетеля согласно ст. 25.6 КоАП РФ.

При проведении проверки и составлении протокола осмотра проверяющие для формирования доказательной базы могут осуществлять фото- и видеосъемку, о которой должны быть предупреждены представители проверяемого объекта в начале проверки, и сделана соответствующая запись в протоколе осмотра (ч. 5 ст. 27.8 КоАП РФ). Фото- и видеоматериалы приобщаются к материалам дела об административном правонарушении и служат доказательствами по делу об административном правонарушении. Фото- и видеоматериалы, полученные с нарушением закона (в том числе не отраженные в протоколе), не могут являться доказательствами по делу об административном правонарушении.

В ходе проверки проверяющий может принять решение об изъятии из оборота нелегально реализуемой алкогольной продукции либо наложить на нее арест (данное решение принимается, если есть вероятность исчезновения нелегально реализуемой алкогольной продукции, и при условии, что в соответствии с той или иной статьей КоАП РФ за данное правонарушение может быть применена такая мера ответственности, как конфискация). При этом составляется протокол изъятия, предусмотренный ст. 27.10 КоАП РФ, либо, соответственно, протокол ареста товаров (ст. 27.14 КоАП РФ). Данные протоколы также оформляются в присутствии двух понятых. Кроме того, в качестве свидетеля может быть опрошен продавец-кассир (либо другое лицо, обладающее информацией об обстоятельствах дела, подлежащих установлению), а свидетельские показания фиксируются в протоколе опроса свидетеля.

Следующий шаг проверяющего - вызов предпринимателя в налоговый орган для окончательного выяснения всех обстоятельств дела об административном правонарушении и составления протокола об административном правонарушении. Протокол об административном правонарушении в соответствии со ст. 28.5 КоАП РФ должен быть составлен немедленно после выявления административного правонарушения либо, если требуется дополнительно выяснить обстоятельства дела, данные о физическом лице (индивидуальном предпринимателе), в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, в течение двух суток с момента обнаружения административного правонарушения. Если в течение двух суток по каким-либо причинам предприниматель не смог придти в налоговый орган, то должностное лицо вправе вынести определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

Протокол об административном правонарушении может быть составлен также по окончании административного расследования. Срок проведения административного расследования не должен превышать одного месяца с момента возбуждения дела об административном правонарушении. В исключительных случаях указанный срок по письменному ходатайству должностного лица, в производстве которого находится дело, может быть продлен вышестоящим должностным лицом на срок не более одного месяца (ч. 5 ст. 28.7 КоАП РФ).

Не следует считать простой формальностью факт вынесения должностным лицом налогового органа определения о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, предусмотренного ст. 28.7 КоАП РФ. Оно не будет в течение двух месяцев ждать добровольного прихода предпринимателя в налоговую инспекцию, а обязано производить определенные процессуальные действия, в том числе предусмотренные КоАП РФ. Например, им может быть применена такая мера обеспечения производства по делу об административном правонарушении с привлечением представителей правоохранительных органов, как "доставление" (ст. 27.2 КоАП РФ). По письменному обращению должностного лица, осуществляющего производство по делу об административном правонарушении, правоохранительные органы могут доставить индивидуального предпринимателя в служебное помещение органа внутренних дел (милиции) или органа местного самоуправления сельского поселения с целью составления протокола об административном правонарушении. По мнению автора, данная процедура, предусмотренная КоАП РФ, практически не действует, поскольку правоохранительные органы и без того перегружены работой и доставлять предпринимателя с целью составления протокола об административном правонарушении сотрудником другого контролирующего органа они не будут.

После составления протокола об административном правонарушении материалы дела в течение суток должны быть направлены согласно подведомственности, определенной КоАП РФ, должностному лицу, уполномоченному рассматривать дело об административном правонарушении (руководителю, заместителю руководителя налогового органа), либо мировому судье, в районный или арбитражный суд. В нашем случае (пример 1) - вышестоящему должностному лицу налогового органа.

Необходимо также помнить, что протоколы, составляемые в ходе возбуждения дела об административном правонарушении, должны быть как минимум в двух экземплярах, один из которых (копию) необходимо выдать индивидуальному предпринимателю (его представителю). В соответствии с ч. 1 ст. 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела.

Если отсутствуют необходимые документы...

Пример 2. У индивидуального предпринимателя документы, подтверждающие легальность производства и оборота алкогольной продукции (товаротранспортные документы и сертификаты соответствия на виды алкогольной продукции), оформлены должным образом и в надлежащем порядке, однако в момент реализации продукции отсутствовали в торговой точке. Причем данный факт выявлен при приведении проверки.

В данном случае налицо признаки административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена либо ч. 2 ст. 14.16 КоАП РФ, либо ч. 3 ст. 14.16 КоАП РФ. В соответствии с п. 1 ст. 26 Федерального закона N 171-ФЗ <2> запрещается оборот алкогольной продукции без оформления документов, подтверждающих легальность ее производства и оборота.

     
   ————————————————————————————————
   

<2> Федеральный закон от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции".

Часть 2 ст. 14.16 КоАП РФ устанавливает ответственность за розничную продажу алкогольной и спиртосодержащей продукции без надлежаще оформленных товаротранспортных документов, без сертификата соответствия по каждому наименованию продукции, без справки к грузовой таможенной декларации или без ее копии с оригиналами оттисков печатей предыдущего собственника (на импортную алкогольную продукцию), либо без справки к товарно-транспортной накладной (на отечественную алкогольную продукцию) в виде административного штрафа от 4000 до 5000 руб. с конфискацией алкогольной продукции.

Из данной нормы следует, что административная ответственность установлена за розничную продажу алкогольной продукции без надлежащих документов, а не за их отсутствие в торговой точке в момент реализации. Таким образом, отсутствие документов в месте реализации алкогольной продукции не образует состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.16 КоАП РФ. К тому же данная позиция подтверждена Постановлениями арбитражных судов (ФАС МО от 27.06.2005 N КА-А40/5543-05, ФАС ЗСО от 30.08.2005 N Ф04-5639/2005(14382-А70-7), ФАС ВСО от 16.08.2005 N А19-7782/05-48-Ф02-3902/05-С1, и др.).

Однако необходимо учесть, что Постановлением Правительства РФ N 1019 <3> определено, что при реализации товара (алкогольной продукции) в розницу предприниматель (собственник товара) обязан предъявить по первому требованию покупателя или контролирующего органа копию справки к товарно-транспортной накладной, заверенную его печатью и печатью предыдущего собственника товара. В случае если товар реализуется предпринимателем через принадлежащую ему розничную торговую сеть, каждая торговая точка по продаже товара должна иметь копию справки к товарно-транспортной накладной, заверенную печатью собственника.

     
   ————————————————————————————————
   

<3> Постановление Правительства РФ от 15.08.1997 N 1019 "Об утверждении перечня документов, подтверждающих легальность производства и оборота этилового спирта и алкогольной продукции на территории РФ".

Пункт 6 Правил продажи алкогольной продукции обязывает продавца иметь оформленные в установленном порядке копии справок к товарно-транспортным накладным и предъявлять их по первому требованию покупателя. Поэтому при отсутствии соответствующих документов в торговой точке к правонарушителю на основании ч. 3 ст. 14.16 КоАП РФ за нарушение иных правил продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции может быть применена мера ответственности в виде штрафа от 3000 до 4000 руб. с конфискацией алкогольной продукции или без таковой.

Данная позиция высказана в Постановлениях окружных судов (ФАС ДВО от 24.08.2005 N Ф03-А04/05-2/2414, ФАС СЗО от 03.10.2005 N А26-2211/2005-22, ФАС УО от 21.09.2005 N Ф09-4177/05-С1 и др.). Причем ФАС ВСО в Постановлении от 14.07.2005 N А33-32006/04-С6-Ф02-2737/05-С1 признал законным решение налогового органа о привлечении к ответственности за непредставление документов, подтверждающих легальность оборота реализуемой алкогольной продукции, так как материалами дела был доказан факт совершения налогоплательщиком данного правонарушения, а последующее представление таких документов не освобождает виновного от административного наказания.

В случае когда имеет место вышеприведенная ситуация и проверяющий не может непосредственно в торговой точке правильно квалифицировать признаки выявленного правонарушения, он возбуждает дело об административном правонарушении на основании ч. 2 и 3 ст. 14.16 КоАП РФ. При этом оформляются протокол осмотра с участием двух понятых и протокол ареста алкогольной продукции, реализация которой осуществляется без необходимых товаросопроводительных документов, подтверждающих легальность ее производства и оборота (или изъятия, если алкогольная продукция изымается). Арест или изъятие указанной алкогольной продукции, которая реализуется без необходимых товаросопроводительных документов, первоочередные меры наказания, так как ч. 2 и 3 ст. 14.16 КоАП РФ в качестве дополнительной меры административного наказания предусмотрена конфискация алкогольной и спиртосодержащей продукции. В дальнейшем, если предприниматель представит в налоговую инспекцию необходимые товаросопроводительные документы, должностное лицо, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, обязано прекратить производство согласно ч. 2 ст. 14.16 КоАП РФ. На основании ч. 3 ст. 14.16 КоАП РФ им составляется протокол об административном правонарушении, а материалы дела передаются вышестоящему должностному лицу налогового органа для рассмотрения и принятия решения. В случае если необходимые товаросопроводительные документы не представлены, протокол об административном правонарушении составляется в соответствии с ч. 2 ст. 14.16 КоАП, а материалы передаются по подведомственности в арбитражный суд.

Обратите внимание: по мнению автора, на исход рассмотрения дела в арбитражном суде может повлиять ч. 2 ст. 14.16 КоАП РФ, которая предусматривает ответственность за розничную продажу алкогольной продукции без соответствующих товаротранспортных документов. То есть материалы дела об административном правонарушении должны содержать исчерпывающие доказательства факта розничной продажи алкогольной продукции без соответствующих документов. Таким доказательством может служить акт контрольной закупки, проведенной представителем контролирующего органа перед началом проверки. Однако представители налоговых органов не вправе осуществлять контрольные закупки.

С одной стороны, в соответствии со ст. 7 Закона N 54-ФЗ <4> контроль за применением контрольно-кассовой техники (ККТ) осуществляют налоговые органы. В то же время п. 2 этой же статьи Закона N 54-ФЗ предусматривает, что органы внутренних дел взаимодействуют в пределах своей компетенции с налоговыми органами при осуществлении последними указанных в настоящей статье контрольных функций. Специалисты налоговых органов уполномочены проводить проверку на предмет соблюдения предпринимателем требований Закона N 54-ФЗ, при этом правом самостоятельного проведения закупочных мероприятий при осуществлении контроля за использованием ККТ в силу Закона налоговые органы не наделены, но они могут в качестве источника доказательств по делу об административном правонарушении использовать иные доказательства (Постановление ФАС ДВО от 03.03.2005 N Ф03-А51/05-2/319).

     
   ————————————————————————————————
   

<4> Федеральный закон от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".

Налоговые органы пытаются доказать факт розничной продажи алкогольной продукции, на которую отсутствуют необходимые документы, другим способом, и порой достаточно удачно. При проведении проверки торговой точки с алкогольной продукции, на которую предприниматель не представил необходимых товаросопроводительных документов, снимаются ценники, которые в дальнейшем приобщаются к материалам дела об административном правонарушении. Факт изъятия ценников должен быть зафиксирован в протоколе изъятия в присутствии двух понятых. Наличие в материалах дела ценников алкогольной продукции является определенным доказательством розничной продажи товара, поскольку в соответствии с п. 1 ст. 494 "Публичная оферта товара" ГК РФ предложение товара в его рекламе, каталогах и описаниях товаров, обращенных к неопределенному кругу лиц, признается публичной офертой (п. 2 ст. 437), если оно содержит все существенные условия договора розничной купли-продажи: выставление в месте продажи (на прилавках, витринах и т.п.) товаров, демонстрация их образцов или предоставление сведений о продаваемых товарах (описаний, каталогов, фотоснимков товаров и т.п.) в месте их продажи признается публичной офертой независимо от того, указана ли цена и другие существенные условия договора розничной купли-продажи. Статьями 426 и 492 ГК РФ определены понятия публичного договора и договора розничной купли-продажи.

В случае если ценники изъяты с нарушением требований КоАП РФ, то они не могут служить доказательством розничной продажи алкогольной продукции без товаросопроводительных документов.

Ю.В.Обливин

Советник налоговой службы РФ

III ранга

Подписано в печать

12.01.2006

     
   ——————————————————————————————————————————————————————————————————
————————————————————
——