"Банковское кредитование", 2005, N 4

БАНКОВСКИЕ ГАРАНТИИ КАК КРЕДИТНЫЙ ИНСТРУМЕНТ

Банковские гарантии, с одной стороны, являются инструментом, обеспечивающим обязательства принципала, и входят в сферу документарных операций, с другой - представляют собой кредитный продукт, который все чаще используется на практике.

Банковские гарантии, в отличие от поручительств, представляющих собой акцессорные обязательства, являются прежде всего абстрактными обязательствами, независимыми от основной сделки, по которой они предоставляются, и обычно регулируются правом страны пребывания банка-гаранта, если в гарантии не указано иное.

Рассматривая гарантию как кредитный инструмент, банк-гарант при выдаче гарантии по поручению принципала в пользу бенефициара фактически предоставляет принципалу кредит, но не в денежной форме, а в форме обязательства произвести платеж по получении требования бенефициара, соответствующего условиям гарантии.

При этом подход к рассмотрению вопроса о предоставлении гарантии по поручению принципала аналогичен подходу к рассмотрению кредитной заявки потенциального заемщика. Предоставляя кредит, банк заинтересован в его возвратности, а также получении дохода в виде процентов за пользование заемными средствами. При предоставлении гарантии на условиях платности (банковское вознаграждение за выдачу гарантии значительно ниже кредитных ставок, что является немаловажным фактором, определяющим финансовую привлекательность этой операции для клиентов банка) банк заинтересован в том, чтобы обязательство, обеспеченное гарантией, исполнялось принципалом самостоятельно в соответствии с условиями основного договора. В случае же получения банком требования по гарантии, соответствующего ее условиям, банк должен иметь возможность получения от принципала возмещения выплаченных по гарантии сумм.

Предоставление гарантии

Банк-гарант предоставляет гарантию на основании просьбы/поручения принципала. Принципалу при обращении в банк с заявлением необходимо представить соответствующие документы, список которых весьма сходен со списком документов, необходимых для рассмотрения кредитной заявки.

I. Общая информация

1. Заявление / просьба на фирменном бланке предприятия (организации) за подписью руководителя и главного бухгалтера, в котором должны быть указаны:

- сумма, срок и цель гарантии, вид предполагаемого обеспечения обязательств заемщика / принципала гарантии перед банком, источники и способы погашения принципалом обязательств, обеспечиваемых гарантией банка;

- краткая информация о деятельности предприятия (организации), опыте работы, партнерах, перспективах развития.

2. Для потенциальных клиентов - учредительные документы (нотариально заверенные копии): устав, учредительный договор, свидетельство о государственной регистрации, карточка с образцами подписей и оттиском печати, удостоверенная нотариусом. Документы о назначении лиц, имеющих право подписи, и подтверждении их полномочий. Справки о постановке на налоговый учет, а также из фондов - пенсионного, медицинского страхования, социального страхования.

II. Финансовые документы

1. Бухгалтерская отчетность (баланс, форма N 2, N 4), заверенная налоговой инспекцией, за предыдущий год (с приложением формы N 5) и на две последние отчетные даты.

2. Расшифровка дебиторской и кредиторской задолженности на последнюю отчетную дату и на дату подачи в банк заявления.

3. Расшифровка статей баланса, имеющих наибольший удельный вес, на последнюю отчетную дату.

4. Справка о ежемесячных объемах реализации продукции (выполнения работ, оказания услуг) за последние 6 месяцев.

5. Справка о ежемесячных оборотах по счетам за последние 6 месяцев, заверенная обслуживающим банком (банками).

6. Информация о сумме обязательств потенциального принципала перед обслуживающими банками.

III. Информация об обязательствах,

в обеспечение которых необходимо предоставление гарантии

1. Описание схемы сделки, по которой требуется предоставление гарантии.

2. Копии документов (договоров, контрактов), подтверждающих необходимость предоставления гарантии, источники получения принципалом средств для погашения обязательств, обеспечиваемых гарантией, копии договоров на реализацию продукции (работ, услуг), а также копии вспомогательных договоров (хранения, аренды, перевозки, охраны, страхования и т.п.).

IV. Информация о предполагаемом обеспечении

1. Залог:

а) залог имущества:

документы, подтверждающие право собственности залогодателя на имущество, которым может выступать как принципал гарантии, так и третье лицо;

информация о стоимости имущества (первоначальной, остаточной, балансовой, рыночной на дату подачи заявления в банк);

информация о способе хранения имущества с приложением необходимых договоров;

документы, подтверждающие, что объект залога не отчужден, не заложен и не обременен другими обязательствами;

документы по страхованию имущества;

б) залог ценных бумаг (с уровнем ликвидности, удовлетворяющей банк):

первоначально - перечень ценных бумаг с указанием наименования эмитента, условий и реквизитов.

2. Поручительство (гарантия):

а) банковская гарантия:

предварительно с банком согласовывается гарант (банк вправе представить принципалу список банков, гарантии которых могут быть приняты);

гарантия предоставляется по форме и на условиях, удовлетворяющих банк;

б) поручительство юридического лица:

учредительные и финансовые документы поручителя.

Таким образом, при рассмотрении заявления / заявки на предоставление банковской гарантии, предшествующего принятию решения о предоставлении банковской гарантии, необходим комплексный подход к рассмотрению гарантийной сделки по следующим направлениям.

1. Анализ условий основного договора, по которому требуется обеспечение обязательств и определение объема ответственности банка по предполагаемой банковской гарантии.

2. Анализ финансового состояния принципала.

3. Оценка возникающих для банка рисков в связи с предоставлением банковской гарантии.

4. Заключение договора о предоставлении банковской гарантии и обеспечительных договоров.

Рассмотрим более подробно каждый из вышеперечисленных пунктов.

1. Анализ условий основного договора. Учитывая, что банковские гарантии являются обеспечительным инструментом, банк-гарант должен четко представлять характер и объем обязательства, подлежащего гарантированию исходя из условий контракта/договора, заключаемого принципалом со своим деловым партнером.

При этом помощь банка в защите финансовых интересов своих клиентов будет весьма существенна еще на стадии обсуждения контракта, предусматривающего предоставление гарантии. Кроме того, учитывая независимость гарантийного обязательства, согласие банка, обслуживающего принципала, на предоставление гарантии на определенных условиях является обязательным.

Банк, предоставляющий гарантию, со своей стороны заинтересован в том, чтобы в тексте гарантии был четко сформулирован объем его ответственности перед бенефициаром по гарантии и условия осуществления платежа по гарантии. Таким образом, как для бенефициара и принципала, так и для банка чрезвычайно важно понимание характера обязательства и условий гарантии, корректность использования гарантийной терминологии.

2. Анализ финансового состояния потенциального принципала на момент обращения обычно осуществляется банком на базе предоставленной финансовой отчетности за последние 2 года деятельности принципала. Этот анализ проводится путем расчета показателей и оценки их в динамике на основании действующих в банке методик анализа финансового состояния юридических лиц. При этом могут использоваться специальные программно-аналитические средства.

Банку целесообразно также на основании ТЭО принципала и заключенных договоров, информации о денежных потоках, иных представленных документов составлять прогнозы финансового состояния на момент исполнения обязательств по основному договору, проверять источники исполнения принципалом своих обязательств по основному договору.

3. Оценка рисков. Банк-гарант, заинтересованный в исполнении обязательств принципалом, проводит оценку своих рисков в связи с предоставлением гарантии по следующим направлениям:

- оценка рисков, связанных с финансовым состоянием принципала, с учетом:

сферы деятельности, доходности бизнеса, его денежных потоков;

объема задолженности перед кредитными институтами;

размера существующего лимита кредитования на принципала или лимита кредитного риска и его свободного остатка;

кредитной истории, характеризующей исполнение принципалом своих обязательств;

- оценка рисков, связанных с сущностью рассматриваемой сделки, исходя из:

характера основной сделки, требующей обеспечения в виде гарантии, ее юридической чистоты;

сложности гарантийной операции;

возможности мошенничества по гарантии;

условий гарантии;

- оценка рисков, связанных с характером, ликвидностью и размером обеспечения.

При оценке рисков немаловажную роль играет и предложенное принципалом обеспечение своих обязательств перед банком в связи с предоставлением гарантии, его достаточность и ликвидность.

Таким обеспечением могут быть:

- финансовые активы заемщика (залог имущественных прав на денежные депозиты);

- недвижимое и движимое имущество (залог недвижимости, оборудования, транспортных средств, товаров на складе или в обороте);

- поручительство третьих лиц;

- банковская гарантия (фактически гарантийная операция становится многосторонней, о чем говорилось выше);

- другие виды обеспечения в соответствии с действующим законодательством.

При анализе предлагаемого обеспечения необходимо учитывать следующее:

- обязательно отсутствие у предмета залога обременения третьих лиц или других обстоятельств, существенно затрудняющих процесс его реализации;

- финансовое положение залогодателя должно быть приемлемым для банка, то есть в нем не может быть признаков нестабильности, банкротства;

- по залогу земельных участков, зданий, другого недвижимого имущества и/или оборудования обязательно наличие устойчивого рынка, а также страховки в пользу банка у указанного предмета залога. Оценку залога недвижимости целесообразно производить на основании оценочного отчета профессионального лицензированного оценщика. Необходимо, чтобы качество представленного в банк отчета удовлетворяло требованиям банка и чтобы отчет в обязательном порядке содержал текущую оценку стоимости имущества и сроки возможной реализации предмета залога;

- финансовое состояние поручителя должно быть приемлемым для банка;

- при обеспечении в виде гарантии иного банка следует соблюдать лимиты принятия обязательств на гаранта, а условия гарантии должны соответствовать требованиям банка.

Обеспечение при этом обычно рассматривается с дисконтом в соответствии с действующими в банке методиками.

Таким образом, рассмотрение вопроса о предоставлении банковской гарантии мало чем отличается от рассмотрения вопроса о предоставлении кредита. Соответственно и процедура принятия решения абсолютно идентична. Кроме того, предоставление и гарантии, и кредита подразумевает создание резервов в соответствии с требованиями ЦБ РФ. Оставляя за рамками статьи вопросы, связанные с резервированием, мы хотели бы более подробно остановиться на рисках, связанных непосредственно с гарантийной операцией.

Как уже отмечалось выше, банку при предоставлении гарантии в обеспечение обязательств принципала (должника по основному обязательству) следует реально оценивать объем принимаемых на себя обязательств и условия их возникновения. В зависимости от условий основного договора и целей обеспечения можно выделить следующие виды гарантий:

- гарантии возврата авансового платежа;

- тендерные гарантии;

- гарантии исполнения;

- платежные гарантии;

- гарантии в пользу таможенных органов.

Немаловажную роль при оценке рисков играет тот факт, выбрана ли прямая гарантия <1>, либо в силу определенных причин - гарантия иного банка, отличного от банка, обслуживающего принципала. В последнем случае банк принципала обращается к банку-гаранту с просьбой о выдаче гарантии в пользу бенефициара и предоставляет гаранту в качестве обеспечения своих обязательств контргарантию <2>. Соответственно риски банка при многосторонней гарантийной операции повышаются в связи с тем, что обычно условия гарантии и контргарантии отличаются друг от друга. Нередко банк, предоставивший контргарантию, не имеет возможности установить, соблюдены ли бенефициаром при предъявлении требования все условия гарантии, правомерен ли платеж по гарантии.

     
   ————————————————————————————————
   

<1> В такой операции участвуют три стороны: 1) принципал, по поручению которого предоставляется гарантия; 2) банк-гарант, предоставляющий гарантию по поручению принципала; 3) бенефициар, непосредственно в пользу которого банк-гарант предоставляет гарантию.

<2> В такой гарантийной операции принимают участие уже четыре стороны: 1) принципал, дающий инструкции своему обслуживающему банку обратиться к иному банку с просьбой о предоставлении гарантии на определенных условиях в пользу бенефициара; 2) банк, обслуживающий принципала, - инструктирующая сторона, обращающаяся к банку-гаранту с просьбой предоставить гарантию в пользу бенефициара на основании своей контргарантии (counter-guarantee); 3) банк-гарант, выдающий гарантию в пользу бенефициара на основании контргарантии инструктирующей стороны, и 4) бенефициар, в пользу которого банк-гарант предоставляет гарантию.

Нельзя исключать и риск предъявления неправомерного требования по гарантии. Мошенничество по банковским гарантиям (по требованию, без предъявления доказательств нарушений принципалом своих обязательств по основному обязательству) не является редкостью. Здесь хочется отметить, что именно принципал должен нести риски, связанные с неправомерным требованием по гарантии, поскольку бенефициар выбран непосредственно принципалом. Следуя принципу независимости гарантии, банк по получении требования проверяет требование и сопровождающие его документы на предмет их соответствия условиям гарантии исходя из документарного характера гарантийных операций.

Участие в спорах, которые могут возникнуть между должником/принципалом и кредитором/бенефициаром по основному обязательству, и последующих судебных и арбитражных разбирательствах, порой затяжных и дорогостоящих, - не в интересах банка. Еще раз подчеркнем, что банк предоставляет гарантию в соответствии с полученными от принципала инструкциями, следовательно, при совершении платежа по гарантии банк имеет право на возмещение лишь в случае соответствия требования условиям гарантии. Строгое соблюдение этих условий при предъявлении требования позволяет бенефициару получить платеж по гарантии, а банку совершить платеж по гарантии и получить возмещение выплаченных сумм от принципала.

Именно условия гарантии являются ключевым моментом в гарантийной операции.

Хотелось бы обратить внимание и на то, что условия гарантии должны быть приемлемы как для банка-гаранта, так и для бенефициара (поскольку гарантия выдается в его пользу) и принципала (гарантия выдается по его поручению / просьбе). Таким образом, условия гарантии должны быть согласованы в предварительном порядке заинтересованными сторонами.

Несмотря на то что многие банки предпочитают выдавать гарантии в соответствии со своими стандартными текстами, утвержденными в этих банках, структура гарантий примерно одинакова:

1) наименование гаранта;

2) название гарантии, номер и дата гарантии;

3) наименование бенефициара и принципала;

4) ссылка на основной договор, лежащий в основе гарантии (основное обязательство);

5) описание гарантийного обязательства;

условия осуществления платежа;

6) документы, необходимые при предъявлении требования;

7) условия идентификации требования;

8) сумма и валюта обязательства;

9) условие увеличения/уменьшения суммы обязательства;

10) условия вступления обязательства в силу/возможность предъявления требования по гарантии;

11) срок действия гарантии и прекращение обязательств гаранта;

12) период платежа по гарантии;

13) переуступка права требования;

14) зачет взаимных требований;

15) юрисдикция и применимое право;

16) подчинение гарантии Унифицированным правилам <1>.

     
   ————————————————————————————————
   

<1> Несмотря на наличие Унифицированных правил по различным видам гарантий (договорные - в редакции МТП N N 325 и 524, по требованию - в редакции МТП N 458), здесь и далее мы будем ссылаться именно на Унифицированные правила для гарантий по требованию N 458 (далее - Унифицированные правила).

Основой взаимоотношений между гарантом и принципалом является принцип строгого соблюдения банком полученных четких и ясных инструкций (ст. 3 Унифицированных правил) в отношении как вида, так и условий гарантии (при согласии банка на выдачу такой гарантии).

Теоретически принцип строгого соответствия вытекает из того, что условия гарантии, с одной стороны, важны прежде всего для бенефициара и принципала, с другой стороны, банк предоставляет гарантию за счет своего клиента-принципала, поэтому должен следовать полученным инструкциям. Следовательно, банк не вправе самостоятельно, без получения согласия принципала вносить какие-либо изменения в текст гарантии либо исключать из полученных инструкций какие-либо условия. Этот момент особенно важен в случае отказа бенефициара от выданной в его пользу гарантии как не отвечающей условиям договоренностей между принципалом и бенефициаром. Внесение соответствующих изменений потребует дополнительного согласования, времени, расходов принципала.

4. Заключение договора о предоставлении банковской гарантии. Остановимся на возможных правовых последствиях, вызванных отсутствием инструкций принципала на выдачу гарантии исходя из норм российского гражданского права.

В силу ст. 368 ГК РФ гарант выдает письменное обязательство по просьбе принципала. Существует мнение, что гарантия, выданная без такой просьбы (инструкции) принципала, может быть признана недействительной на основании ст. 168 ГК РФ со всеми вытекающими последствиями для гаранта по получению возмещения сумм, выплаченных им по гарантии. Просьба, поручение принципала о выдаче гарантии и ее условиях обычно определяются соглашением, договором между принципалом и банком-гарантом. Однако законом не предусмотрено обязательное заключение письменного договора о предоставлении банковской гарантии между банком и принципалом. Поэтому отсутствие такого соглашения не означает недействительность гарантийного обязательства. При подписании договора между банком и принципалом указанное соглашение становится основанием, определяющим порядок выдачи гарантии, ее условия, право банка на регрессное требование.

Содержание договора между принципалом и банком о предоставлении банковской гарантии определяется по их взаимному согласию. Форма договора между принципалом и гарантом подчиняется общим нормам о форме сделок. Обязательными в таком договоре являются:

- обязательства гаранта по предоставлению гарантии по поручению принципала;

- условия предоставляемой гарантии;

- порядок удовлетворения предъявленного бенефициаром гарантии письменного требования;

- размер и порядок оплаты вознаграждения банка за предоставление гарантии (п. 2 ст. 369 ГК РФ);

- порядок оплаты соответствующих почтово-телеграфных расходов гаранта, а также расходов и комиссий авизующего банка при их наличии <1>. Обычно размер комиссионного вознаграждения составляет согласованный процент от максимальной суммы гарантии и подлежит оплате за период действия начиная с даты выдачи, при этом, как правило, отлагательное условие вступления в силу гарантии с более поздней даты (conditions precedent) (например, гарантия вступает в силу с определенной даты, с даты получения принципалом аванса, кредита) во внимание не принимается. Обязанность принципала уплачивать комиссионное вознаграждение прекращается с истечением срока, на который предоставлена гарантия, либо срока, на который она была продлена по поручению принципала, в том числе при получении гарантом требования "Платите или продлите гарантию" (pay or extend);

- условия и объем ответственности принципала (ст. 379 ГК РФ). При определении объема регрессных требований сторонам следует оговорить и право гаранта истребовать в порядке регресса денежные суммы, выплаченные гарантом не в соответствии с условиями гарантии (например, за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром). Если такое условие не будет согласовано, то в соответствии с п. 2 ст. 379 ГК РФ гарант не сможет претендовать на возмещение указанных сумм.

     
   ————————————————————————————————
   

<1> В соответствии со ст. 14(а) Унифицированных правил расходы такого банка подлежат оплате принципалом (если в тексте гарантии не исключено это положение).

Большое значение имеет осуществление банком контроля за выполнением сторонами обязательств по основному договору. Это особенно важно для определения момента вступления гарантии в силу (например, по гарантии возврата авансового платежа), а также мониторинга выполнения принципалом своих обязательств, обеспеченных гарантией (осуществление платежей по платежной гарантии, выполнение работ / услуг по гарантии исполнения и т.д.). В зависимости от вида требуемой гарантии условие о представлении принципалом соответствующих документов должно быть включено в договор о предоставлении банковской гарантии в качестве обязанности принципала с определением ответственности за нарушение.

В договоре о предоставлении банковской гарантии не лишним будет предусмотреть предоставление банку права списания суммы задолженности при неисполнении принципалом своих обязательств по указанному договору без акцепта на основании платежных требований банка. При этом нельзя забывать, что безакцептное списание возможно лишь при соблюдении п. 11.2 Положения ЦБ РФ от 03.10.2002 N 2-П: "Безакцептное списание денежных средств со счета в случаях, предусмотренных основным договором, осуществляется банком при наличии в договоре банковского счета условия о безакцептном списании денежных средств либо на основании дополнительного соглашения к договору банковского счета, содержащего соответствующее условие. Плательщик обязан предоставить в обслуживающий банк сведения о кредиторе (получателе средств), который имеет право выставлять платежные требования на списание денежных средств в безакцептном порядке, наименовании товаров, работ или услуг, за которые будут производиться платежи, а также об основном договоре (дата, номер и соответствующий пункт, предусматривающий право безакцептного списания). Отсутствие условия о безакцептном списании денежных средств в договоре банковского счета либо дополнительного соглашения к договору банковского счета, а также отсутствие сведений о кредиторе (получателе средств) и иных вышеуказанных сведений является основанием для отказа банком в оплате платежного требования без акцепта. Данное платежное требование оплачивается в порядке предварительного акцепта со сроком для акцепта пять рабочих дней".

После подписания договора о предоставлении банковской гарантии и выдачи гарантии в пользу бенефициара в течение всего срока действия договора и гарантии целесообразно осуществлять контроль за финансовым состоянием принципала, предоставленным обеспечением, как и при кредитной операции, а также ходом выполнения обязательств по основному обязательству / договору.

Хотелось бы обратить внимание на принципиальное отличие гарантийной операции от кредитной. Если при ухудшении финансового состояния заемщика или при нарушении заемщиком условий кредитного договора банк в зависимости от условий договора может потребовать досрочного возврата кредита, а в случае невозврата - обратить взыскание на обеспечение, то в гарантийной операции обязательства банка-гаранта не могут быть досрочно прекращены без согласия бенефициара. А право регрессного требования у гаранта возникает только после осуществления платежа по гарантии. Однако имея информацию об ухудшении финансового состояния принципала или возможности получения требования, банк все же может предпринять определенные шаги, например потребовать от принципала увеличить обеспечение в целях уменьшения возможных потерь.

Требование по гарантии

По получении требования и сопровождающих его документов бенефициара, соответствующих условиям гарантии, гарант обязан произвести платеж.

В обязанности банка, получившего требование бенефициара, входит:

- проверить подлинность требования и полномочия лиц, подписавших требование в соответствии со сложившейся практикой и утвержденными в банке правилами;

- незамедлительно уведомить принципала о предъявлении бенефициаром требования гарантии и передать ему копии соответствующих документов;

- проверить требование и сопровождающие его документы на предмет соответствия условиям гарантии;

- осуществить платеж по гарантии в случае признания требования соответствующим условиям гарантии, уведомить принципала о платеже и соответственно прекращении банковской гарантии в связи с совершенным платежом или предъявить регрессное требование принципалу в случае платежа по гарантии;

- отказаться от оплаты требования в случае его несоответствия условиям гарантии и уведомить бенефициара об отказе оплаты требования.

В связи с перечисленными обязанностями банка следует вкратце упомянуть еще ряд моментов:

- для осуществления банком платежа по гарантии в предъявленном требовании должны быть соблюдены все условия гарантии. Прежде всего, требование должно быть предъявлено в оговоренные в гарантии сроки до истечения срока ее действия;

- должны быть соблюдены предварительные условия, защищающие интересы принципала (получение авансового платежа или кредита, наступление определенной даты или условия, после которых гарантия становится оперативной), или иные условия, ограничивающие право бенефициара на предъявление требования (например, предел ответственности гаранта в связи с уменьшением суммы гарантии);

- по гарантии по требованию бенефициар не обязан предоставлять банку-гаранту доказательства невыполнения принципалом обязательств по основному договору, а также иные документы, кроме указанных в тексте гарантии.

Главное, представленные документы должны строго соответствовать условиям гарантии. Проверка гарантом представленного бенефициаром требования и сопровождающих его документов производится по внешним признакам: от гаранта не требуется оценка правовой значимости документов и проверка их соответствия фактическим обстоятельствам.

Множество споров и разногласий вызывает разумный период времени для проверки полученного требования и сопровождающих его документов. Нередко это приводит к арбитражным разбирательствам относительно степени ответственности гаранта перед бенефициаром и обоснованности регрессных требований гаранта к принципалу. В соответствии со сложившейся международной банковской практикой три рабочих дня считаются достаточными для проверки представленных документов, которые с точки зрения проверки, как правило, значительно проще, чем документы, представляемые по аккредитивам <1>.

     
   ————————————————————————————————
   

<1> Унифицированными правилами для документарных аккредитивов в редакции МТП N 500 максимальный срок проверки ограничен 7 рабочими днями, хотя практически документы проверяются не дольше 2 - 3 дней.

Необходимо соблюдать сроки платежа по соответствующему условиям гарантии требованию. Платеж по гарантии должен быть совершен, как только требование и сопровождающие документы будут признаны соответствующими условиям гарантии. Тем не менее платеж в течение трех рабочих дней считается вполне допустимым. Значительная же задержка гарантом оплаты требования может послужить бенефициару основанием для требования процентов за несвоевременное исполнение своих обязательств, регулируемого местным законодательством. В случае вынесения судебными органами запрета на осуществление платежа по гарантии, инициированного принципалом (conservatory attachment order / Mareva injunction), неплатеж по гарантии не является нарушением банком своих обязательств по гарантии, и соответственно проценты не могут быть начислены. Не несет банк ответственности по процентам и в связи с задержкой платежа по основаниям получения требования "продлите срок действия гарантии или платите".

Неплатеж по гарантии, вызванный существованием требований гаранта к бенефициару, и зачет соответствующих взаимных требований вызывают многочисленные споры и регулируются согласно нормам национального права.

В настоящее время, несмотря на независимый характер гарантийного банковского обязательства и общепризнанного принципа "сначала платите, потом разбирайтесь", при возникновении подозрения, что требование носит мошеннический характер, и учитывая усиление борьбы с "отмыванием грязных денег" и легализацией денежных средств, полученных преступным путем, банки все чаще и чаще отказывают в удовлетворении сомнительных требований. Считается, что гораздо "дешевле" произвести впоследствии платеж с выплатой штрафных процентов за несвоевременное исполнение обязательств по легальному требованию, чем понести финансовые потери из-за невозможности предъявления регрессных требований к принципалу и быть обвиненным в пособничестве преступным группировкам и участии в "отмывании грязных денег". В связи с этой проблемой подход гаранта к принятию решения относительно платежа или отказа в платеже должен быть особенно осторожным и взвешенным.

Регрессные требования гаранта к принципалу

Как отмечалось выше, после совершения платежа по гарантии у банка возникает право предъявления принципалу регрессного требования. Получение возмещения осуществляется в соответствии с условиями договора о предоставлении банковской гарантии, заключенного между банком-гарантом и принципалом.

Здесь еще раз хотелось бы подчеркнуть важнейшие моменты, влияющие на правомерность регрессных требований гаранта и получение возмещения выплаченных по гарантии денежных средств:

- необходимо незамедлительное уведомление принципала о полученном требовании и направление принципалу копий полученных документов;

- требование подлежит проверке гарантом в "разумный срок" на предмет его соответствия условиям гарантии. Нарушение гарантом "разумного срока" может привести к арбитражным разбирательствам относительно обоснованности регрессных требований гаранта к принципалу;

- гарант принимает решение относительно платежа по гарантии / отказа от оплаты по результатам проверки соответствия требования и сопровождающих его документов всем условиям гарантии. Требование, соответствующее условиям гарантии, подлежит оплате. Оплата требования, соответствующего условиям гарантии, дает банку право на получение возмещения от принципала;

- необходимо уведомление гарантом принципала об оплате соответствующего условиям гарантии требования бенефициара и прекращении гарантийного обязательства в полной сумме либо уменьшении суммы обязательства по гарантии на сумму оплаченного бенефициару требования. Регрессное требование возмещения принципалом сумм, выплаченных по гарантии, осуществляется с соблюдением условий договора о предоставлении банковской гарантии;

- в случае оплаты бенефициару денежных сумм не в соответствии с условиями гарантии либо выплаты гарантом суммы в связи с нарушением исполнения своих обязательств по гарантии без соответствующего условия, зафиксированного в договоре о предоставлении банковской гарантии, такие суммы не подлежат возмещению принципалом;

- при отказе гарантом бенефициару по основаниям, изложенным в п. 2 ст. 376 ГК РФ (осведомленность гаранта о полном или частичном исполнении / прекращении основного обязательства, обеспеченного гарантией), и получении повторного требования банк вправе в порядке регресса получить возмещение от принципала <1>.

     
   ————————————————————————————————
   

<1> См.: Гражданское право: Учебник / Под ред. В.А. Суханова. Т. II. Полутом 1.

Л.А.Суховерхова

Старший референт

Международный инвестиционный банк

Подписано в печать

16.12.2005

     
   ——————————————————————————————————————————————————————————————————
————————————————————
——