"Новая бухгалтерия", 2005, N 9

ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НЕПРИМЕНЕНИЕ ККТ

Обязанность применять ККТ при наличных расчетах установлена законом, а ответственность за ее неприменение - КоАП РФ. Из этой статьи вы узнаете, кто может быть привлечен к ответственности, за что, как это оформляется и может ли суд назначить штраф меньше установленного минимального размера.

В соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон о ККТ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр контрольно-кассовой техники, применяется в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями.

Наказание за неприменение ККТ установлено в ст. 14.5 КоАП РФ.

Сразу же следует отметить, что в судебной практике неоднократно возникали вопросы о возможности назначения административного штрафа ниже установленных минимальных размеров. Более того, вопрос о конституционности норм КоАП РФ, фактически запрещающих это, неоднократно был предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ.

Высшая судебная инстанция заняла следующую позицию.

Нормы КоАП РФ не препятствуют избирать в отношении правонарушителя меру наказания с учетом характера правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины и других смягчающих или отягчающих ответственность обстоятельств. Кроме того, руководствуясь положениями ст. 2.9 КоАП РФ, управомоченный орган вправе при малозначительности совершенного административного правонарушения освободить лицо от административной ответственности и ограничиться устным замечанием (см. Определения Конституционного Суда РФ от 09.04.2003 N 116-О, от 05.11.2003 N 348-О и N 349-О).

Таким образом, Конституционный Суд РФ фактически признал, что в настоящий момент нижняя граница административного штрафа за неприменение ККМ не может быть меньше соответствующей планки, установленной в ст. 14.5 КоАП РФ. Однако суд, признав малозначительность деяния, может освободить нарушителя от наказания.

На практике это порождало при рассмотрении дел в федеральных арбитражных судах (ФАС) различных округов прямо противоположные подходы.

Так, ФАС Уральского округа, рассмотрев дело о привлечении к ответственности за продажу товара по цене 8 руб. без применения ККТ счел данное нарушение малозначительным и освободил нарушителя от штрафа (см. Постановления ФАС Уральского округа от 23.03.2005 N Ф09-936/05АК, Волго-Вятского округа от 28.03.2005 N А43-29050/2004-26-646).

А вот ФАС Северо-Западного округа в аналогичной ситуации так не поступил (см. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 28.03.2005 N А56-20190/04).

Точку в этих разногласиях поставил Президиум ВАС РФ, который в Постановлении от 17.05.2005 N 391/05 указал, что незначительность суммы, на которую не выбит кассовый чек, не свидетельствует о малозначительности совершенного правонарушения.

При применении ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ за неприменение ККМ неизбежно возникают два вопроса: кто и за что может быть привлечен к ответственности?

Рассмотрим эти вопросы по порядку.

Кто привлекается к ответственности?

Долгое время спорным оставался вопрос о том, кого именно следует привлекать к ответственности за неприменение ККМ - работника, непосредственно совершившего это правонарушение, либо организацию (предпринимателя), от лица которой действовал работник.

Суды различных округов по-разному отвечали на этот вопрос.

Так, например, ФАС Восточно-Сибирского округа указывал, что при неприменении ККМ работником виновата организация, поскольку она не осуществляла контроль за исполнением работником должностных обязанностей по применению ККМ (см. Постановление от 11.03.2004 N А78-5513/03-С2-9/368-Ф02-709/04-С1).

Аналогичную позицию высказывал и ФАС Северо-Кавказского округа в Постановлении от 25.05.2004 N Ф08-2160/2004-838А.

Противоположной позиции придерживались ФАС Дальневосточного округа (Постановление от 25.05.2004 N Ф03-А73/04-2/983) и Московского округа (Постановление от 11.05.2004 N КА-А41/3194-04).

Определенность в этот вопрос внес Президиум ВАС РФ, который указал, что неисполнение юридическим лицом требований законодательства о ККМ при осуществлении наличных денежных расчетов вследствие ненадлежащего исполнения трудовых обязанностей его работником не является обстоятельством, освобождающим само юридическое лицо от ответственности за административное правонарушение (см., например, Постановления Президиума ВАС РФ от 03.08.2004 N 5960/04, N 6902/04 и N 5940/04, от 23.11.2004 N 8688/04). При этом привлечение к ответственности других должностных сотрудников организации вследствие неприменения ККТ кассиром организации может быть оспорено в суде, причем успешно (см. Постановление Верховного Суда РФ от 24.02.2005 N 50-ад04-1).

Таким образом, к ответственности за неприменение ККМ в настоящий момент могут быть привлечены как непосредственно продавцы, так и их работодатели (организации и предприниматели). При этом привлечение к ответственности работника не исключает привлечение к ответственности работодателя (см. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 22.03.2005 N А21-8758/04-С1), что, на наш взгляд, в принципе не противоречит КоАП РФ.

Аналогичная позиция высказана и в Письме МНС России от 17.05.2004 N 33-011/336).

За что привлекать к ответственности можно

Ответ на вопрос о том, что следует понимать под неприменением контрольно-кассовых машин, о котором говорится в ст. 14.5 КоАП РФ, содержится в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 31.07.2003 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 КоАП РФ, за неприменение контрольно-кассовых машин" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 16).

1. Фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата (в том числе по причине его отсутствия).

Обратим внимание, что в тех случаях, когда организация или индивидуальный предприниматель использует иные виды контрольно-кассовой техники (электронно-вычислительные машины, в том числе персональные, а также программно-технические комплексы), о неиспользовании ККМ и, следовательно, о привлечении к ответственности речь вести нельзя (п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ N 16).

Кроме того, в тех случаях, когда организация (предприниматель) в разрешенных Законом о ККТ случаях использует бланки строгой отчетности, ответственность по ст. 14.5 КоАП РФ не возникает (п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ N 16, а также Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 11.01.2005 N Ф04-9428/2004(7832-А27-32), Северо-Западного округа от 19.11.2004 N А26-5026/04-22, Волго-Вятского округа от 19.07.2004 N А31-1439/7).

В свою очередь неприменение бланков строгой отчетности (см. Письмо МНС России от 14.08.2002 N АС-6-06/1243@), а равно применение бланков строгой отчетности неправильной формы (см. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 13.08.2004 N А44-2566/04-С13-А) влечет применение ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ.

2. Использование контрольно-кассовой машины, не зарегистрированной в налоговых органах (см. также Письмо МНС России от 14.08.2002 N АС-6-06/1243@).

3. Использование контрольно-кассовой машины, не включенной в Государственный реестр контрольно-кассовой техники.

При исключении из Государственного реестра ранее применявшихся моделей их дальнейшая эксплуатация осуществляется до истечения нормативного срока их амортизации (п. 5 ст. 3 Закон о ККТ).

Продолжительность срока амортизации ККМ определяется на основании Постановления Правительства РФ от 01.01.2002 N 1 и составляет не более семи лет с момента ее ввода в эксплуатацию (см. Письмо ФНС России от 01.03.2005 N 22-3-11/276). Если из реестра исключена неамортизируемая ККМ, то дальнейшее ее использование невозможно (см. Письмо Минфина России от 17.03.2005 N 03-01-20/1-40). Аналогичный вывод о невозможности дальнейшего использования ККМ, по мнению Минфина, применим и к налогоплательщикам, применяющим специальные режимы налогообложения.

4. Использование контрольно-кассовой машины без фискальной (контрольной) памяти.

5. Использование контрольно-кассовой машины с фискальной памятью в нефискальном режиме (см. также Письмо МНС России от 14.08.2002 N АС-6-06/1243@).

6. Использование контрольно-кассовой машины с вышедшим из строя блоком фискальной памяти (см. также Письмо МНС России от 14.08.2002 N АС-6-06/1243@).

7. Использование контрольно-кассовой машины, у которой пломба отсутствует либо имеет повреждение, свидетельствующее о возможности доступа к фискальной памяти.

При этом если оттиск пломбы частично стерт, но пломба не нарушена и поэтому возможность проникновения к фискальным данным кассового аппарата отсутствует, то основания для привлечения к ответственности отсутствуют (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 23.03.2005 N А17-194А/5-2004).

Обратим внимание, что наличие объективных причин отсутствия пломбы не является основанием для освобождения от ответственности. Так, ФАС Московского округа рассматривал ситуацию, когда пломба была стерта при помывке контрольно-кассовой машины. В этой ситуации суд счел обоснованным привлечение продавца к ответственности (Постановление ФАС Московского округа от 30.08.2004 N КА-А41/7162-04).

На необходимости уплаты штрафа в случае отсутствия пломбы ЦТО настаивают также налоговые органы (см. Письма МНС России от 16.09.2004 N 33-0-11/584@, Управления МНС России по г. Москве от 02.03.2004 N 11-24/13222).

8. Пробитие контрольно-кассовой машиной чека с указанием суммы менее уплаченной покупателем (клиентом).

Аналогичный подход изложен в Письме Управления МНС России по г. Москве от 26.10.2004 N 11-24/68981).

За что привлекать к ответственности нельзя

Несмотря на вышеприведенный обширный перечень случаев, которые могут быть расценены как неприменение ККМ, судебной практикой определены и иные случаи, когда о неприменении ККМ и, следовательно, о возникновении оснований для привлечения к ответственности речь не ведется.

К их числу можно отнести следующие случаи.

1. Применение ККМ без средств визуального контроля "Государственный реестр" и "Сервисное обслуживание".

Некоторое время этот вопрос оставался спорным.

Так, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа указывал, что применением ККМ без средств визуального контроля не является неприменение ККМ, и поэтому привлечение к административной ответственности является незаконным (см. Постановление от 28.04.2003 N А33-20182/02-С6-Ф02-1086/03-С1). Такую же позицию высказывал ФАС Московского округа в Постановлении от 14.01.2004 N КА-А40/10990-03.

В свою очередь ФАС Северо-Западного округа занял противоположную позицию. В Постановлении от 15.04.2003 N А56-30414/02 он указал, что применение ККМ без средств визуального контроля означает осуществление расчетов без применения ККМ и влечет административную ответственность.

Напомним, что налоговые органы придерживались второй позиции (см. Письма МНС России от 14.08.2002 N АС-6-06/1243@, Управления МНС России по г. Москве от 02.07.2004 N 11-24/43832).

Точку в этом споре поставил Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ. В Постановлении от 30.03.2004 N 14447/03 он указал, что отсутствие средства визуального контроля не отнесено к обстоятельствам, свидетельствующим о неприменении контрольно-кассовой машины. Поэтому использование контрольно-кассовой машины, у которой отсутствует средство визуального контроля (голограмма), само по себе не является основанием для привлечения предпринимателя к ответственности за неприменение ККМ по ст. 14.5 КоАП РФ.

Для привлечения к ответственности налоговому органу необходимо доказать, что договор на сервисное обслуживание заключен не был, фискальная память машины была изменена.

2. Выдача чека с неправильно указанным временем покупки.

Так, ФАС Волго-Вятского округа в Постановлении от 19.05.2004 N А31-638/7 указал, что случаи, которые можно трактовать как неприменение ККТ, четко определены в Постановлении Пленума ВАС РФ N 16. Неправильное время на пробитом чеке там не упомянуто, поэтому и оштрафовать за это нельзя.

Это подтвердили также Постановления ФАС Поволжского округа от 24.06.2004 N А12-8869/04-С37, Восточно-Сибирского округа от 11.03.2004 N А19-17834/03-36-Ф02-680/04-С1, от 06.04.2004 N А78-5144/03-С2-9/343-Ф02-1041/04-С1.

В частности, ФАС Восточно-Сибирского округа в Постановлении N А19-17834/03-36-Ф02-680/04-С1 указал, что нормы КоАП РФ и рекомендации Постановления Пленума ВАС РФ N 16 не предусматривают административную ответственность за применение ККТ с выдачей чека, который содержит недостоверные реквизиты. Поэтому кассовый аппарат, печатающий чек с указанным на нем неверным временем, не может считаться неисправным.

Аналогичная позиция высказана и в Письме Управления ФНС России по г. Москве от 10.12.2004 N 11-24/80546.

3. Неверно пробитая в кассовом чеке сумма, если это не влечет занижения суммы выручки.

Так, ФАС Восточно-Сибирского округа в Постановлении от 12.11.2003 N А19-14880/02-36-26-Ф02-3902/03-С1 рассмотрел ситуацию, когда продавец, пробивая кассовый чек, существенно завысил полученную сумму (вместо 183 руб. 80 коп. указал 18 380 руб.). Суд посчитал, что неверное указание в пробитом чеке суммы в данном случае не образует состава нарушения, поскольку не влечет занижения суммы выручки для сокрытия от налогообложения.

4. Выдача контрольно-кассового чека с ошибочной датой.

ФАС Уральского округа счел, что поскольку этот случай не указан в Постановлении Пленума ВАС РФ N 16, выдача контрольно-кассового чека с ошибочной датой не может быть квалифицирована как неприменение ККМ (см. Постановления ФАС Уральского округа от 26.02.2004 N Ф09-527/04-АК, Московского округа от 11.11.2004 N КА-А40/8978-04).

5. Отсутствие на кассовом чеке ИНН.

ФАС Поволжского округа в Постановлении от 09.01.2001 N А72-3489/00-Р71 указал, что отсутствие на чеках ИНН - это признак неисправности ККТ, а не ее неприменения. Соответственно основания для привлечения к ответственности отпадают.

6. Использование неисправной ККМ.

ФАС Волго-Вятского округа в Постановлении от 13.05.2004 N А17-244/5-А указал, что применение неисправной контрольно-кассовой машины не приравнивается к ее неприменению. Выдача чека с нечетко содержащейся в нем информацией не образует состав правонарушения по ст. 14.5 КоАП РФ.

Аналогичную позицию высказал ФАС Московского округа в Постановлении от 14.02.2005 N КА-А40/211-05.

Противоположную позицию занял ФАС Северо-Кавказского округа в Постановлении от 22.07.2004 N Ф08-3228/04-1259А. Судьи указали, что контрольно-кассовая машина, не полностью печатающая на чеке обязательные реквизиты, считается неисправной: использование такой ККМ является основанием для привлечения правонарушителя к ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ.

Налоговые органы также настаивают на необходимости уплаты штрафа по ст. 14.5 КоАП РФ при применении неисправной ККМ (Письмо МНС России от 14.08.2002 N АС-6-06/1243@).

7. Факт отсутствия у организации (индивидуального предпринимателя) договора на техническое обслуживание и ремонт ККМ на текущий год.

Сам по себе этот факт не является надлежащим доказательством наличия события правонарушения в виде неприменения ККМ (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 12.01.2005 N Ф08-6409/05-2449А).

Порядок привлечения к ответственности

за неприменение ККТ

Сразу же необходимо обратить внимание, что при рассмотрении дел об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности нельзя забывать, что назначение административного наказания за продажу товаров (выполнение работ, оказание услуг) без применения контрольно-кассовой машины не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения соответствующего правонарушения (ст. 4.5 КоАП РФ, п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ N 16).

В соответствии с пп. 1 п. 2 ст. 23.3 и ст. 23.5 КоАП РФ рассматривать дела по ст. 14.5 КоАП РФ за неприменение ККМ правомочны как органы внутренних дел (начальники территориальных управлений (отделов) внутренних дел и приравненных к ним органов внутренних дел, их заместители, начальники территориальных отделов (отделений) милиции, их заместители), так и налоговые органы.

Перечень должностных лиц налоговых органов РФ, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, утвержден Приказом МНС России от 17.10.2003 N БГ-3-06/547.

Административное производство по делу о административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.5 КоАП РФ, условно можно разделить на следующие две стадии.

1. Составление протокола

об административном правонарушении

Полномочиями по его составлению обладают соответствующие должностные лица органов внутренних дел и налоговых органов (п. п. 1, 2 ст. 28.3 КоАП РФ).

Протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения.

Исключение из этого правила возможно, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении. В этом случае протокол составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения (п. 2 ст. 28.5 КоАП РФ).

Вместе с тем, как указано в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 09.12.2003 N 10964/03, само по себе нарушение срока составления протокола об административных правонарушениях не является основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, если этим протоколом подтверждается факт правонарушения и он составлен в пределах двухмесячного срока давности, установленного ст. 4.5 КоАП РФ (см. также Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 28.03.2005 N А79-10006/2004-СК1-9345, Восточно-Сибирского округа от 28.03.2005 N А58-4413/04-Ф02-1075/05-С1, Московского округа от 18.03.2005 N КА-А41/1553-05, Северо-Западного округа от 14.03.2005 N А21-4609/04-С1).

Отдельно обратим внимание, что в ст. 28.7 КоАП РФ предусмотрено: для определенной категории дел возможно проведение административного расследования.

Однако данная возможность применительно к нарушениям в области предпринимательской деятельности (гл. 14 КоАП РФ), посягающим на установленный порядок общественных отношений в сфере торговли и финансов, правила государственной разрешительной системы (см. п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ N 16), не предусмотрена.

Поэтому если организации (предпринимателю) вменяется совершение правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ, то проведение административного расследования в данном случае невозможно.

Аналогичное мнение высказал ФАС Северо-Западного округа в Постановлении от 25.11.2003 N А56-18090/03.

Требования к содержанию протокола об административном правонарушении приведены в п. 2 ст. 28.2 КоАП РФ.

При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ, о чем делается запись в протоколе.

При этом указанным лицам должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении, в отношении которого они вправе представить объяснения и замечания по его содержанию, которые прилагаются к протоколу.

Отсутствие представителя организации в момент проведения проверки составления протокола об административном правонарушении может послужить основанием для отказа в привлечении организации к ответственности (см. Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 17.05.2005 N А33-26092/04-С6-Ф02-2068/05-С1).

Обратим внимание, что главный бухгалтер при отсутствии у него доверенности не является законным представителем юридического лица, и поэтому наличие только его подписи на протоколе об административном правонарушении влечет отмену взыскания штрафных санкций (см. Постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 27.12.2004 N Ф08-6151/04-2358А, Волго-Вятского округа от 31.03.2005 N А79-9338/2004-СК1-8656).

Протокол подписывается должностным лицом, его составившим. Отсутствие такой подписи также может послужить основанием для отмены постановления о привлечении к административной ответственности (см. Постановление ФАС Московского округа от 21.02.2005 N КА-А40/578-05).

Протокол об административном правонарушении подписывается физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении (при этом им должна быть вручена копия протокола об административном правонарушении).

Обратим внимание, что отказ от подписи является неоптимальной формой поведения. Так, ФАС Северо-Кавказского округа в Постановлении от 18.01.2005 N Ф08-6536/05-2483А указал, что отказ законного представителя лица, привлекаемого к ответственности, подписать протокол не лишает данный документ доказательной силы.

В этом случае достаточно, чтобы в протоколе была заверенная подписями двух налоговых инспекторов, проводивших проверку, отметка о том, что представитель организации (предприниматель) отказался от подписания протокола.

Более грамотно в этой ситуации было бы подписать протокол, подробно изложив в нем мотивы своего несогласия с позицией проверяющих.

Так, в Постановлении ФАС Московского округа от 24.02.2005 N КА-А40/656-05 судьи установили, что акт и протокол об административном правонарушении содержат в себе противоречивые сведения об обстоятельствах проверки, изложенные лицом, проводившим проверку, и представителем организации. В связи с этим суд пришел к правильному выводу о наличии неустранимых сомнений в виновности, которые толкуются в пользу лица, привлекаемого к административной ответственности.

2. Рассмотрение дела

об административном правонарушении

Протокол в течение суток с момента его составления направляется органу, должностному лицу, уполномоченным рассматривать это дело. По поступившему протоколу дело рассматривается в 15-дневный срок со дня его получения органом, должностным лицом, правомочными рассматривать дело.

При этом в порядке подготовки к рассмотрению дела уполномоченный орган должен уведомить лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, о дате рассмотрения дела.

Неуведомление лица, а равно рассмотрение дела в отсутствие неуведомленного лица служат основанием для отмены постановления о привлечении к ответственности (см. Постановления ФАС Северо-Западного округа от 04.04.2005 N А13-16666/04-23АП, Волго-Вятского округа от 21.02.2005 N А82-7940/2004-31, Центрального округа от 07.02.2005 N А54-3643А/04-С21).

При рассмотрении дела коллегиальным органом составляется протокол о рассмотрении дела об административном правонарушении. Требования к этому протоколу приведены в п. 2 ст. 29.8 КоАП РФ.

По результатам рассмотрения дела выносится постановление по делу об административном правонарушении. При этом административный орган выносит одно из следующих решений (п. 1 ст. 29.9 КоАП РФ):

- о назначении административного наказания;

- о прекращении производства по делу об административном правонарушении.

Обратим внимание, что на практике имеют место случаи, когда протокол об административном правонарушении и постановление о привлечении к административной ответственности составляются в один день.

Рассматривая эту ситуацию, ФАС Московского округа вынес два противоречивых решения:

- в Постановлении от 17.01.2005 N КА-А41/12693-04 указано, что протокол и постановление вынесены с соблюдением требований КоАП РФ, который не предусматривает необходимость разнесения во времени составления протокола и рассмотрения административного дела;

- в Постановлении от 14.03.2005 N КА-А40/1379-05 сделан вывод, что постановление о привлечении к административной ответственности является незаконным и подлежит отмене, если оно было вынесено сразу же после рассмотрения материалов дела об административном правонарушении, так как в этом случае привлекаемое к административной ответственности лицо было лишено предоставленных законом гарантий защиты.

Требования к постановлению по делу об административном правонарушении приведены в ст. 29.10 КоАП РФ. Указанное постановление подписывается председательствующим в заседании коллегиального органа или должностным лицом, вынесшим постановление.

Постановление по делу об административном правонарушении объявляется немедленно по окончании рассмотрения дела.

Копия постановления по делу об административном правонарушении вручается под расписку физическому лицу, или законному представителю физического лица, или законному представителю юридического лица, в отношении которых оно вынесено, а также потерпевшему по его просьбе либо высылается указанным лицам в течение трех дней со дня вынесения указанного постановления (ст. 29.11 КоАП РФ).

А.Шершнев

АКДИ "Экономика и жизнь"

Подписано в печать

18.08.2005

     
   ——————————————————————————————————————————————————————————————————
————————————————————
——