"Новая бухгалтерия", 2005, N 6

Вопрос: Работник пошел в очередной отпуск. Заменить его некому. Работник согласен во время своего отпуска выполнить необходимую работу, если с ним будет заключен трудовой договор или договор подряда на выполнение определенной работы за определенную сумму.

Возможно ли это?

Ответ: Содержащееся в ст. 106 ТК РФ понятие "время отдыха" подразумевает время, в течение которого работник свободен от исполнения трудовых обязанностей и которое он может использовать по своему усмотрению.

При этом предоставление работнику времени отдыха не означает, что в этот период работник не может заниматься трудом, т.е. выполнять ту или иную работу, в том числе за плату. То есть законодательство не содержит запрета на занятие трудовой деятельностью во время отпуска.

Реализуется ли указанная возможность по месту основной работы?

Заключение в рассматриваемой ситуации трудового договора, в том числе срочного, дополнительно к основному трудовому договору, неизбежно приведет к возникновению "штатного" совместительства в той же организации.

Согласно ст. 282 ТК РФ под совместительством понимается "выполнение работником другой... работы", т.е. отличной от выполняемой по основному трудовому договору. Так как в рассматриваемом случае объем и характер трудовой функции полностью совпадают с выполняемой по основному трудовому договору, заключение дополнительно срочного трудового договора с тем же работником организации представляется невозможным.

При заключении гражданско-правового договора (подряда) необходимо учесть следующее.

Согласно ст. 15 ТК РФ трудовые отношения - это отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о выполнении за плату трудовой функции с подчинением правилам внутреннего распорядка и при обеспечении работодателем условий труда. Перечисленные признаки отличают трудовой договор от гражданско-правового. При отсутствии указанных признаков договор может рассматриваться как гражданско-правовой (см. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 29.11.2002 N А13-5049/02-20).

В противном случае гражданско-правовой договор фактически будет регулировать трудовые отношения между работником и работодателем, и к таким отношениям в силу ч. 3 ст. 11 ТК РФ должны применяться положения Трудового кодекса РФ (Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2).

Отсюда велик риск признания договора подряда недействительным и применения к существующим во время отпуска отношениям между работником и работодателем норм заключенного ранее трудового договора и, следовательно, трудового законодательства. Отпуск же будет считаться непредоставленным.

Таким образом, заключив договор гражданско-правового характера, следует всегда быть готовым к тому, что существует возможность доказывания заинтересованными лицами наличия трудовых отношений в судебном порядке.

На практике подобным инициатором выступил Фонд социального страхования РФ (см. упомянутое выше Постановление ФАС Северо-Западного округа от 29.11.2002).

Э.Глуховская

Подписано в печать

25.05.2005

     
   ——————————————————————————————————————————————————————————————————
————————————————————
——