"Финансовое право", 2005, N 9

ПОНЯТИЕ ОПЕРАЦИИ РЕПО В БАНКОВСКОМ СЕКТОРЕ

ДЛЯ ЦЕЛЕЙ НАЛОГООБЛОЖЕНИЯ

Потребности гражданского оборота и фискальные интересы государства оказывают обусловливающее воздействие на развитие налогового законодательства, динамика которого обнаруживает разнонаправленные тенденции.

С одной стороны, публичные потребности государства обеспечиваются посредством совершенствования налогового администрирования, а также ужесточением судебно-арбитражной практики. В особенности это касается истолкования проблемных положений налогового законодательства. Видимым результатом подобной политики являются имевшие широкий резонанс решения судебных органов, в частности Определение Конституционного Суда РФ от 8 апреля 2004 г. N 169-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью "ПромЛайн" на нарушение конституционных прав и свобод положением пункта 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации" <1>, Постановление от 14 июля 2005 г. N 9-П "По делу о проверке конституционности положений статьи 113 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданки Г.А. Поляковой и запросом Федерального арбитражного суда Московского округа" <2>. В подобном аспекте слова С.Г. Пепеляева о том, что "...налоговые органы задевают интересы бизнеса наиболее часто и болезненно", а "судебная процедура превращается в формальное одобрение судом списания средств со счета налогоплательщика..." <3>, достаточно точно характеризуют указанные тенденции.

     
   ————————————————————————————————
   

<1> СЗ РФ. 2004. N 48. Ст. 4838.

<2> РГ. 2005. N 3828.

<3> Пепеляев С.Г. Налоги: реформа и практика. М.: Статут, 2005. С. 211, 213.

Одновременно вторая обозначенная тенденция, напротив, демонстрирует направленность на облегчение условий осуществления налогоплательщиком своих обязанностей и установление непротиворечивых налоговых норм. О подобных подвижках свидетельствуют изменения и дополнения, внесенные Федеральным законом от 6 июня 2005 г. N 58-ФЗ "О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах" <4>. В частности, уточнены некоторые дефиниции, использующиеся в Особенной части НК РФ, налогоплательщику предоставлены возможности учитывать дополнительные расходы, законом предприняты меры, направленные на сближение бухгалтерского и налогового учета, претерпели изменения положения о порядке определения налоговой базы по операциям с ценными бумагами и т.д. Основная характеристика описанных тенденций: "Понятный налоговый закон подлежит жесткому применению".

     
   ————————————————————————————————
   

<4> СЗ РФ. 2005. N 24. Ст. 2312.

Помимо всего прочего, упомянутые изменения налогового законодательства существенно модифицировали порядок налогообложения доходов, полученных в результате проведения операций РЕПО с ценными бумагами. В соответствии с п. 1 ст. 282 НК РФ "под операцией РЕПО понимаются две заключаемые одновременно взаимосвязанные сделки по реализации и последующему приобретению эмиссионных ценных бумаг того же выпуска в том же количестве, осуществляемые по ценам, установленным соответствующим договором (договорами) (далее - договор) <...> срок между датами исполнения первой и второй частей РЕПО, установленный договором, не должен превышать один год".

Обращает внимание трансформация конструкции операции РЕПО для целей налогообложения (далее - налоговое РЕПО) в сравнении с прежней редакцией ст. 282 НК РФ. Необходимо отметить, что новая редакция ст. 282 НК РФ оперирует терминами "реализация" и "последующее приобретение", в то время как прежняя редакция использовала понятие "продажа" и "продажа". Важным обстоятельством выступало то, что налоговое законодательство в качестве конструкции налогового РЕПО рассматривало исключительно модель договора купли-продажи, поэтому в случае несоответствия гражданского правоотношения данной конструкции налогообложение осуществлялось в предусмотренном для ценных бумаг общем порядке.

Представляется, использование термина "реализация" в новой редакции ст. 282 НК РФ наполняет, хотя бы потенциально, анализируемую операцию новым содержанием. Согласно ст. 39 НК РФ "реализацией <...> признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу...". Следовательно, приведенный термин "реализация" по своему объему является более широким, нежели понятие "продажа", поскольку может подразумевать, помимо собственно купли-продажи, некоторые другие виды возмездной передачи права собственности на товары, работы, услуги <5>. Изложенное свидетельствует о том, что налоговое законодательство под операциями РЕПО подразумевает не только куплю-продажу, но и любую другую гражданско-правовую сделку, по условиям которой происходит передача права собственности на возмездной основе <6>. Использование в новой редакции ст. 282 НК РФ термина "реализация" свидетельствует о расширении сферы применения порядка налогообложения операций РЕПО.

     
   ————————————————————————————————
   

<5> Пятов М.Л. Понятия "продажи" и "реализация" в бухгалтерском и налоговом законодательстве // Бухгалтерский учет. 2002. N 10.

<6> Данное суждение не может быть опровергнуто ссылкой на положение ст. 282 НК РФ, согласно которому "сделки по реализации ценных бумаг признаются взаимосвязанными, если продавец ценных бумаг (далее - продавец) по первой сделке является покупателем ценных бумаг (далее - покупатель) по второй сделке, а покупатель по первой сделке является продавцом по второй сделке". Использование понятий "продавец" и "покупатель" не свидетельствует о допустимости налогообложения в установленном для РЕПО порядке исключительно тех сделок, которые опосредованы договором купли-продажи. Определение "взаимосвязанности" как признака налогового РЕПО непосредственно вступает в противоречие с понятием "реализация" как основной характеристикой данной операции. В подобных обстоятельствах целесообразно говорить об отсутствии определенности налоговых норм, а такое положение согласно п. 7 ст. 3 НК РФ и п. 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 февраля 2001 г. N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" подлежит разрешению в пользу налогоплательщика.

Соответственно не исключена возможность применения положений НК РФ о налоговом РЕПО к некоторым гражданско-правовым отношениям, заключенным, например, в форму комплексного договора мены. Предположим, что контрагенты заключили соглашение, по которому они передали друг другу в собственность эмиссионные ценные бумаги, а также обязались через установленный срок приобрести друг у друга идентичные ценные бумаги (одного выпуска, в том же количестве). По первой части РЕПО произошла реализация ценных бумаг посредством их обмена, в то время как по второй части РЕПО реализация осуществлена посредством приобретения.

Формально требования налогового законодательства соблюдены, однако риски возникают в связи с тем, что существует вероятность переквалификации подобных сделок со стороны налоговых или судебных органов. Данная возможность обусловлена двойственной природой сделки РЕПО, поскольку "с экономической точки зрения сделки РЕПО являются или предоставлением денежного займа (кредита) под залог ценных бумаг, или предоставлением займа вещами (товарного кредита) в виде ценных бумаг" <7>. Однако, как указывала Л.Г. Ефимова, "имеется немало отношений, которые могут быть рассмотрены экономической наукой в качестве кредитных, однако с точки зрения права они таковыми не являются" <8>.

     
   ————————————————————————————————
   

<7> Налог на прибыль организаций. Комментарий (постатейный) к главе 25 НК РФ. М.: Издательско-консультационная компания "Статус-Кво 97", 2005. Комм. к ст. 282.

<8> Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. Монография. М.: НИМП, 2001. С. 496.

Сделка РЕПО представляет собой нетипичную юридическую конструкцию, проявляющую свойства различных правовых институтов, и по данной причине не занимает четко определенного положения в системе современного гражданского права. Существование подобной конструкции детерминировано диспозитивной направленностью гражданского права (ст. ст. 1, 10, 421 ГК РФ), проявляющейся в правомерности заключения договора, как предусмотренного, так и не предусмотренного законодательством.

До недавнего времени судебная практика ставила под сомнение саму возможность существования сделок РЕПО, поскольку данные сделки согласно позиции судов прикрывали заемные (кредитные) договоры, обеспеченные залогом ценных бумаг <9>. Стремление контрагентов нивелировать отрицательные свойства залогового правоотношения по средством сделки РЕПО выступало аргументом, положенным правоприменительными органами в основу непризнания законности данной конструкции <10>. Необходимо отметить, что постепенно правоприменительная практика изменяет данный подход, демонстрируя тенденцию к надлежащему пониманию правовой природы сделок РЕПО <11>.

     
   ————————————————————————————————
   

<9> См.: Мельничук Г. В. Правовая природа расчетных форвардных сделок и сделок РЕПО // Законодательство. 2000. N 2.

<10> См.: Иванова Е.В. Расчетный форвардный контракт как срочная сделка. М.: Волтерс Клувер. 2005. Параграф 2.4.3.

<11> Постановление ФАС ВСО от 9 апреля 2002 г. N А58-932/2001-Ф02-791/02-С2; Постановление ФАС МО от 31.05.2004 N КА-А40/3907-04.

Помимо прочего, использование в конструкции налогового РЕПО термина "реализация" поставило вопрос о законности налогообложения по правилам ст. 282 НК РФ доходов от займа, предметом которого являются ценные бумаги. Согласно ст. 807 ГК РФ по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. В то же время ст. 282 НК РФ подлежит применению в том случае, если предметом соответствующего гражданско-правового договора выступают исключительно эмиссионные ценные бумаги.

Вопрос о допустимости заключения сделки РЕПО по модели займа эмиссионных ценных бумаг поставлен в зависимость от того, могут ли являться подобные бумаги вещами, определенными родовыми признаками. Между тем исследователи признают существование в гражданском обороте подобных договоров и указывают, что "применительно к ценным бумагам это означает передачу ценных бумаг того же вида, эмитента, номинала, срока погашения, что для эмиссионных ценных бумаг обычно соответствует бумагам с одинаковым регистрационным государственным номером" <12>.

     
   ————————————————————————————————
   

<12> Поляков В.И. РЕПО - место в системе институтов гражданского права // Законодательство и экономика. 2004. N 9.

Кроме того, в международной практике операции РЕПО являются обозначением различных по своему содержанию сделок. Под операциями РЕПО подразумеваются "собственно сделки РЕПО (прямого и обратного (repo и reverse repo)), сделки продажи с обратным выкупом (покупки с обратной продажей (sell/buyback (buy/sellback))" <13>. Кроме того, одной из разновидностей операции РЕПО выступают сделки "collateralized lending/loans" <14>, которые представляют собой сделки взаимного кредитования ценными бумагами или денежными средствами, а равно кредитования под залог ценных бумаг. Очевидно, изменение дефиниции налогового РЕПО направлено на предоставление несколько большей свободы участникам гражданско-правовых отношений в аспекте налогового планирования.

     
   ————————————————————————————————
   

<13> Оксенойт Г. Операции РЕПО: обзор международного опыта // Рынок ценных бумаг. 2001. N 16.

<14> Оксенойт Г. Указ. соч.

Между тем необходимо учитывать, что согласно ст. 2 НК РФ "законодательство о налогах и сборах регулирует властные отношения по установлению, введению и взиманию налогов и сборов...". По данной причине регламентация налоговых последствий операций РЕПО еще не свидетельствует о признании их правомерности в гражданско-правовом аспекте. ФАС ДВО в Постановлении от 24 августа 2004 г. N Ф03-А51/04-1/2404 справедливо отметил, что "нормы указанной статьи (ст. 282 НК РФ. - Прим. авт.) <...> не устанавливают требования к форме и содержанию договора РЕПО <...> Статья 282 НК РФ регулирует финансовую и налоговую операцию...".

Несмотря на относительно позитивные изменения в судебной практике, ст. 282 НК РФ в редакции Федерального закона от 6 июня 2005 г. N 58-ФЗ может вызвать дискуссии о допустимости налогообложения операций РЕПО, не использующих конструкцию договора купли-продажи. К сожалению, правоприменительная практика зачастую подвержена стагнации, препятствующей динамичному развитию гражданского оборота. В подобном аспекте особую проблематику составляют мало знакомые российской правовой действительности юридические конструкции. Очевидно, однако, складывается инфернальное положение, когда налоговое законодательство предусматривает налоговые последствия гражданско-правовых сделок, не признаваемых национальным правопорядком.

А.А.Гуров

Налоговый консультант АКБ

Подписано в печать

20.10.2005

     
   ——————————————————————————————————————————————————————————————————
————————————————————
——