"Юридическая работа в кредитной организации", 2005, N 4

ПРОБЛЕМЫ, СВЯЗАННЫЕ С ИДЕНТИФИКАЦИЕЙ КЛИЕНТА

ПРИ ОТКРЫТИИ СЧЕТА В КОММЕРЧЕСКОМ БАНКЕ

Сегодня органы банковского надзора во всем мире стремятся к тому, чтобы банки располагали такими системами контроля, которые позволили бы им иметь полный объем информации о своих клиентах. В противном случае банк в большей степени подвержен рискам, которые могут привести к значительному ухудшению его положения на рынке финансовых услуг. Особое значение процедура идентификации клиентов приобрела в свете проводимых мер по противодействию легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма.

Идентификация клиентов является существенным элементом программы внутреннего контроля, которую необходимо иметь банкам в целях защиты прежде всего от таких банковских рисков, как правовой риск, операционный риск, страновой риск, риск потери деловой репутации и в некоторой степени стратегический риск <1>. Она также необходима для того, чтобы выполнять законодательные требования по борьбе с отмыванием денег и выступать в качестве необходимого условия для идентификации владельцев банковских счетов, которые могут быть связаны с финансированием терроризма.

     
   ————————————————————————————————
   

<1> Типичные банковские риски указаны в Письме Банка России от 23.06.2004 N 70-Т "О типичных банковских рисках" // Вестник Банка России. 2004. N 38.

Международный и зарубежный опыт

Целевая группа разработки финансовых мер (ФАТФ), которая устанавливает международные стандарты и разрабатывает политику по борьбе с отмыванием денег и финансированием терроризма, приняла в 1990 г. Сорок рекомендаций <2> по борьбе с отмыванием денег. В 1996 г. Сорок рекомендаций были пересмотрены в целях учета развивающихся типологий отмывания преступных доходов.

     
   ————————————————————————————————
   

<2> Сорок рекомендаций ФАТФ.

В качестве одной из основных мер, которые следует принять финансовым учреждениям и нефинансовым предприятиям для предотвращения отмывания денег и финансирования терроризма, в Сорока рекомендациях указана надлежащая проверка клиентов и ведение их учета <3>. Согласно рекомендации 5 Сорока рекомендаций финансовым учреждениям следует принимать меры по надлежащей проверке клиентов, включая установление и подтверждение личности своих клиентов, при налаживании деловых отношений, наличии подозрений относительно отмывания денег или финансирования терроризма либо при наличии у финансового учреждения подозрений относительно достоверности или адекватности полученных ранее данных о личности клиента.

     
   ————————————————————————————————
   

<3> Сорок рекомендаций ФАТФ. Рекомендации 5 - 12.

Кроме того, в документе говорится о необходимости принятия мер по надлежащей проверке клиента, в том числе идентификации клиента и подтверждении его личности с использованием надежных, независимых первичных документов, данных или информации о клиенте, целях и предполагаемом характере деловых отношений с ним. Финансовым учреждениям следует проверять личность клиента до или в ходе установления деловых отношений. В случаях, когда финансовое учреждение не может выполнить указанные выше требования, согласно рекомендации 5 Сорока рекомендаций ему не следует открывать счет, вступать в деловые отношения или заключать сделку.

Регулирующие органы США, в свою очередь, в требованиях к программе идентификации клиентов <1> предусматривают необходимость наличия порядка открытия счетов с указанием идентифицирующей информации, которая будет получаться от каждого клиента. Также указано на необходимость четкой регламентации "разумных и практических исходящих из фактора риска" процедур проверки личности каждого клиента. Предполагается, что по результатам проведения указанных процедур банк получит достоверную информацию о каждом клиенте.

     
   ————————————————————————————————
   

<1> Процедуры экспертизы, предусматриваемые Законом о банковской тайне для разработки Программ Идентификации Клиента (разработаны совместно с Министерством финансов США, FinCEN, Управлением контролера денежного обращения, Советом управляющих Федеральной резервной системы, Федеральной корпорацией страхования вкладов, Управлением надзора за сберегательными учреждениями и Национальной администрацией кредитных союзов).

Российская Федерация в качестве члена ФАТФ <2> в общих чертах отразила упомянутые международные требования в Федеральном законе от 07.08.2001 N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" (далее - Закон N 115-ФЗ) <3>. Так, п. 1 ст. 7 Закона N 115-ФЗ устанавливает обязанность организаций, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом, к которым в соответствии со ст. 5 указанного Федерального закона относятся и кредитные организации, идентифицировать лицо, находящееся на обслуживании в организации, осуществляющей операции с денежными средствами или иным имуществом (клиента), и установить в отношении юридических лиц наименование, идентификационный номер налогоплательщика или код иностранной организации, государственный регистрационный номер, место государственной регистрации и адрес местонахождения. В отношении физических лиц Закон предписывает установить фамилию, имя, а также отчество (если иное не вытекает из закона или национального обычая), гражданство, реквизиты документа, удостоверяющего личность, данные миграционной карты, документа, подтверждающего право иностранного гражданина или лица без гражданства на пребывание (проживание) в Российской Федерации, адрес места жительства (регистрации) или места пребывания, идентификационный номер налогоплательщика (при его наличии).

     
   ————————————————————————————————
   

<2> Российская Федерация является членом ФАТФ с июня 2003 г.

<3> СЗ РФ. 2001. N 33 (часть I). Ст. 3418.

Таким образом, указанный перечень информации о клиенте по смыслу Закона N 115-ФЗ является в целом достаточным для идентификации клиента.

Кроме того, во исполнение требований п. 2 ст. 7 Закона N 115-ФЗ Банком России было принято Положение от 19.08.2004 N 262-П "Об идентификации кредитными организациями клиентов и выгодоприобретателей в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" <1>. Согласно п. 2.1 этого Положения в целях идентификации клиента кредитной организацией осуществляется сбор сведений и документов, являющихся основанием совершения банковских операций и иных сделок, а также иной необходимой информации и документов.

     
   ————————————————————————————————
   

<1> Вестник Банка России. 2004. N 54. С. 40 - 47.

Поскольку из рассматриваемых нормативных актов очевидно, что под "клиентом" следует понимать любое лицо, обращающееся в банк в целях предоставления ему банковской услуги, то лицо, заключающее с банком договор банковского счета, вне сомнений, подпадает под указанную категорию.

Судебная практика

Необходимость всесторонней идентификации клиента при открытии счета подтверждается сложившейся судебной практикой. Так, в июле 2004 г. Федеральным арбитражным судом Московского округа рассматривалось дело о списании со счета клиента денежных средств неуполномоченными лицами <2>. Истец являлся клиентом банка по договору банковского счета, в соответствии с которым банк обязался открыть истцу расчетный счет и осуществлять расчетно-кассовое обслуживание клиента по его поручению.

     
   ————————————————————————————————
   

<2> Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 22.07.2004 N КГ-А40/6121-04.

На основании платежного поручения в 2002 г. банк произвел списание денежных средств с расчетного счета истца в пользу третьего лица. При этом, по объяснениям истца, указанное платежное поручение истцом не оформлялось и в банк не предоставлялось, в связи с чем было возбуждено уголовное дело по факту незаконного списания денежных средств по подложному платежному поручению.

Проведенной в рамках этого дела комплексной почерковедческой и технико-криминалистической экспертизой установлено, что подписи генерального директора истца и его главного бухгалтера на платежном поручении были выполнены не ими, а другими лицами, оттиск печати также был сделан не печатью истца.

При рассмотрении дела суд учел мнение Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенное в Постановлении от 19.04.1999 N 5 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договоров банковского счета". Согласно этому Постановлению проверка полномочий лиц, которым предоставлено право распоряжаться счетом, производится банком в порядке, определенном банковскими правилами и договором с клиентом. В случаях передачи платежных документов в банк в письменной форме банк должен проверить по внешним признакам соответствие подписей уполномоченных лиц и печати на переданном в банк документе образцам подписей и оттиска печати, содержащимся в переданной банку карточке. Если иное не установлено законом или договором, банк несет ответственность за последствия исполнения поручений, выданных неуполномоченными лицами, и в тех случаях, когда с использованием предусмотренных банковскими правилами и договором процедур банк не мог установить факта выдачи распоряжения неуполномоченными лицами.

В соответствии с п. 3 ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) основанием ответственности лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, является нарушение обязательства, если оно произошло не вследствие непреодолимой силы или иные основания не предусмотрены законом или договором.

Согласно п. 3 ст. 401 ГК РФ обстоятельством, освобождающим от ответственности в сфере предпринимательской деятельности, является воздействие непреодолимой силы, препятствующей исполнению обязательства. Противоправные действия третьих лиц к таковым не относятся.

Учитывая указанные нормы ГК РФ, суд пришел к выводу, что банк не предпринял всех мер к исключению возможности платежа по подложному платежному документу.

Таким образом, по мнению суда, убытки, вызванные необоснованным списанием денежных средств со счета, причинены действиями банка, который в силу ст. ст. 15 и 393 ГК РФ обязан их возместить.

Из рассмотрения этого примера видно, что суд в любом случае будет рассматривать спор с точки зрения обязанности банка собрать полную информацию о клиенте и располагать такими системами контроля, которые не позволили бы третьим лицам противоправно распоряжаться денежными средствами на счете клиента.

Очевидно, что сбор такой информации в полном объеме возможен лишь на стадии установления отношений между клиентом и банком, а в рассматриваемом случае - при заключении договора банковского счета.

Из всего изложенного следует, что требования об идентификации клиента, установленные международными актами, а также нормативными актами Российской Федерации, имеют своей целью и минимизацию риска привлечения банка к ответственности за необоснованное списание денежных средств со счета клиента.

Проблемы правового регулирования

Кроме того, коммерческие банки зачастую сталкиваются с практическими проблемами, вызванными различным толкованием отдельных норм Закона N 115-ФЗ.

Так, одной из наиболее обсуждаемых в последнее время новелл российского законодательства в области противодействия легализации преступных доходов, в связи с принятием Федерального закона от 28.07.2004 N 88-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма", стала норма п. 5 ст. 7 Закона N 115-ФЗ, согласно которой кредитным организациям запрещается открывать счета (вклады) физическим лицам безличного присутствия лица, открывающего счет (вклад), либо его представителя.

Прежде всего, во избежание дальнейшей двусмысленности необходимо четко уяснить, для открытия каких именно счетов с точки зрения российского законодательства о противодействии легализации преступных доходов требуется личное присутствие клиента, а для каких - нет.

Вывод о том, что словосочетание "счет (вклад)", используемое в п. 5 ст. 7 Закона N 115-Ф3, следует понимать в контексте положений гл. 44 и 45 ГК РФ применительно к счетам (вкладам), открываемым на основании договора банковского счета (вклада), можно сделать исходя из следующего.

В соответствии с Гражданским кодексом заключение договора банковского счета является основанием для открытия банковского счета (ст. 846 ГК РФ). При этом согласно ст. 845 ГК РФ по договору банковского счета банк обязуется принимать и зачислять поступающие на счет, открытый клиенту (владельцу счета), денежные средства, выполнять распоряжения клиента о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета и проведении других операций по счету. Именно в таком значении понятие "счет" используется и в ст. ст. 6 и 7 Закона N 115-ФЗ.

Учитывая изложенное, установленный абз. 3 п. 5 ст. 7 Закона N 115-ФЗ запрет кредитным организациям открывать счета (вклады) физическим лицам без личного присутствия лица, открывающего счет (вклад), либо его представителя не распространяется на счета, открытые не на основании договора банковского счета (вклада). В качестве таких счетов, например, можно рассматривать счета, открываемые для учета выдаваемых клиентам кредитов, счета депо, открываемые в депозитариях кредитных организаций для учета ценных бумаг.

Кроме того, по смыслу Закона N 115-ФЗ не следует рассматривать в качестве "счета" счета, открытие которых не связано с заключением нового договора банковского счета (вклада), а вызвано технической необходимостью.

Так, в соответствии с п. 4 ст. 837 ГК РФ в случаях, когда вкладчик не требует возврата суммы срочного вклада по истечении срока либо суммы вклада, внесенного на иных условиях возврата, по наступлении предусмотренных договором обстоятельств, договор считается продленным на условиях вклада до востребования, если иное не предусмотрено договором. Исходя из указанной нормы, можно сделать вывод, что включение в договор условия о пролонгации договора срочного вклада после окончания срока его действия не влечет за собой совершения между сторонами новой сделки. Таким образом, перечисление суммы вклада со счета второго порядка с ранее установленным сроком на счет второго порядка с новым сроком либо до востребования обусловлено изменением условий существующего договора и не предусматривает совершения новой сделки, в связи с чем обслуживающим банком осуществляется техническая операция, не требующая личного присутствия клиента.

Вместе с тем следует отметить, что в упомянутой выше Программе идентификации клиентов США понятие "счет" рассматривается более широко, чем российским Законом N 115-ФЗ. Так, в программе идентификации клиентов США под "счетом" понимается "официальное банковское отношение, устанавливаемое с целью предоставления услуг, сделок или иных финансовых операций или обеспечения ими и включающее депозитный счет, счет операций или активов, кредитный счет или другой вид предоставления кредита". "Счет" также включает "отношение, устанавливаемое для предоставления клиентского сейфа или иных услуг по хранению ценностей или услуг по управлению наличностью, ответственному и доверительному хранению" <1>.

     
   ————————————————————————————————
   

<1> Положение о Программах идентификации клиентов. 31 CFR 103.121.

Не менее актуален и другой практический вопрос, с которым сталкиваются банки в своей деятельности, а именно дистанционное открытие счета в рамках оказания клиентам электронных банковских услуг.

Так, по мнению Ассоциации российских банков <2>, удаленное банковское обслуживание является приоритетным направлением развития бизнеса для многих кредитных организаций. Современные технологии позволяют проводить операции с высоким уровнем защиты и обеспечивают уверенную идентификацию клиента посредством использования электронной цифровой подписи, иных аналогов собственноручной подписи, паролей, шифров и других средств авторизации. Учитывая общую цель пресечения легализации денежных средств, полученных преступным путем, наличие во всех кредитных организациях служб комплаенс-контроля, а также многоуровневых систем контроля за банковскими операциями, указанная норма должна толковаться как требующая обязательного присутствия клиента в банке при открытии первого счета (вклада), а кроме того, предоставляющая банку право в дальнейшем осуществлять операции с указанным клиентом, включая открытие последующих счетов, без его личного присутствия, используя для его идентификации копии документов, лично предъявленных клиентом при открытии первого счета и в случаях открытия счетов банками с целью зачисления средств на выплату пенсий, пособий и т.п.

     
   ————————————————————————————————
   

<2> Письмо заместителю председателя Банка России В.Н. Мельникову // Вестник АРБ. 2004. N 22.

Пути решения проблем

Для разрешения поставленной проблемы прежде всего необходимо рассмотреть в этом ракурсе международные принципы противодействия легализации преступных доходов.

Например, из анализа материалов Базельского комитета по банковскому надзору <3> отчетливо видно, что банки получают все больше и больше запросов на открытие счетов на имя клиентов, с которыми не проводится личного собеседования при личном присутствии. Эта практика получает все большее распространение с развитием почтовых, телефонных и электронных банковских услуг. В связи с этим банкам предписано применять к клиентам, не присутствующим лично, столь же эффективные процедуры проверки, что и к клиентам, имеющим возможность присутствовать при открытии счета.

     
   ————————————————————————————————
   

<3> "Дью дилидженс" (Должная проверка клиентов) для банков. Документ разработан Базельским комитетом по банковскому надзору.

Вместе с тем необходимо отметить, что международная практика, в отличие российского законодательства, предусматривает возможность так или иначе открывать счета без личного присутствия клиента в помещении банка. Одна из проблем, возникших в этой связи, как отмечает Базельский комитет по банковскому надзору, - это возможность использования независимой оценки надежности клиента, не присутствующего лично, заслуживающей доверия третьей стороной <1>.

     
   ————————————————————————————————
   

<1> В целом проблема клиентов, не присутствующих лично при открытии счета, рассматривается в контексте внесения поправок в Директиву ЕЭС N 91/308/ЕЕС от 1991 г.

В качестве такой третьей стороны с наименьшим риском следует рассматривать другую кредитную организацию, которая ранее уже идентифицировала данное лицо с использованием систем внутреннего контроля, обладает полным комплектом достоверных документов и готова гарантировать личность данного лица при совершении им сделки, в том числе при заключении договора банковского счета.

Наиболее ярким примером клиента, не присутствующего лично при открытии счета, Базельский комитет по банковскому надзору считает лицо, изъявившее желание открыть банковский счет через Интернет или аналогичную электронную систему удаленного телекоммуникационного доступа. В настоящее время электронные банковские услуги включают в себя широкий спектр продуктов и услуг, предоставляемых через телекоммуникационные сети. При этом следует отметить, что достаточно закрытый международный характер электронных банковских услуг в сочетании со скоростью осуществления операций неизбежно создает трудности в идентификации клиентов.

Учитывая такие сложности, Базельский комитет по банковскому надзору в качестве основного элемента политики внутреннего контроля банка рекомендует всестороннюю оценку всех возможных рисков, которые могут возникнуть в результате развития телекоммуникационных технологий, и соответственно детальную проработку процедур идентификации клиентов с учетом таких рисков. Но даже в случае стопроцентного следования таким рекомендациям проверка достоверности информации в документах клиента, не присутствующего лично, вызывает большие сложности, поскольку банковские услуги могут предоставляться по телефону или по электронной связи, проверка информации по которым весьма проблематична.

С учетом означенной проблематики Базельский комитет по банковскому надзору предлагает использовать такие меры, как: независимый контакт банка с клиентом; рекомендации третьих сторон; запрос на проведение первого платежа через счет, открытый на имя клиента в другом банке, использующем аналогичные стандарты проверки клиентов.

Однако в отличие от международной практики исходя из буквального толкования нормы абз. 3 п. 5 ст. 7 Закона N 115-ФЗ при открытии счета физическому лицу необходимо личное присутствие самого лица либо его представителя, вне зависимости от того, обслуживалось ли это физическое лицо в этом же банке ранее, имеется ли в банке на момент открытия счета достаточный для идентификации указанного клиента пакет документов, открыты ли уже на имя этого физического лица иные банковские счета (вклады) и т.п. Вместе с тем п. 5 ст. 7 Закона N 115-ФЗ не содержит требования о личном присутствии физического лица (его представителя), которому уже открыт банковский счет (вклад), в целях распоряжения денежными средствами, находящимися на счете.

Таким образом, хотя закон и позволяет клиенту осуществлять операции по своему счету путем удаленного доступа к этому счету, если банком предприняты достаточные меры для его идентификации, все же в отношении открытия новых счетов требование о личном присутствии клиента остается незыблемым.

В то же время такой подход создает предпосылки к стремлению некоторых банков, предлагающих на рынке банковских услуг удаленное банковское обслуживание клиентов, всеми возможными способами обойти рассматриваемую норму Закона N 115-ФЗ.

Одной из наиболее распространенных схем, используемых банками для обхода требований п. 5 ст. 7 Закона N 115-ФЗ, запрещающего открывать счета (вклады) физическим лицам без личного присутствия лица, открывающего счет (вклад), либо его представителя, является использование конструкции, основывающейся на выдаче клиентом доверенности на открытие счета.

В рамках указанной доверенности клиенту открывается счет от имени физического лица - представителя, являющегося по совместительству сотрудником специализированной организации, оказывающей такие услуги, либо, что чаще всего, сотрудником непосредственно самой кредитной организации, в которой открывается счет.

По своей правовой природе доверенность в соответствии со ст. 185 ГК РФ является письменным уполномочием, выдаваемым одним лицом другому для представительства перед третьим лицом. Доверенность, таким образом, является формализованным документом, в котором указывается воля представляемого, характер и объем полномочий представителя. В связи с этим банк вправе заключить договор банковского счета и открыть банковский счет представляемому, если с заявлением об открытии счета от имени последнего в банк обратилось третье лицо, действующее на основании доверенности или на основании договора поручения в соответствии со ст. 971 ГК РФ.

Как видно из изложенного, при применении такой схемы на практике отсутствуют формальные основания для привлечения коммерческого банка к ответственности за несоблюдение требований п. 5 ст. 7 Закона N 115-ФЗ, поскольку институт представительства является, по сути, самостоятельным институтом, не пересекающимся по предмету регулирования с нормами законодательства о противодействии легализации преступных доходов.

Выводы

Подводя итог, можно отметить следующее. С одной стороны, рынок банковских услуг постоянно развивается и препятствовать его естественному развитию в эпоху всестороннего распространения информационных технологий нет оснований, в противном случае российские банки потеряют конкурентоспособность на мировом рынке электронных банковских услуг. С другой стороны, при любом, даже незначительном, послаблении требований закона необходимо предусмотреть невозможность обхода законодательства о противодействии легализации преступных доходов, в том числе в части идентификации клиентов.

Одной из очевидных возможностей решения данного вопроса представляется включение в Закон N 115-ФЗ такой нормы, согласно которой клиент вправе открывать счет без личного присутствия в кредитной организации, однако при этом независимую оценку надежности клиента осуществляет другая кредитная организация, которая ранее уже имела деловые отношения с данным клиентом и, следовательно, идентифицировала его с использованием систем внутреннего контроля и готова гарантировать его личность при заключении договора банковского счета.

При этом в Рекомендациях по разработке кредитными организациями правил внутреннего контроля в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма <1> следует указать на необходимость проведения кредитной организацией всесторонней оценки всех возможных рисков, связанных с открытием клиентами счетов без личного присутствия, которые могут возникнуть в результате развития телекоммуникационных технологий.

     
   ————————————————————————————————
   

<1> Письмо Банка России от 13.07.2005 N 99-Т // Вестник Банка России. 2005. N 37.

Примером иного подхода к решению рассматриваемой проблемы может послужить опыт Германии, в национальном законодательстве которой предусмотрена норма, допускающая в виде исключения открытие счета без личного присутствия клиента, при условии, что клиент лично известен сотрудникам банка <2> и они готовы персонально гарантировать его личность при заключении договора банковского счета.

     
   ————————————————————————————————
   

<2> Abgabenordnung (Уложение о налогах и сборах). § 154.

М.И.Филимонов

Банк России

Подписано в печать

16.11.2005

     
   ——————————————————————————————————————————————————————————————————
————————————————————
——