"Практическая бухгалтерия", 2005, N 6

ВЕСЬ УПОР - НА АГЕНТСКИЙ ДОГОВОР

Перед заключением посреднического договора нужно решить, каким именно он будет. Как показывает практика, все чаще выбор партнеров падает на агентский договор. И это неудивительно. Ведь при необходимости с его помощью можно обойти определенные ограничения, присущие договорам поручения и комиссии.

Довольно часто организации заключают так называемые смешанные договоры. То есть такие договоры, которые содержат элементы сразу нескольких сделок, предусмотренных в Гражданском кодексе (ст. 421). Например, посредник продает чужие товары от своего имени. Вместе с тем у него есть доверенность на заключение сделок от имени поставщика. В этих случаях в обязанности посредника могут входить: хранение, перевозка и мелкий ремонт товаров. Такой договор одновременно содержит элементы договоров комиссии, поручения, хранения, подряда, перевозки и возмездного оказания услуг. Возникает вопрос: какое название дать такому договору? Лучший вариант для него - агентский.

Два в одном

Так чем же договор хорош? Безусловно, главное его преимущество в том, что он дает право выбора (ст. 1005 ГК РФ): агент может действовать и от собственного имени (как комиссионер в договоре комиссии), и от имени принципала (как поверенный в договоре поручения). А это, естественно, предоставляет возможность для маневра.

Дело в том, что договор поручения, как правило, заключают для того, чтобы поверенный представлял интересы заказчика. Например, на переговорах с другими фирмами, а также при выполнении от его имени работ или услуг. Для торговли он плохо подходит. Ведь в отличие от договора комиссии поверенный всегда действует от имени доверителя. Часто это неудобно, поскольку посреднику весьма затруднительно выписывать документы и ставить на них печати чужой фирмы. А без них покупать товары у оптовика никто не станет.

Примечание. Ведущий юрисконсульт компании "ПРАДО Аудит" Елизавета Макарова:

"Если договор носит название "агентский", инспекторам при проверке будет сложнее к нему придраться. По такому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические или иные действия (ст. 1005 ГК РФ). Формулировка "иные действия" настолько неконкретная, что позволяет практически любой договор назвать "агентским". Что, безусловно, затрудняет возможность его переквалификации контролерами".

В случае с комиссией - все наоборот. При продаже товаров комиссионер оформляет все документы - договоры поставки (купли-продажи), накладные, акты, счета-фактуры - от своего имени. Это удобно для покупателей, привыкших работать с одной фирмой, в репутации которой они уверены.

Однако бывают ситуации, когда заказчику нужны услуги сразу обоих видов. Например, фирма поручила посреднику продать в другом регионе, где их никто не знает, какие-либо товары. Может возникнуть необходимость провести рекламную кампанию. В этом случае агентский договор будет как нельзя кстати. В соответствии с ним посредник будет являться комиссионером по договору о продаже товаров и поверенным - при покупке рекламных услуг.

Внимание и только внимание!

Однако агентский договор имеет несколько особенностей, которые необходимо учитывать перед его заключением.

Во-первых, агент так же, как и комиссионер, в любом случае должен отчитаться перед заказчиком (ст. 1008 ГК РФ). А вот посредник, действующий по договору поручения, должен представить отчет, только если это прямо указано в соглашении. Это необходимо учитывать при выборе нужного вида договора и перед его подписанием.

Во-вторых, как показывает практика, компании, оптимизирующие налогообложение при помощи посредников, зачастую не включают в договор условие о вознаграждении. Учтите: безвозмездно может работать только посредник, действующий по договору поручения (п. 4 ст. 975 ГК РФ). Агентский же договор без вознаграждения суд может признать ничтожным. Поэтому при подобных схемах гораздо проще будет либо заключить договор поручения, либо предусмотреть в агентском договоре какое-либо символическое вознаграждение для посредника.

В-третьих, если агентский договор заключен на определенный срок, то он не может быть расторгнут в одностороннем порядке ни одной из сторон. Это также существенно отличает его от других посреднических договоров.

И, в-четвертых, агентский договор может ограничивать права посредника или заказчика заключать на данной территории подобные сделки с другими лицами (ст. 1007 ГК РФ). Эти обязательства также могут быть и взаимными.

"Вмененная" особенность

Существует еще один нюанс, который наверняка заинтересует торговые фирмы-посредники, работающие в регионе, где введен ЕНВД. Платить единый налог таким компаниям чаще всего более выгодно, нежели платить все обычные налоги.

Так вот, по мнению Минфина, "вмененку" не может применять посредник, если он по договору действует от имени заказчика (Письмо от 6 мая 2004 г. N 04-05-12/23). Основывают свою позицию чиновники на том, что у посредника не возникает прав и обязанностей по сделке, он является лишь простым исполнителем договора, действуя по доверенности. Применительно к агентскому договору это следует из ст. 1005 Гражданского кодекса. Значит, плательщиком ЕНВД в этом случае будет принципал.

Если же в договоре установлено, что агент выступает от своего имени, он приобретает все права и обязанности по посредническим операциям (ст. 1005 ГК РФ). При таком "раскладе" его деятельность Минфин считает розничной торговлей. Значит, в регионах, где введен ЕНВД, агент должен платить именно этот налог.

Выгода для посредника при последнем варианте очевидна. Ведь он может заключить сколь угодно много посреднических договоров, а также продавать собственные товары: сумма ЕНВД от этого не изменится. При этом он не должен платить с комиссионного вознаграждения другие налоги.

Безусловно, это далеко не единственный нюанс, связанный с особенностями "вмененного" режима. Все остальные тонкости применения ЕНВД вы сможете найти в бераторе "Налоговый учет и отчетность" (том V).

Необычный счет-фактура

Законодательство предусматривает, что принципал должен компенсировать агенту расходы, связанные с исполнением поручения. Это могут быть, например, расходы на доставку и хранение товара и другие.

Если агент действует от собственного имени, то ему поставщики и выставляют счета-фактуры. Тут же возникает вопрос: может принципал принять к вычету "входной" НДС по этим документам или нет?

Законодательство ответа на этот вопрос не дает. Поэтому ориентироваться можно на Письмо МНС России от 21 мая 2001 г. N ВГ-6-03/404, посвященное данной проблеме. В нем сказано, что вначале продавец должен выставить счет-фактуру посреднику, действующему от своего имени. Последний на основании данных полученного документа выставит счет-фактуру заказчику уже от себя. Этот счет как раз и будет являться основанием для вычета.

Довольно часто агент не перевыставляет принципалу счет-фактуру от своего имени, а просто передает ему оригинал, выписанный продавцом. Учтите: в такой ситуации могут возникнуть определенные проблемы. Ведь контролеры скорее всего будут руководствоваться все тем же Письмом N ВГ-6-03/404, которое требует от посредника выставлять счет-фактуру от себя. Однако оно носит лишь рекомендательный характер. Тем более законодательство никто из партнеров не нарушает. Если посредник счет-фактуру не зарегистрировал у себя в книге покупок и не принял по нему НДС к вычету, заказчик имеет на это полное право. Без сомнения, арбитры его поддержат (см., например, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 30 июня 2003 г. по делу N А56-32837/02).

А.Веселов

Эксперт

серии бераторов ПЭБ

Подписано в печать

27.05.2005

     
   ——————————————————————————————————————————————————————————————————
————————————————————
——