"Предприниматель без образования юридического лица. ПБОЮЛ", 2006, N 1

КТО ПОРУЧИТСЯ ЗА ПРЕДПРИНИМАТЕЛЯ?

Многие кредиторы готовы тратить время и средства на то, чтобы добиться от должника исполнения обязательства. Сберечь свои нервы и снизить риски можно по-разному. Например, используя один из самых распространенных способов обеспечения обязательства должника - поручительство.

Зачем кредитору поручитель

Уже на стадии подготовки к заключению договора стороны хотят быть уверены, что их контрагент окажется добросовестным партнером и не станет по надуманным поводам тянуть с исполнением обязательств. Это особенно актуально, когда планируется долгосрочное сотрудничество. Но в большинстве случаев тщательная проверка контрагента - будущего должника - дело слишком долгое и накладное. Да и гарантии, что он останется платежеспособным на длительное время, все равно нет. Ведь даже самый добросовестный партнер однажды может оказаться не в состоянии исполнить свои обязательства. Например, если госорганы приостановят или отзовут лицензию или если на него по прошлым налоговым долгам будут наложены непомерные штрафы.

Поэтому кредиторы, стремящиеся снизить риски, не ограничиваются одной лишь проверкой будущего должника. Можно застраховать сделку или потребовать от кредитуемого необходимого и достаточного обеспечения своего обязательства: неустойку, залог, удержание имущества, банковскую гарантию, задаток, поручительство. Последний вариант зачастую более предпочтителен. Например, в отличие от залога при поручительстве не передается имущество, поэтому не нужно решать, где и у кого будет храниться предмет залога, и устанавливать, на законных основаниях владеет им залогодатель или нет.

При оформлении поручительства у кредитора возникают лишь две основные проблемы: необходимо правильно составить все документы и проверить платежеспособность поручителя. И если заемщик не возвратит в срок кредит и/или проценты по нему, то кредитор может обратиться к поручителю, и тот должен исполнить обязательство должника: возвратить кредит и проценты по нему, выплатить неустойку за просрочку исполнения и пр.

Как соблюсти форму

Договор поручительства независимо от суммы должен быть составлен только в письменной форме, иначе его признают недействительным.

Поручительство может оформляться различными способами. Либо между поручителем и кредитором заключается отдельное соглашение, либо необходимые условия включаются в основной договор, который подписывается кредитором, должником и поручителем. Но в некоторых случаях признается, что требуемая письменная форма сделки соблюдена, если должник и поручитель совместно подпишут какой-то договор или иной документ, а кредитор сделает на нем свою отметку.

Пример 1. Индивидуальный предприниматель получил банковский кредит, а организация (ООО) выступила в качестве поручителя. Бизнесмен не смог погасить большую часть своей задолженности, и банк обратился к поручителю. ООО-поручитель не горело желанием выплачивать чужие долги. Его юристы провели экспертизу документов, на которые ссылался банк, и выяснили любопытную деталь: как таковой договор поручительства с банком никогда не подписывался. Кредит был выдан на основании некоего абсолютно некорректно составленного документа (то ли акта, то ли соглашения о намерениях, то ли договора простого товарищества), который когда-то дружно написали и подписали руководитель ООО с индивидуальным предпринимателем между собой. Что это был за документ и в какой связи его составили, никто не мог припомнить. Обратившись за кредитом, индивидуальный предприниматель представил данный документ в качестве доказательства поручительства, а служащий банка поставил на нем соответствующую отметку. Дело в том, что в документе среди прочих сведений, относящихся к другим сделкам, в отдельной графе было указано, что если индивидуальный предприниматель возьмет кредит на сумму "до..." на срок "до..." в банке "...", то ООО будет выступать в качестве поручителя и отвечать за исполнение обязательства.

С чистой совестью ООО направило банку-кредитору отказ с приложением, в котором на десяти листах шли обоснования юристов, суть которых сводилась к следующему: обязательная письменная форма сделки не была соблюдена - банк и ООО не подписывали единого документа, следовательно, договор поручительства считается незаключенным, и поэтому ООО банку ничего не должно.

Банк обратился в суд с иском к индивидуальному предпринимателю и ООО. Но с предпринимателя на тот момент взять было уже нечего - в отношении него была возбуждена процедура банкротства, поэтому всю свою активность банк направил на поручителя. Вернее на то, чтобы суд признал ООО поручителем по кредитному договору. Дело долго ходило по разным судебным инстанциям, но, наконец, в нем была поставлена точка. ООО признали поручителем и обязали погасить всю задолженность индивидуального предпринимателя перед банком. Суд обосновал свое решение так: "воля поручителя явно выражена и зафиксирована в письменной форме", т.е. в той самой "бумажке", о которой все так некстати забыли.

Как видно из примера, скитания бумаг по инстанциям закончились для банка-кредитора благополучно. Но рисковать все же не стоит.

Примечание. В договорах поручительства обязательно указывайте, кто является кредитором, исполнение какого обязательства и в каком объеме гарантируется, за кого и кем выдано поручительство. Необходимо максимально подробно отражать все важные для сделки обстоятельства (в каждом конкретном случае они индивидуальны), ведь иначе кредитор может лишиться права предъявлять поручителю свои претензии.

Зачастую недобросовестные должники или поручители заявляют, что поручительством на самом деле было обеспечено совершенно иное обязательство и перед другим кредитором. Проверить, так ли это на самом деле, и установить истину в суде не всегда удается. Но подобные уловки не пройдут, если в договоре поручительства все подробно прописать: указать сведения о кредиторе, должнике и поручителе, об основном обязательстве, номер и дату договора.

И еще один немаловажный аспект оформления отношений сторон. Иногда в основной договор необходимо внести какие-то изменения. В результате ответственность поручителя возрастает. Например, по условиям основного договора установлены определенная цена товара, процентные ставки или вознаграждение исполнителя услуг. Но неожиданно потребовалось увеличить цену, изменить ставки или ассортимент товаров. В этом случае кредитор прямо заинтересован в том, чтобы поручитель выразил свое согласие нести большую ответственность. Для этого нужно оформить письменные изменения к договору поручительства или к основному договору, если он заключался с участием поручителя. Несоблюдение такого порядка приводит к прекращению поручительства сразу же за изменением основного обязательства. И обязательство должника остается безо всякого обеспечения!

Многие кредиторы, узнав, что поручители не могут без своего согласия нести большую ответственность, возложенную на них кредитором и должником, стремятся получить с поручителей хоть что-то. Тогда в исковых заявлениях о взыскании долгов указываются первоначальные цифры и основанные на них расчеты задолженности. Но такая "авантюра", как правило, не проходит. В суды нужно представлять доказательства: изменения к договорам; банковские, бухгалтерские, складские, транспортные документы. А когда они попадают в руки судей, выясняется, что в документах указаны совершенно другие данные и цифры. Вот тут-то и обнаруживается, что первоначальный договор был изменен кредитором и должником, и в результате этих манипуляций ответственность поручителя возросла. "Находчивые" кредиторы тут же соглашаются, чтобы поручитель возместил им долг в соответствии с первоначальным договором. А в итоге не получают ничего. Суды, ссылаясь на закон, указывают, что поручительство прекратилось еще в момент внесения изменений в основной договор. Не повторяйте чужих ошибок! Поручитель должен дать свое письменное согласие на изменение не только цен, но и сроков, порядка исполнения и расчетов по основному договору и пр.

Ответственность поручителя

Если должник не исполнит или ненадлежащим образом (т.е. не так, как это предусмотрено договором) исполнит свое обязательство, он и поручитель несут перед кредитором солидарную ответственность. То есть кредитор может требовать исполнения долга (или его части) как от них обоих, так и от любого в отдельности. Солидарные должники остаются обязанными до тех пор, пока обязательство не исполнено полностью.

Законом либо договором может быть установлена и иная, субсидиарная (или дополнительная) ответственность поручителя. В этом случае, прежде чем предъявить требование к поручителю, кредитору нужно потребовать исполнения по основному договору от должника. Требование может быть предъявлено поручителю, несущему субсидиарную ответственность, только если должник откажется или не сможет его удовлетворить либо кредитор не получит в разумный срок ответа.

О тех, кто не может поручиться

В Законе специально не оговорено, кто именно может, а кто не может быть поручителем. Но помимо Закона существует еще и судебная практика. Так вот, эта практика предписывает судьям (а значит, и сторонам договора) изучать уставы поручителей. Кредитору необходимо знать, что часто ограничения на поручительство за третьих лиц содержатся в уставах государственных унитарных предприятий. Например, прямые указания, что данное предприятие может обеспечивать чужие обязательства, только если связано с должником производственными отношениями. В противном случае даже при наличии надлежащего соглашения и готовности оплатить чужой долг поручительство не возникнет. Но, несмотря на это, унитарные предприятия (вернее их руководители) продолжают выдавать поручительства за различные коммерческие фирмы. Причины различные. Например, руководитель поручителя заблуждается или не знает о том, что его предприятие не может выступать поручителем. Правда, иногда между топ-менеджерами должника и поручителя имеется сговор. Например, должник и кредитор заключают основной договор, и в распоряжение должника поступают денежные средства или имущество. Взамен кредитору предоставляется поручительство государственного предприятия, имеющего на счетах некоторые суммы, а на балансе какое-то имущество. Должник в кратчайшие сроки объявляет о своем банкротстве, или его руководство, прихватив все деньги, пускается в бега. Кредитор обращается к поручителю, а тот заявляет, что не может выступить в данном качестве, т.к. совсем недавно обнаружилось, что уставом предприятия это запрещено. Вырученные деньги делятся между членами группы.

Не могут быть поручителями учреждения и казенные предприятия, которые вправе расходовать денежные средства, выделенные собственником, только на определенные уставом цели. Эти организации обязаны тратить полученные деньги строго по утвержденной смете. Кроме того, учреждения и казенные предприятия не могут выступать поручителями, т.к. это способно повлечь ответственность собственника без его согласия (дело в том, что по Закону при недостаточности у них средств ответственность возлагается на собственника).

Памятка кредитора

Кредитору важно помнить:

1) если кредитный договор, договор купли-продажи, поставки и т.д. (основное обязательство) суд признает недействительным, то и поручительство окажется недействительным. Зная об этом, многие поручители отказываются выплачивать чужие долги и заявляют кредитору, что основная сделка недействительна (например, если договор был подписан руководителем с превышением полномочий). Многие кредиторы, осознавая справедливость таких заявлений, не спешат предъявлять иски к поручителям. И напрасно. Если поручитель в суде потребует признать основную сделку недействительной, то он неизбежно получит отказ. Тут существует немаловажный для кредитора нюанс: поручитель не может заявлять суду такое требование, поскольку он не является стороной по основной сделке. Это вправе сделать лишь сам кредитор или должник;

2) если сроки исковой давности для взыскания по основному договору истекут, то нельзя будет привлечь к ответственности и поручителя;

3) при смене кредитора (например, при заключении договора цессии) поручительство сохраняет свою силу;

4) долг может быть переведен на любого нового должника, и тогда поручительство прекращается. Если только поручитель не согласится обеспечивать обязательство этого должника. Но по договору поручительства может быть установлена обязанность поручителя отвечать за любого нового должника;

5) если поручитель исполнит обязательства должника, то он получит право возместить все свои издержки за его счет. Поручитель также может требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков. Поэтому после исполнения обязательства поручителем кредитор обязан передать последнему документы, на основании которых поручитель сможет потребовать от должника возмещения.

Ошибки кредиторов и некоторые уловки поручителей

Кредитору следует внимательно изучить условия, на которых поручитель предоставляет обеспечение. Отметим, что все устные договоренности, связанные с поручительством, нужно обязательно закреплять документально и ни в коем случае не писать в договоре одно, подразумевая другое. Иначе обязательство должника останется без обеспечения, или же кредитор сможет рассчитывать лишь на частичное возмещение от поручителя.

За что отвечает поручитель?

Поручитель может отвечать за исполнение как всего обязательства, так и его части. В связи с этим стоит обратить внимание на пределы ответственности, указанные в договоре поручительства. В самом тексте может и не быть прямых указаний на конкретные случаи, но пункты, ограничивающие ответственность поручителя, часто искусно маскируются.

Пример 2. Индивидуальный предприниматель получил небольшой заем. Обязательство было обеспечено поручительством солидной организации. Когда вернуть долг не удалось, кредитор потребовал, чтобы поручитель исполнил обязательство и уплатил сумму займа, набежавшие проценты и огромные пени за просрочку обязательства. На момент обращения начисленные пени практически сравнялись с суммой займа. Поручитель отказался исполнить требования кредитора, и тот обратился в суд с иском к поручителю. Но суд обязал поручителя выплатить кредитору только сумму займа и проценты за пользование им. Что же касается пени за просрочку обязательства, то в этой части иска кредитору было отказано. Дело в том, что в договоре поручительства, который, кстати, готовился самим поручителем, было указано, что он "несет ответственность только за возврат должником суммы займа и процентов за пользование в размере, определенном договором займа". Про пени благоразумно "забыли".

Предъявлять новый иск (уже к должнику) и взыскивать с него пени за просрочку было бесполезно: он давно объявил себя банкротом и прекратил предпринимательскую деятельность.

Сроки поручительства

В Законе указано, что "поручительство прекращается по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано". Это значит, что позже иск поручителю предъявить уже нельзя. Но многие кредиторы невнимательно читают закон или договор, поэтому ошибочно полагают, что срок поручительства - это время, в течение которого поручитель должен добровольно исполнить обязательство должника. Однако это не так. Чтобы получить возмещение от поручителя, судебный иск нужно предъявлять, когда поручительство еще действует. Если вы не успеете, то пропущенные сроки уже не восстановить и не продлить никогда! Поэтому еще при обсуждении условий сделки необходимо предусмотреть, чтобы срок поручительства был разумным и соотносился с теми сроками, которые указаны в основном договоре (например, если потребуется провести сверки или экспертизы). Если поручитель настаивает на том, чтобы максимально снизить срок поручительства, то, скорее всего, вы имеете дело с недобросовестным партнером, который будет стремиться любыми способами уйти от ответственности.

Иногда случаются комичные ситуации, связанные с недооценкой руководителями компаний значения сроков при поручительстве.

Пример 3. Торговая компания и индивидуальный предприниматель подписали договор, по которому фирма передала предпринимателю на реализацию партию дорогостоящих товаров. Руководитель торговой компании проявил бдительность и, узнав, что дела у предпринимателя идут "не очень", потребовал обеспечения исполнения обязательств. Было выбрано поручительство третьего лица. Уже на следующий день предприниматель привел поручителя. Им оказался владелец нескольких магазинов. Юристы компании подготовили текст договора, по которому срок поручительства оканчивался через год после наступления даты возврата предпринимателем денег и остатков товара. Но, посчитав, что год - это слишком много, руководитель компании начал отчаянно торговаться с предпринимателем и поручителем за то, чтобы срок поручительства лишь незначительно превышал срок исполнения должником обязательства по оплате или возврату товара. Руководитель торговой фирмы искренне полагал, что чем короче срок поручительства, тем быстрее можно получить возмещение или обратиться в суд с иском. В итоге "осмотрительный" директор настоял на том, что оплатить проданный и возвратить нереализованный товар предприниматель должен 1 марта 2005 г., а срок поручительства заканчивался... 11 марта того же года. Предприниматель "прогорел" и не вернул ни денег, ни товар. Торговая компания сразу же обратилась к поручителю с требованием оплатить долг, но получила решительный отказ. Тогда решено было срочно подать в суд иск к поручителю. Но юристы отговорили от этого шага, объяснив, что судьи попадают со стульев от смеха, увидев письма, в которых директор сам требовал снизить срок поручительства с одного года до 10 дней (с момента наступления срока исполнения должником своего обязательства). Теперь компания безуспешно пытается взыскать долг с предпринимателя, а на тему поручителя наложено табу.

Иногда в договорах срок поручительства не установлен, но обычно никаких затруднений не возникает. На этот случай в ГК РФ есть четкие указания: если должник не исполнит свое обязательство в установленный основным договором срок, кредитору после этого предоставляется один год, чтобы обратиться в суд с иском к поручителю. Сложности начинаются, когда в договорах вообще не упоминается ни о сроке поручительства, ни о сроке исполнения должником основного обязательства (дата оплаты полученного товара или оказанной услуги, возврата имущества, займа и пр.). Некоторые недобросовестные должники и поручители заявляют, что срок в договоре не определен, и поэтому исполнять свое обязательство они будут когда угодно, но только не в ближайшие пять лет... В таких случаях устанавливать сроки исполнения должником основного обязательства приходится через суд. Судьи руководствуются указаниями законов, перепиской сторон, обычаями делового оборота и т.д. Когда срок будет определен (допустим, январь 2006 г.), появится возможность определить и дату окончания поручительства - январь 2007 г. (один год после неисполнения должником обязательства). Но судебная процедура по установлению сроков может затянуться, и тогда кредитор просто не успеет подать иск против поручителя.

Как решать этот вопрос, чтобы не пропустить сроки? Обращайтесь в суды с исками одновременно и к должнику, и к поручителю. Правда, если установлена субсидиарная (дополнительная) ответственность, то придется соблюсти предварительный порядок и для начала предъявить требование должнику. Только после этого можно подать в суд иск в отношении поручителя.

Бывает, что срок исполнения обязательства должника не указан в основном договоре и его нельзя определить, а иногда кредитору предоставлена возможность в любой момент потребовать от должника исполнения обязательства. В подобных случаях кредитор вправе предъявить иск к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства. Правильно указать сроки исполнения основного обязательства и поручительства очень важно, но старайтесь избегать общих фраз и формулировок, которые могут быть неверно истолкованы. От того, насколько четко и конкретно проговорены сроки, во многом зависит, насколько быстро вам как кредитору удастся доказать свою правоту в суде и взыскать долг. Например, можно указать конкретную календарную дату (28 февраля 2006 г.) или обозначить какой-то отрезок времени в годах, месяцах, днях, часах (3 месяца со дня...) и т.д.

Иногда кредиторы стремятся подстраховаться и установить в договоре практически бессрочную ответственность поручителя, но достигают обратного эффекта: закрепленные положения часто не имеют юридической силы, и тогда начинают действовать положения закона, устанавливающие сроки поручительства.

Пример 4. Должник в указанный кредитным договором срок не возвратил ни деньги, ни проценты. Через несколько месяцев банк обратился в суд с иском об уплате долга. Спустя еще несколько месяцев было назначено судебное заседание, потом его перенесли, затем ушел в отпуск судья. За это время дела у должника окончательно пришли в упадок, образовалась задолженность перед бюджетом, и стал рассматриваться вопрос об объявлении его банкротом. Наверное, именно поэтому в банке вспомнили про поручителя. Но пока собирали и оформляли документы, составляли и направляли поручителю претензию, прошло еще какое-то время. На первом же судебном заседании поручитель попросил суд освободить его от ответственности, поскольку с даты, определенной кредитным договором как срок возврата денег, прошло более года. Но этот довод показался представителю банка надуманным, и он попытался обратить внимание суда на то обстоятельство, что в договоре было сказано: "поручительство действует до фактического возврата суммы займа". Но суд, сославшись на нормы ГК РФ, посчитал, что такая формулировка не устанавливает срок поручительства, и встал на сторону поручителя, указав, что обязательство прекратилось. Слабым утешением для кредитора стало то, что иск к должнику он выиграл. Однако исполнить это решение пока не удалось: нет имущества и денежных средств.

Подведем итог сказанному. Поручительство прекращается:

- если прекращается основное обязательство;

- если изменилось основное обязательство и ответственность поручителя возросла или в связи с этим для него наступили другие неблагоприятные последствия (например, снизился срок возврата кредита, следовательно, увеличился риск просрочки), а поручитель не дал на это своего согласия;

- если долг был переведен на другого должника и поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника;

- если кредитор отказался принять исполнение, предложенное должником или поручителем. Но тут ему следует запастись доказательствами, что исполнение не соответствовало условиям договора, обеспеченного поручительством. Например, вместо одного товара доставили другой, более низкого качества, или платеж произведен не в той валюте и не на тот счет, который был указан, или вместо положенных денег должник (поручитель) предоставил кредитору имущество на ту же сумму, не спросив на это его согласия;

- по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано.

Обеспечить обязательство, которого нет

Договор поручительства может быть заключен не только в обеспечение уже существующего (действительного) требования, но и обязательства, которое возникнет в перспективе. Очень часто будущий кредитор даже не желает без этого серьезно обсуждать сделку. Например, получить банковский кредит без обеспечения его возврата практически невозможно, и если в качестве меры обеспечения выбирается поручительство, то в тексте стандартного кредитного договора банка указываются дата и номер заключенного договора поручительства.

Иногда кредитору сложно привлечь к ответственности поручителя, поскольку не удается доказать, что отношения поручительства по будущему обязательству вообще возникли. В основном это следствие того, что договоры поручительства не содержат необходимых сведений либо эти сведения не совпадают с фактическими данными. Например, поручитель выразил готовность обеспечить обязательство заемщика перед банком на 100 тыс. долл., но заемщик заключил кредитный договор на 80 тыс. долл. В таких случаях, если должник не исполнит свое обязательство, кредиторы, как правило, обращаются в суд с просьбой привлечь к ответственности не только должников, но и поручителей. Тут важно доказать, что поручительство было предоставлено именно под это обязательство.

С.Д.Иванова

Юрист

Е.В.Покидова

Юрист

Подписано в печать

20.12.2005

     
   ——————————————————————————————————————————————————————————————————
————————————————————
——