"Налоговед", 2005, N 12

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО ГЕРМАНИИ О ПРАВИЛАХ

НЕДОСТАТОЧНОЙ КАПИТАЛИЗАЦИИ <1>

     
   ————————————————————————————————
   

<1> Мнение автора может не совпадать с официальной позицией IBFD.

Недостаточная капитализация <2> может быть вызвана финансированием деятельности компании акционерами <3> преимущественно за счет предоставления кредитов, а не взносов в уставный капитал. Для этого могут быть объективные причины. Результатом такого финансирования будет объективное уменьшение налогооблагаемой базы за счет вычета процентов, уплачиваемых компанией.

     
   ————————————————————————————————
   

<2> См.: "THIN CAPITALIZATION" IBFD international tax glossary. - Amsterdam, 2005.

<3> В случае с ООО - участниками, но для упрощения будем использовать лишь понятие "акционеры".

В случаях, когда акционером и кредитором является резидент той же страны, больших проблем недостаточная капитализация не вызывает, так как полученные проценты облагаются налогом как доход заимодавца (хотя и здесь возможны различные схемы при разнице в уровне налогообложения доходов заимодавца и займополучателя, то есть когда искусственное перекачивание дохода от одного к другому имеет экономический смысл).

Однако когда акционер-кредитор - резидент иностранного государства, налогообложение процентов в стране-источнике ограничено или вообще исключено договором об избежании двойного налогообложения <4>. Если же разместить акционера-заимодавца в юрисдикции с низким налогообложением, то средства будут просто уводиться от налогов. Впрочем, и при размещении акционера в высоконалоговой юрисдикции результат не станет более привлекательным для страны - источника дохода.

     
   ————————————————————————————————
   

<4> Нулевая ставка удержания у источника в отношении процентов предусмотрена в российских договорах об устранении двойного налогообложения.

В реальности подобные "лобовые" схемы не используются - привлекаются внешне независимые и/или сестринские компании, но результатом их применения неизбежно становится уменьшение налоговой базы в стране - источнике дохода. Поскольку решение предоставить (или не предоставить) компании заем основывается в том числе и на объеме имеющегося у нее капитала/долга, то в случае с независимым акционером-заимодавцем правила недостаточной капитализации, как правило, не применяются. Однако при предоставлении займа зависимой компании ситуация иная, и поэтому многие страны считают вправе вводить нормы о недостаточной капитализации, чтобы сбалансировать налоговые последствия в ситуациях, отличных от рыночных.

Согласно этим нормам вычет процентов для целей налогообложения ограничен при превышении определенного отношения собственного капитала к заемному и получении займа от определенных, как правило, связанных с заемщиком лиц. Помимо этого возможна переквалификация процентов в дивиденды.

Журнал European Taxation подготовил обзор теории и практики применения таких норм в странах ЕС и нескольких других юрисдикциях (США, Россия, Швейцария и Норвегия). Многие страны, в особенности известные (в прошлом) как центры налогового планирования, вообще не имеют правил о тонкой капитализации (Кипр, Мальта, Швейцария) или ввели их недавно (Нидерланды). Некоторые страны (США, Франция, Испания) принимают во внимание в целях норм о недостаточной капитализации лишь акционеров-заимодавцев - резидентов иностранных государств, хотя большинство стран ЕС после решения Европейского Суда, где применимость таких правил лишь к иностранным акционером была признана не соответствующей принципу свободы учреждения коммерческих предприятий <5>, распространили применение таких правил и на компании с акционерами-резидентами.

     
   ————————————————————————————————
   

<5> ECJ, 12 December 2002, Case C-324/00, Lankhorst-Hohorst GmbH v Finanzamt Steinfurt [2002] ECR I-11779.

Позиция ОЭСР

С точки зрения ОЭСР, применение правил о недостаточной капитализации в принципе не противоречит Модельной конвенции об избежании двойного налогообложения, так как ее ст. 9 <6> позволяет доначислять налог по сделкам между зависимыми лицами при отличии условий от рыночных. С другой стороны, при применении таких правил лишь к компаниям с иностранными резидентами нарушается принцип недискриминации (пар. 4 - 5 ст. 24 Модельной конвенции <7>) компаний с иностранным капиталом. С точки зрения автора, данное противоречие - кажущееся. Принцип недискриминации распространяется также и на санкции, следовательно, меры, применяемые исключительно к компаниям с иностранным капиталом и не применяемые в таких же ситуациях к резидентам, являются дискриминационными и нарушают положения о недискриминации в договорах об избежании двойного налогообложения. Решение не представляется затруднительным - надо применять нормы о недостаточной капитализации ко всем компаниям независимо от того, являются их акционеры резидентами или нет.

     
   ————————————————————————————————
   

<6> Для информации приводим текст ст. 9 Соглашения от 29.05.1996 между Российской Федерацией и Федеративной Республикой Германия об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество:

"Корректировка прибыли. В случае, если:

a) предприятие одного Договаривающегося Государства прямо или косвенно участвует в управлении, контроле или капитале предприятия другого Договаривающегося Государства или

b) одни и те же лица прямо или косвенно участвуют в управлении, контроле или капитале предприятия одного Договаривающегося Государства и предприятия другого Договаривающегося Государства и в указанных случаях оба предприятия в их коммерческих или финансовых отношениях обязаны соблюдать согласованные или возложенные на них условия, отличающиеся от тех, которые имели бы место между независимыми предприятиями, то прибыль, которая могла бы быть получена одним из предприятий без таких условий, но не была получена в силу этих условий, может быть отнесена к прибыли данного предприятия и соответственно обложена налогом".

<7> Соответствующие положения Соглашения с ФРГ:

"3. В случаях, когда не подлежат применению положения ст. 9, п. 5 ст. 11 или п. 6 ст. 12 настоящего Соглашения, проценты, авторские вознаграждения и лицензионные платежи, а также другие выплаты, которые производит предприятие одного Договаривающегося Государства резиденту другого Договаривающегося Государства, подлежат вычету при исчислении налогооблагаемой прибыли этого предприятия на таких же условиях, как платежи, предназначенные резиденту первого упомянутого Государства. Соответственно долги, которые это предприятие имеет по отношению к резиденту другого Договаривающегося Государства, подлежат вычету при исчислении налогооблагаемого имущества этого предприятия на тех же условиях, как долги перед резидентом первого упомянутого Государства.

4. Предприятия одного Договаривающегося Государства, капитал которых полностью или частично, прямо или косвенно принадлежит резиденту другого Договаривающегося Государства или нескольким таким лицам или контролируется ими, не могут подвергаться в первом упомянутом Государстве налогообложению или связанному с ним обязательству, иным или более обременительным, чем налогообложение или связанные с ним обязательства, которым подвергаются или могут подвергаться аналогичные предприятия первого упомянутого Государства".

Правила недостаточной капитализации

в немецком законодательстве <8>

     
   ————————————————————————————————
   

<8> Информация основана на докладе по Германии Германа-Йозефа Триса в специальном выпуске журнала European Taxation о недостаточной капитализации // European Taxation, N 9 - 10, IBFD, Amsterdam, 2005.

Законодательство Германии о недостаточной капитализации, следуя решению Европейского Суда, было реформировано относительно недавно и вступило в действие с 2004 г.

Существует несколько условий применения правил недостаточной капитализации.

Во-первых, выплаты процентов по подпадающим в принципе под действие правил недостаточной капитализации кредитам должны превышать 250 тыс. евро в год.

Во-вторых, размер долга акционеру или связанному лицу должен как минимум в полтора раза превышать размер его соответствующей доли в уставном капитале. При этом размер уставного капитала уменьшается на размер капитала компании, выплачивающей проценты в дочерних компаниях (с тем, чтобы при расчете применимости правил недостаточной капитализации в отношении дочерних компаний эта часть капитала не учитывалась дважды).

В-третьих, заем должен быть выдан:

- крупным акционером (то есть владеющим более 25% акционерного капитала);

- связанным с крупным акционером лицом <9>;

- независимым лицом по договоренности с крупным акционером или связанным с ним лицом.

     
   ————————————————————————————————
   

<9> Лица считаются связанными, если участие одного в другом превышает 25%; если одно лицо может осуществлять прямо или косвенно решения, принимаемые другим лицом, или если третье лицо владеет одновременно более 25% капитала в обеих компаниях или может влиять прямо или косвенно на принимаемые ими решения.

Однако даже при соблюдении всех этих условий можно избежать применения правил недостаточной капитализации, если показать, что заем был бы выдан на тех же условиях независимым лицом без договоренности с крупным акционером или связанным лицом.

Если же это доказать не удается, применяются последствия, главными из которых являются:

- переквалификация процентов на долг, превышающий отношение 1,5 : 1 (долга к капиталу), в дивиденды с удержанием 20% налога у источника;

- невозможность вычета суммы у выплачивающей компании.

Удержанный налог засчитывается как авансовый платеж налога на доходы компаний или налога на доходы физических лиц - резидентов. Если же получателями процентов являются нерезиденты, налог является окончательным, однако может быть снижен в соответствии с договором об избежании двойного налогообложения.

В части соответствия практике применения договоров об избежании двойного налогообложения правила недостаточной капитализации Германии не нарушают принципа недискриминации, поскольку применяются вне зависимости от того, являются акционеры-заимодавцы резидентами или нет.

Интересным для российской практики является принципиальное отличие в подходе к определению размера переквалифицируемых процентов. В России существует достаточно высокий порог применения правил о недостаточной капитализации (отношение долга к собственному капиталу 3 : 1). Независимые кредиторы обычно не будут предоставлять кредиты в такой ситуации, хотя предоставление кредита в силу особых условий не исключено. Российское законодательство не предоставляет возможности оспорить применимость правил о недостаточной капитализации, если в силу объективных условий кредит был бы предоставлен независимым кредитором. В то же время германские правила устанавливают более реалистичный порог (отношение долга к собственному капиталу 1,5 : 1), когда предоставление кредитов независимыми лицами становится маловероятным, но при этом дает возможность избежать применения правил о недостаточной капитализации, если сделка могла быть совершена в силу каких-либо условий и с несвязанным лицом, оставляя, таким образом, в рамках области применения норм о недостаточной капитализации лишь случаи искусственного создания большой задолженности дочерней компании перед материнской.

В части других интересных для российской практики положений отметим гораздо большее число ситуаций, в которых правила могут применяться (косвенное участие, займы, выдаваемые по договоренности независимыми лицами), в то время как российские правила о недостаточной капитализации не охватывают, по крайней мере прямо, таких очевидных способов избежать прямого кредитования материнской организацией дочерней, как, например, выдача кредита сестринской компанией.

Помимо этого при применении правил о недостаточной капитализации лишь к определенному числу ситуаций, обязательно включающих иностранный элемент, (с 1 января 2006 г. - к займам от (а) организации-нерезидента, владеющей 20% капитала резидента; (б) организации-резидента, признаваемой аффилированным лицом организации-нерезидента, владеющей 20% капитала резидента; (в) лиц, перед которыми вышеуказанные организация-нерезидент или ее аффилированное лицо являются поручителями, гарантами или иным образом обеспечивают исполнение обязательства), очевидно будет возможной ситуация, когда одна российская организация, получив заем от нерезидента, сможет вычесть из налогооблагаемой базы лишь часть процентов, а другая, получившая заем от российской организации, не охватываемой нормами о недостаточной капитализации, сможет вычесть всю сумму процентов.

Таким образом, будет нарушено стандартное положение договора об избежании двойного налогообложения о недискриминации, в частности, в том, что организация с участием нерезидента не должна подвергаться более обременительному налогообложению, чем организация без такого участия (см. п. 4 ст. 24 Соглашения об избежании двойного налогообложения с Германией, сноска 6).

Если говорить о возможном изменении российских правил о недостаточной капитализации с учетом германского опыта, то необходимым представляется расширение их области применения, во-первых, на все случаи, когда отношения между сторонами могут влиять на условия сделки, во-вторых, на проценты по займам российских резидентов без иностранного элемента, в-третьих, снижение порога отношения долга к собственному капиталу с одновременным предоставлением возможности исключить применение этих правил, если сторонам удастся доказать, что заем был предоставлен в соответствии с объективно существовавшими на момент предоставления займа рыночными условиями, а не для замаскированного перемещения дохода от дочерней компании к материнской.

В то же время для целей эффективного администрирования представляется целесообразным введение порогового значения (в абсолютных величинах) и для размера выплачиваемых по займам процентов по одной или связанным сделкам.

Р.Р.Вахитов

Эксперт-исследователь IBFD

Подписано в печать

15.11.2005

     
   ——————————————————————————————————————————————————————————————————
————————————————————
——