"Налоговый вестник", 2005, N 10

КТО ЕСТЬ КТО В СТРОИТЕЛЬСТВЕ

Отношения, возникающие в процессе строительства объектов недвижимости, регулируются Федеральными законами от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (далее - Закон N 39-ФЗ) и от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 214-ФЗ).

1. Инвестиции в капитальные вложения

(инвестиционная деятельность)

Согласно ст. 1 Закона N 39-ФЗ под инвестициями понимаются денежные средства, имущество организации, имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, которые вкладываются в объекты предпринимательской либо иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

В соответствии со ст. 1 Закона N 39-ФЗ под инвестиционной деятельностью в капитальные вложения подразумевается вложение имущества и имущественных прав в основные средства (основной капитал) организации, а именно: затраты на новое строительство, расширение, реконструкцию и техническое перевооружение действующих предприятий, приобретение машин, оборудования, инструмента, инвентаря, проектно-изыскательские работы и другие затраты.

Поэтому можно сделать вывод, что под инвестициями в капитальные вложения понимается деятельность организации, направленная на строительство (реконструкцию, модернизацию) и приобретение имущества, признаваемого в дальнейшем объектами основных средств (внеоборотными активами).

Это подтверждается п. 15 Указаний о порядке составления и представления бухгалтерской отчетности, утвержденных Приказом Минфина России от 22.07.2003 N 67н, согласно которому деятельность организации следует делить на текущую, финансовую и инвестиционную. При этом под инвестиционной деятельностью необходимо признавать деятельность организации, которая связана со следующими операциями:

- приобретение земельных участков, зданий и иной недвижимости, оборудования, нематериальных активов и других внеоборотных активов, а также их продажа;

- осуществление собственного строительства, расходов на научно-исследовательские, опытно-конструкторские и технологические разработки;

- реализация финансовых вложений [приобретение ценных бумаг других организаций, в том числе долговых, вклады в уставные (складочные) капиталы других организаций, предоставление другим организациям займов и т.д.].

Иными словами, инвестиционная деятельность - это финансово-хозяйственные операции с внеоборотными активами (основными средствами, нематериальными активами и долгосрочными финансовыми вложениями).

Напомним читателям журнала, что согласно п. 4 Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01, утвержденного Приказом Минфина России от 30.03.2001 N 26н, к основным средствам относится имущество организации, одновременно удовлетворяющее следующим условиям:

- оно должно использоваться в производстве продукции при выполнении работ или оказании услуг либо для управленческих нужд;

- оно должно использоваться в течение длительного времени, то есть срока полезного использования продолжительностью свыше 12 месяцев или обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев;

- оно не должно предназначаться для последующей перепродажи;

- оно должно быть способно приносить экономические выгоды (доход) в будущем.

Если хотя бы одно из этих условий не выполняется, то имущество учитывается как оборотные активы (материально-производственные запасы, товары, затраты на выполнение работ и др.). Деятельность организации, направленная на приобретение или создание такого имущества, нельзя признать инвестиционной. В подавляющем большинстве случаев она считается текущей, то есть признается одним из основных видов деятельности организации.

2. Инвестор

Согласно п. 2 ст. 4 Закона N 39-ФЗ под инвестором понимается организация, а также не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, государственные органы, органы местного самоуправления, иностранные субъекты предпринимательской деятельности, осуществляющие капитальные вложения на территории Российской Федерации. Иными словами, под инвестором подразумевается юридическое лицо, приобретающее или создающее имущество, которое у него в дальнейшем будет принято к учету в качестве объекта основных средств.

3. Пользователь

В соответствии с п. 5 ст. 4 Закона N 39-ФЗ пользователями объектов капитальных вложений признаются физические и юридические лица, в том числе иностранные, а также государственные органы, органы местного самоуправления, иностранные государства, международные объединения и организации, для которых создаются указанные объекты. Пользователями объектов капитальных вложений могут быть инвесторы.

Поскольку инвестор строит объект основных средств, то чаще всего он является и его пользователем. Инвестор может передать какую-то часть объекта другому лицу, например органам местного самоуправления или специализированным организациям, осуществляющим их эксплуатацию.

4. Инвестиционный договор

Согласно ст. 8 Закона N 39-ФЗ отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договоров, заключаемых между ними в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации (ГК РФ).

В ГК РФ нет такого понятия, как инвестиционный договор. Но исходя из толкования термина "инвестиционная деятельность, осуществляемая в форме капитальных вложений" можно сделать вывод, что под инвестиционным можно понимать любой заключенный инвестором договор, согласно которому в собственность (пользование, владение, распоряжение) инвестора переходит объект основных средств.

При поступлении объекта в собственность посредством его покупки инвестиционным следует признать заключенный между покупателем (инвестором) и продавцом договор купли-продажи. При строительстве объекта подрядным способом инвестиционным договором (для заказчика) будет считаться договор строительного подряда и т.д.

Но инвестиционным договор признается только для инвестора - организации, приобретающей объект основных средств. Для другой стороны заключенный договор уже будет считаться договором купли-продажи (если она продает имущество), договором строительного подряда (если она выполняет строительные работы) и т.п.

5. Застройщик

Согласно п. 2 Положения по бухгалтерскому учету "Учет договоров (контрактов) на капитальное строительство" (ПБУ 2/94), утвержденного Приказом Минфина России от 20.12.1994 N 167, под застройщиком понимается инвестор, а также иные юридические и физические лица, уполномоченные инвестором осуществлять реализацию инвестиционных проектов по капитальному строительству.

Аналогичное определение дано и в п. 1.4 Положения по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций, утвержденного Письмом Минфина России от 30.12.1993 N 160, согласно которому застройщиками осуществляются организация строительства объектов, контроль за его ходом и ведение бухгалтерского учета производимых при этом затрат.

Однако в соответствии с п. 3 ст. 4 Закона N 39-ФЗ уполномоченное инвестором лицо, осуществляющее реализацию инвестиционного проекта, именуется заказчиком.

Согласно п. 5 ст. 3 ГК РФ в случае возникновения противоречий между нормативным актом органов исполнительной власти и федеральными законами следует руководствоваться положениями соответствующего закона.

Таким образом, юридическое лицо (или индивидуальный предприниматель), осуществляющее по поручению инвестора организацию строительства объектов и контроль за его ходом, должно именоваться заказчиком.

В договорах часто используется термин "заказчик-застройщик". Согласно п. 1 Положения о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 21.03.2002 N 174, выполнение функций заказчика-застройщика подлежит лицензированию в порядке, установленном данным Положением.

Однако Закон N 39-ФЗ предписывает именовать такую организацию только заказчиком, и никак не застройщиком и не заказчиком-застройщиком.

Хотя вышеуказанное Постановление Правительства РФ утверждено позже, чем принят Закон N 39-ФЗ, следует использовать понятие, данное в Законе, поскольку он является документом более высокого иерархического уровня.

Но в соответствии со ст. 2 Закона N 214-ФЗ застройщиком следует называть организацию (или индивидуального предпринимателя), имеющую в собственности или на праве аренды земельный участок и получившую разрешение на строительство на этом участке многоквартирного жилого дома либо иного объекта недвижимости.

При этом под иными объектами недвижимости понимаются гаражи, объекты здравоохранения, общественного питания, предпринимательской деятельности, торговли, культуры и т.д., за исключением объектов производственного назначения.

Таким образом, в соответствии с действующим законодательством застройщиком признается организация, которая на арендуемом ею земельном участке организует жилищное строительство (строительство жилых домов и объектов социально-культурного и бытового назначения).

Можно ли застройщика именовать инвестором?

Исходя из вышеприведенного, инвестор вкладывает денежные и иные средства в строительство имущества, которое он же впоследствии принимает к учету в качестве объектов основных средств.

Застройщик привлекает денежные средства других лиц на строительство жилых помещений. Согласно п. 2 ст. 15 Жилищного кодекса Российской Федерации от 29.12.2004 N 188-ФЗ жилыми помещениями признаются изолированные помещения, которые являются недвижимым имуществом и пригодны для постоянного проживания граждан.

Сам же застройщик (как организация, так и индивидуальный предприниматель) в построенных им квартирах жить не сможет. Он строит их (самостоятельно либо с привлечением других лиц) исключительно для передачи. Эти квартиры не предназначаются и для использования в производстве продукции либо для управленческих нужд застройщика. Иными словами, не выполняются, как минимум, два из четырех условий, при одновременном соблюдении которых имущество может быть принято к учету как объект основных средств в соответствии с п. 4 ПБУ 6/01. Следовательно, застройщик не может быть признан инвестором.

Даже если застройщик не привлекает денежные средства граждан и других организаций, а строит дом за счет своих средств либо банковского кредита, все равно целью строительства является продажа квартир. В этом случае созданное имущество предназначено для продажи и не может быть включено застройщиком в состав своих основных средств. Опять-таки он не может быть назван инвестором.

Инвестором может быть признан гражданин, который приобретает за свои накопленные (или взятые взаймы) средства квартиру в новом доме. Инвестором признается организация, которая перечисляет деньги застройщику на сооружение иного объекта недвижимости (например, магазина или салона красоты), предназначенного для извлечения дохода в течение длительного периода времени. Этот объект и будет включен у инвестора в состав основных средств.

Из вышеприведенного можно сделать вывод, что Закон N 214-ФЗ определяет нового участника процесса строительства объектов недвижимости - застройщика.

6. Участник долевого строительства

Согласно ст. 154 ГК РФ под договором признается, как минимум, двусторонняя сделка. Одной стороной договора о долевом участии в строительстве многоквартирного жилого дома является застройщик, другой - участник договора. Под участником договора понимается гражданин либо организация, которые соглашаются на предложенных ей застройщиком условиях заплатить ему деньги и после получения последним разрешения на ввод в эксплуатацию построенного объекта принять его.

Если участник договора является юридическим лицом либо индивидуальным предпринимателем и принимает объект для его дальнейшей эксплуатации (как объект основных средств), то исходя из требований ст. 4 Закона N 39-ФЗ он признается инвестором. Если организация приобретает построенные застройщиком объекты (как квартиры, так и нежилые помещения) для последующей перепродажи, то инвестором она не может быть названа. Приобретенные для последующей перепродажи объекты не могут быть приняты ею к учету как объекты основных средств. Имущество, изначально приобретенное для последующей перепродажи, является товаром. Продажа товара является не инвестиционной, а текущей деятельностью.

Поэтому можно сделать вывод, что участниками договора долевого строительства являются граждане, инвесторы и лица, приобретающие построенные объекты для последующей перепродажи.

7. Договор участия в долевом строительстве многоквартирных

жилых домов и иных объектов недвижимости

Согласно ст. 4 Закона N 214-ФЗ по договору участия в долевом строительстве застройщик обязуется в предусмотренный договором срок своими силами (либо с привлечением других лиц) построить многоквартирный дом (или иной объект недвижимости) и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этого объекта передать его участнику долевого строительства, а участник долевого строительства обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на его ввод в эксплуатацию.

Договор заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации.

После опубликования Закона N 214-ФЗ в некоторых специализированных изданиях появились комментарии, согласно которым данный договор, будучи не предусмотренным ГК РФ, должен считаться новым видом договора.

Согласно п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с п. 2 ст. 740 ГК РФ договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения либо иного объекта.

Согласно п. 4 ст. 4 Закона N 214-ФЗ договор участия в долевом строительстве должен содержать:

- определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией застройщиком после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости;

- срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства;

- цену договора, сроки и порядок ее уплаты;

- гарантийный срок на объект долевого строительства.

При отсутствии этих условий договор участия в долевом строительстве считается незаключенным.

В договоре подряда (в первую очередь строительного) должен быть определен предмет договора, то есть вид работ, подлежащих выполнению.

Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора. Если в договоре отсутствует условие о его предмете, то договор не может быть признан заключенным.

В соответствии со ст. 708 ГК РФ в договоре подряда должны быть определены начальный и конечный сроки выполнения работ. При отсутствии сроков договор может быть признан недействительным.

Согласно ст. 709 ГК РФ в договоре подряда должна быть указана цена договора. При ее отсутствии цена определяется в соответствии с п. 3 ст. 424 ГК РФ - по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные работы. Но поскольку строительство зданий, в первую очередь жилых, ведется чаще всего по уникальным расценкам, определить цену строительства по аналогии практически невозможно.

В соответствии со ст. 721 ГК РФ договором подряда должен быть предусмотрен срок, в течение которого переданный заказчику объект должен быть пригодным для установленного договором использования (гарантийный срок).

Таким образом, все условия, которые должны быть включены в договор об участии в долевом строительстве, должны быть также отражены в договоре строительного подряда.

Разница между договором об участии в долевом строительстве и договором строительного подряда состоит в том, что договор подряда заключается между одним заказчиком и одним подрядчиком на один объект, а в договоре участия в долевом строительстве один застройщик заключает множество договоров с участниками, каждому из которых передается его доля в построенном объекте.

Из всего вышеизложенного можно сделать вывод, что договор об участии в долевом строительстве представляет собой, с точки зрения ГК РФ, договор строительного подряда при условии его государственной регистрации.

8. Заказчик

Взаимоотношения между остальными участниками в процессе строительства объекта (как объекта промышленного назначения, так и жилого дома) определены в ст. 4 Закона N 39-ФЗ.

Если инвестор (или застройщик) не имеет соответствующей лицензии, то есть персонала с необходимым уровнем квалификации, то функции по организации строительного процесса и контролю за качеством работ он поручает специализированной организации - заказчику, что предусмотрено п. 3 ст. 4 Закона N 39-ФЗ и не противоречит ст. 4 Закона N 214-ФЗ, где говорится о том, что застройщик строит дом самостоятельно либо с привлечением сторонних организаций.

Итак, под заказчиком понимается юридическое лицо, осуществляющее по поручению инвестора (или застройщика) организацию работ на строительной площадке, контроль за качеством строительно-монтажных работ, их приемку от подрядчика и передачу построенного объекта инвестору (застройщику).

9. Подрядчик

Выполнение строительно-монтажных работ производит строительная организация, которая согласно п. 4 ст. 4 Закона N 39-ФЗ именуется подрядчиком. Подрядчики обязаны иметь лицензию на осуществление ими тех видов деятельности, которые подлежат лицензированию в соответствии с законодательством.

10. Совмещение нескольких функций одним лицом

В соответствии с п. 6 ст. 4 Закона N 39-ФЗ субъект инвестиционной деятельности вправе совмещать функции двух и более субъектов.

Инвестор может одновременно быть и пользователем, и подрядчиком; заказчик может выполнять функции подрядчика и т.д.

В жилищном строительстве застройщик может также исполнять функции других участников строительного процесса - заказчика и подрядчика.

С.А.Верещагин

Информцентр XXI века

Подписано в печать

09.09.2005

     
   ——————————————————————————————————————————————————————————————————
————————————————————
——