"Бизнес-адвокат", 2005, N 14

ДОХОДЫ ОТ СДЕЛОК РЕПО

В предыдущих номерах мы неоднократно обращались к правовой природе различных видов финансовых деривативов, в частности затрагивали вопросы юридической квалификации сделок РЕПО. Сегодня мы хотим обратиться к некоторым вопросам налогообложения дохода, полученного от использования этого производного финансового инструмента.

12 мая 2005 г. Государственной Думой РФ был принят Федеральный закон N 58-ФЗ "О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах", которым был изменен порядок определения налоговой базы по операциям РЕПО с ценными бумагами. В связи с этим представляется интересным остановиться на некоторых моментах налогообложения данного вида сделок.

Так, в прежней редакции ст. 282 НК РФ под операциями РЕПО понимались сделки по продаже (покупке) эмиссионных ценных бумаг (1-я часть РЕПО) с обязательной последующей обратной покупкой (продажей) ценных бумаг того же выпуска в том же количестве (2-я часть РЕПО) через определенный договором срок по цене, установленной этим договором при заключении первой части такой сделки.

Из этого можно сделать вывод, что сделки по продаже с последующей покупкой неэмиссионных ценных бумаг (например, векселей) не могут быть квалифицированы как сделки РЕПО, поэтому налогообложение таких сделок производится в общеустановленном (ст. 280 НК РФ) порядке.

Кроме того, не являются операциями РЕПО типичные сделки, в которых участвуют либо векселя, либо ценные бумаги иностранных эмитентов. В первом случае вексель не является эмиссионной ценной бумагой в соответствии с Федеральным законом от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (в ред. от 7 марта 2005 г.). Во втором случае достаточно часто законодательством иностранных государств ряд ценных бумаг не признаются эмиссионными. Вместо этого ценные бумаги (например, депозитарные расписки) признаются производными ценными бумагами, на которые не распространяется законодательство об эмиссионных ценных бумагах, но которые тем не менее участвуют в биржевой торговле.

Иногда договор называется "договором о РЕПО", но расчеты по поводу передачи ценных бумаг и денежных средств осуществляются по нему между двумя и более контрагентами, один из которых продает ценные бумаги второй стороне, а выкупает их на свое имя не у второй, а у третьей стороны. В этом случае также нельзя применять правила о сделках РЕПО к налогообложению подобных операций.

Кроме того, операцией РЕПО могут считаться сделки по продаже (покупке) эмиссионных ценных бумаг в случае, если в договоре на продажу (покупку) таких бумаг по 1-й части РЕПО оговорена обязанность сторон по проведению обратных сделок (2-й части РЕПО).

Если по 1-й части РЕПО приобретены ценные бумаги с правом перепродажи в течение времени владения до даты расчетов по 2-й части РЕПО, то налогообложение операций реализации приобретенных по 1-й части РЕПО ценных бумаг в указанный период осуществляется независимо от налогообложения операций по сделкам РЕПО, то есть согласно ст. ст. 280, 281, 301 - 305 НК РФ.

В новой редакции НК РФ приведена более детализированная и четкая, но, по сути, аналогичная прежней дефиниция операции РЕПО. Под ней понимаются две заключаемые одновременно взаимосвязанные сделки по реализации и последующему приобретению эмиссионных ценных бумаг того же выпуска в том же количестве, осуществляемые по ценам, установленным договором сторон.

При этом в определенных случаях при соблюдении условия о неизменности ставки по операции РЕПО, установленной договором, количество ценных бумаг и цена их реализации могут быть изменены до даты исполнения 2-й части РЕПО. Операции РЕПО могут проводиться как непосредственно между сторонами операции РЕПО, так и через организатора торговли. Сделки по реализации ценных бумаг признаются взаимосвязанными, если продавец ценных бумаг (далее - продавец) по первой сделке является покупателем ценных бумаг (далее - покупатель) по второй сделке, а покупатель по первой сделке является продавцом по второй сделке.

Достаточно полезным представляется разъяснение законодателя о разграничении сделок, являющихся 1-й и 2-й частью сделки РЕПО. Так, первая по времени исполнения сделка признается 1-й частью РЕПО, а вторая сделка - 2-й частью РЕПО, при этом обязательства участников по 2-й части РЕПО возникают при условии исполнения 1-й части РЕПО.

Также надо заметить, что продлен срок, на который можно заключать такие финансовые деривативные сделки, с 6 месяцев до 1 года. Однако исключена возможность пролонгации сделки, тогда как в предыдущей редакции существовала возможность продления на срок, не превышающий количество дней от даты исполнения сделки по условиям ее заключения до конца отчетного периода. Такое изменение представляется вполне обоснованным и достаточно целесообразным, т.к. срок в 1 год является среднестатистическим при заключении сделок РЕПО.

В связи с тем что не каждый договор, в названии которого есть слово "РЕПО", автоматически признается налоговым РЕПО, возникает вопрос: в каком порядке производится корректировка налоговой базы по налогу на прибыль в части пени, если совершаемая операция не подпадает под определение операций РЕПО?

В таких случаях организация-продавец по 1-й части РЕПО определяла доход (расход) от реализации ценных бумаг в части ценных бумаг, не выкупленных по 2-й части РЕПО, на дату исполнения 1-й части РЕПО в порядке и на условиях, которые предусмотрены ст. 280 НК РФ. Причем указанный расчет налоговой базы согласно п. 6 ст. 282 НК РФ производился путем корректировки цены реализации ценной бумаги по 1-й части РЕПО. При этом цена реализации указанных ценных бумаг принимается для целей налогообложения с учетом положений п. п. 5 и 6 ст. 280 на дату реализации таких ценных бумаг.

Теперь датами исполнения 1-й и 2-й частей РЕПО считаются предусмотренные договором даты исполнения участниками операции РЕПО своих обязательств по 1-й и 2-й частям РЕПО соответственно. При этом применяется фактическая цена реализации (приобретения) ценной бумаги как по 1-й, так и по 2-й части РЕПО, независимо от рыночной (расчетной) стоимости таких ценных бумаг. Цены реализации (приобретения) по обеим частям РЕПО исчисляются с учетом накопленного процентного (купонного) дохода на дату исполнения каждой части РЕПО.

В случаях, если на дату исполнения 2-й части РЕПО обязательство по обратному приобретению (реализации) ценных бумаг полностью или частично не прекращено, но при этом осуществлена процедура урегулирования взаимных требований, датой признания доходов (расходов) по операции РЕПО является дата исполнения (прекращения) обязательств участников по 2-й части РЕПО. В иных случаях неисполнения 2-й части РЕПО участники операции учитывают расходы по приобретению (доходы от реализации) ценных бумаг по 1-й части РЕПО с учетом положений, установленных ст. 280 НК РФ.

При этом установлено, что при проведении операции РЕПО не меняется цена приобретения ценных бумаг и размер накопленного процентного (купонного) дохода на дату исполнения 1-й части РЕПО в целях налогообложения доходов от последующей их реализации после приобретения ценных бумаг по 2-й части РЕПО. При реализации ценных бумаг по 1-й и по 2-й частям РЕПО финансовый результат для целей налогообложения не определяется.

Статьей 75 НК РФ предусмотрено начисление пени в случае уплаты причитающихся сумм налога на прибыль в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. А указанная уплата налога на прибыль в более поздние сроки здесь налицо: ведь если бы указанная сделка первоначально не была переквалифицирована из обычной сделки купли-продажи (т.е. реализации ценных бумаг - по ст. 280 НК РФ) в сделку РЕПО, то налоговая база, скорее всего, была бы больше.

Налогоплательщикам целесообразно как можно более активно снижать заинтересованность второй стороны РЕПО в невозврате ценных бумаг по сделке. Это можно сделать, например, путем включения в договор условия о выплате в случае нарушения первоначальных условий о РЕПО дополнительных штрафов, равных по суммам выплачиваемым первой стороной РЕПО налоговым пеням.

Кроме того, по операции РЕПО выплаты, осуществляемые эмитентом по ценным бумагам в период между датами исполнения 1-й и 2-й части РЕПО, могут приниматься в уменьшение суммы денежных средств, подлежащих уплате продавцом по 1-й части РЕПО при последующем приобретении ценных бумаг по 2-й части РЕПО, либо перечисляться покупателем по 1-й части РЕПО продавцу по 1-й части РЕПО в соответствии с договором. При этом такие выплаты не признаются доходами покупателя по 1-й части РЕПО и включаются в доходы продавца по 1-й части РЕПО.

Процентный (купонный) доход учитывается при расчете налоговой базы продавца по 1-й части РЕПО в порядке, установленном ст. ст. 271, 273 и 328 НК РФ, и не учитывается при определении налоговой базы по процентному (купонному) доходу по ценным бумагам, являющимся объектом операции РЕПО, у покупателя по 1-й части РЕПО.

Кроме того, теперь налогообложение доходов по операциям РЕПО осуществляется по налоговым ставкам, установленным ст. 284 НК РФ. При этом указанные налоговые ставки применяются в зависимости от вида ценных бумаг (долгового обязательства).

В новой редакции ст. 282 НК РФ также отмечено, что для продавца по 1-й части РЕПО разница между ценой приобретения по 2-й части РЕПО и ценой реализации по 1-й части РЕПО признается:

1) расходами по выплате процентов по привлеченным средствам, которые включаются в состав расходов в порядке, предусмотренном ст. ст. 265, 269 и 272 НК РФ, - если такая разница положительная;

2) доходами в виде процентов по займу, предоставленному ценными бумагами, которые включаются в состав доходов в соответствии со ст. ст. 250 и 271 НК РФ (для банков - в соответствии со ст. 290 НК РФ), если такая разница отрицательная.

Для покупателя по 1-й части РЕПО разница между ценой реализации по 2-й части РЕПО и ценой приобретения по 1-й части РЕПО признается:

1) доходами в виде процентов по размещенным средствам, которые включаются в состав доходов в соответствии со ст. ст. 250 и 271 НК РФ (для банков - в соответствии со ст. 290 НК РФ), если такая разница положительная;

2) расходами в виде процентов по займу, полученному ценными бумагами, которые включаются в состав расходов в соответствии со ст. ст. 265, 269 и 272 НК РФ, если такая разница отрицательная.

Кроме того, в случае неисполнения 2-й части РЕПО и при исполнении установленной в договоре процедуры урегулирования взаимных требований, отвечающей требованиям, установленным настоящим пунктом, налоговая база по операции РЕПО определяется в следующем порядке:

- продавец по 1-й части РЕПО признает в целях налогообложения исполнение 2-й части РЕПО и одновременно реализацию ценных бумаг, не выкупленных по 2-й части РЕПО, по рыночной цене ценной бумаги, являющейся объектом операции РЕПО, а при отсутствии рыночной цены - по расчетной цене ценной бумаги, определяемой в соответствии с п. 5 или п. 6 ст. 280 НК РФ;

- покупатель по 1-й части РЕПО признает в целях налогообложения исполнение 2-й части РЕПО и одновременно приобретение ценных бумаг, не проданных по 2-й части РЕПО, по рыночной цене ценной бумаги, являющейся объектом операции РЕПО, а при отсутствии рыночной цены - по расчетной цене ценной бумаги, которые определяются в соответствии с п. 5 или п. 6 ст. 280 НК РФ.

Процедура урегулирования взаимных требований при ненадлежащем исполнении 2-й части РЕПО должна предусматривать обязанность сторон осуществить завершение взаиморасчетов по договору в течение 30 дней с даты исполнения 2-й части РЕПО. При этом указанная процедура может предусматривать право покупателя (продавца) по 1-й части РЕПО осуществить реализацию (приобретение) в течение указанного срока ценных бумаг, не поставленных по 2-й части РЕПО, с зачетом фактической выручки от реализации (фактических расходов на приобретение) с неисполненными денежными обязательствами по операции РЕПО и (или) предусматривать право покупателя (продавца) по 1-й части РЕПО отказаться от поставки (принятия) ценных бумаг, не поставленных по 2-й части РЕПО, с зачетом их рыночной стоимости с неисполненными денежными обязательствами по операции РЕПО.

Также установлено, что в случае, если в период между датами исполнения 1-й и 2-й частей РЕПО эмитентом осуществлена купонная выплата (частичное погашение номинальной стоимости ценных бумаг), такие выплаты, если это предусмотрено договором, изменяют цену реализации (приобретения) по 2-й части РЕПО, используемую при расчете доходов (расходов).

В случае если договором не предусмотрен учет купонных выплат (частичного погашения номинальной стоимости ценных бумаг) при расчете цены реализации (приобретения) по 2-й части РЕПО, такие выплаты не влияют на сумму доходов (расходов).

Интересно также заметить, что в случае если договором в период между датами исполнения 1-й и 2-й частей РЕПО предусмотрены расчеты (перечисление денежных средств и (или) передача ценных бумаг) между участниками операции РЕПО в зависимости от установленных условиями договора критериев изменения рыночных цен на ценные бумаги, являющиеся объектом операции РЕПО, такие выплаты, если это предусмотрено договором, изменяют цену реализации (приобретения) по 2-й части РЕПО, используемую при расчете доходов (расходов).

Новая редакция ст. 282 НК РФ исключает из оснований для корректировки сумм доходов (расходов) в виде процентов по размещенным (привлеченным) средствам по операции РЕПО получение (передачу) денежных средств и ценных бумаг участниками операции РЕПО в зависимости от установленных условиями договора критериев изменения рыночных цен.

Также изменения затрагивают порядок открытия и закрытия позиции по рассматриваемым операциям. Так, под "открытием короткой позиции по ценной бумаге", являющейся объектом операции РЕПО и находящейся у покупателя по 1-й части РЕПО, понимается отчуждение им указанной ценной бумаги, за исключением реализации ценной бумаги по 1-й части РЕПО или реализации ценной бумаги по 2-й части РЕПО в рамках одной операции РЕПО.

Открытие короткой позиции по ценной бумаге осуществляется при условии отсутствия ценных бумаг того же выпуска в собственности у покупателя по 1-й части РЕПО, реализация или иное выбытие которых не приведут к открытию указанной короткой позиции.

В свою очередь, под "закрытием короткой позиции по ценной бумаге" понимается исполнение 2-й части операции РЕПО покупателем по 1-й части РЕПО за счет:

- полученных по другой сделке РЕПО ценных бумаг того же выпуска, по которому открыта короткая позиция;

- приобретения ценных бумаг того же выпуска, по которому открыта короткая позиция, за исключением приобретения ценных бумаг по операции РЕПО и исполнения обязательств по покупке ценных бумаг продавцом по 2-й части РЕПО.

Закрытие короткой позиции по ценной бумаге осуществляется до момента приобретения ценных бумаг того же выпуска в портфель ценных бумаг покупателя по 1-й части РЕПО, последующее (немедленное) отчуждение которых не приведет к открытию короткой позиции.

Последовательность закрытия коротких позиций по ценным бумагам одного выпуска определяется налогоплательщиком самостоятельно в соответствии с принятой учетной политикой в целях налогообложения одним из следующих методов:

1) в первую очередь осуществляется закрытие короткой позиции, которая была открыта первой (ФИФО);

2) в первую очередь осуществляется закрытие короткой позиции, которая была открыта последней (ЛИФО);

3) выбор очередности закрытия короткой позиции осуществляется налогоплательщиком по стоимости ценных бумаг по конкретной открытой короткой позиции (по стоимости единицы).

Закрытие короткой позиции по ценным бумагам по основанию исполнения обязательств по 2-й части РЕПО, сопровождающегося открытием короткой позиции, осуществляется во внеочередном порядке в момент исполнения налогоплательщиком своих обязательств по 2-й части РЕПО.

Кроме отмеченного, внесенные в НК РФ изменения затрагивают порядок определения налоговой базы по операции, связанной с открытием короткой позиции, которая определяется в следующем порядке.

В случае открытия короткой позиции по ценным бумагам, по которым предусмотрено начисление процентного (купонного) дохода, налогоплательщик, открывающий короткую позицию, производит начисление процентного расхода, определяемого как разница между суммой накопленного процентного (купонного) дохода на дату закрытия короткой позиции (включая суммы процентного дохода, которые были выплачены эмитентом в период между датами открытия и закрытия короткой позиции) и суммой накопленного процентного (купонного) дохода на дату открытия короткой позиции. Начисление процентного (купонного) дохода осуществляется за время открытия короткой позиции с признанием сумм накопленного расхода на дату закрытия короткой позиции или на отчетную дату, если в отчетном периоде не произошло закрытия короткой позиции. В случае если налогообложение процентного (купонного) дохода осуществляется по налоговым ставкам, предусмотренным п. 4 ст. 284 НК РФ, то указанные суммы начисленного процентного (купонного) дохода относятся на уменьшение суммы процентного (купонного) дохода, облагаемой по соответствующей налоговой ставке.

Полученные доходы по операции, связанной с открытием короткой позиции, определяются в порядке, предусмотренном п. 5 или п. 6 ст. 280 НК РФ. При этом в случае открытия короткой позиции, которое сопровождается закрытием короткой позиции по ценным бумагам, доходы по новой открытой позиции определяются исходя из рыночной стоимости (а при ее отсутствии - по расчетной стоимости) ценных бумаг и накопленного процентного (купонного) дохода на дату ее открытия. Доходы по операции, связанной с открытием короткой позиции, признаются на дату закрытия короткой позиции.

Также отмечается, что расходы по операции, связанной с закрытием короткой позиции, и затраты, связанные с приобретением и реализацией соответствующих ценных бумаг, определяются в порядке, предусмотренном ст. 280 НК РФ. Однако при открытии короткой позиции, сопровождающемся закрытием короткой позиции по ценным бумагам, расходы по закрываемой позиции определяются исходя из рыночной стоимости (а при ее отсутствии - по расчетной стоимости) ценных бумаг и накопленного процентного (купонного) дохода на дату закрытия. При этом в расход не включаются суммы накопленного (купонного) дохода, ранее учтенные при формировании налоговой базы. Расходы по операции, связанной с закрытием короткой позиции, признаются на дату закрытия короткой позиции.

Таким образом, можно сделать вывод, что изменения НК РФ направлены в первую очередь на оптимизацию налогообложения доходов от операций РЕПО, а также позволят более четко определить ряд понятий и, как следствие, помогут правоприменителям однозначно квалифицировать такой источник дохода, как доход от сделки РЕПО.

Е.Иванова

Юрист компании

"КонсультантПлюс"

Подписано в печать

08.07.2005

     
   ——————————————————————————————————————————————————————————————————
————————————————————
——