"Главбух", 2005, N 10

ЕСТЬ СПОСОБ НЕ ПЛАТИТЬ "РЕКЛАМНЫЙ" ЕНВД

Рекламщики, с легкой руки законодателей переведенные на ЕНВД с 2005 г., сейчас в буквальном смысле оценивают новшество. Уже I квартал показал, что у многих бизнесменов, занимающихся размещением наружной рекламы, налоговая нагрузка существенно увеличилась.

В то же время есть законный способ остаться на общей системе налогообложения или на "упрощенке". Воспользоваться им могут предприниматели и рекламные фирмы, начавшие свою деятельность в 2003 и 2004 гг.

Кто имеет право на льготу

Способ, о котором пойдет речь, позволяет не платить единый налог на вмененный доход рекламщикам, считающимся представителями малого бизнеса. Кто именно подпадает под это понятие, указано в п. 1 ст. 3 Федерального закона от 14 июня 1995 г. N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" (далее - Закон N 88-ФЗ). Здесь названы индивидуальные предприниматели, а также те фирмы, которые отвечают двум требованиям. Во-первых, средняя численность работников такой организации не должна превышать 50 человек. Во-вторых, не больше 25 процентов ее уставного капитала может принадлежать:

- Российской Федерации или ее субъектам;

- общественным или религиозным организациям, фондам;

- предприятиям, не относящимся к малому бизнесу.

Но не все рекламщики, которые относятся к малым предприятиям, могут избежать ЕНВД. Как мы уже сказали, в льготники попадут только те, кто открыл фирму или зарегистрировался как ПБОЮЛ в 2003 и 2004 гг. Чтобы понять, почему так, нужно разобраться с самой льготой.

Почему действует отмененная льгота

В данном случае мы имеем дело с особой ситуацией: налогоплательщик имеет полное право воспользоваться льготой, установленной в уже не действующем законе. Посмотрим, как такое оказалось возможным.

Итак, искомая льгота прописана в п. 1 ст. 9 Закона N 88-ФЗ. Там предусмотрен случай, когда изменения законодательства ухудшили положение фирм и предпринимателей. Тогда в течение первых четырех лет деятельности можно платить налоги в том же порядке, который действовал на момент госрегистрации.

Правда, в августе 1998 г. данная льгота для "вмененщиков" была отменена Федеральным законом от 31 июля 1998 г. N 148-ФЗ "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности".

Однако 1 января 2003 г. этот Закон утратил силу, и соответственно льгота для малого предпринимательства возродилась.

Вот только на этот раз она просуществовала в тексте закона еще меньше - всего до 1 января 2005 г. С этой даты вступило в силу положение Федерального закона от 22 августа 2004 г. N 122-ФЗ, которое вообще исключило ст. 9 из текста Закона N 88-ФЗ.

Между тем точка зрения Конституционного Суда РФ такова: предприятие, зарегистрированное в период действия длящейся льготы, может пользоваться ею, несмотря на то, что в дальнейшем данная норма была отменена. Так решили судьи в Постановлении от 19 июня 2003 г. N 11-П. То же говорилось и в других Определениях: от 1 июля 1999 г. N 111-О, от 7 февраля 2002 г. N 37-О, от 5 июня 2003 г. N 277-О и от 4 декабря 2003 г. N 445-О.

Справедливости ради отметим, что во всех этих случаях судьи рассматривали первую отмену льготы. Однако такой же вывод можно сделать и в отношении ее повторного упразднения. Судьи указали, что закон, отменяющий льготу, не имеет обратной силы. Это означает, что он не может прервать использование четырехлетней льготы, которую налогоплательщик уже начал применять.

Подобное право фирм и предпринимателей защищает ст. 57 Конституции РФ: "Законы, устанавливающие новые налоги или ухудшающие положение налогоплательщиков, обратной силы не имеют". Аналогичное положение содержит и п. 2 ст. 5 Налогового кодекса РФ. Он гласит: если закон ухудшает положение налогоплательщиков, то он не распространяется на те правоотношения, которые возникли до того, как был утвержден этот закон.

Поэтому четырехлетнее право исчислять налоги по-старому действует, несмотря на то что уже вступил в силу иной порядок налогообложения. И тут уже не важно, предусмотрен ли этот порядок федеральным или областным законодательством, как это произошло в случае с "рекламным" ЕНВД. Но, повторим, это касается тех фирм, которые начали свою деятельность в период действия льготы - ее отмена ухудшает положение именно таких фирм. Остальным жаловаться не на что: если ваша фирма занялась рекламным бизнесом, когда льготы в законе уже не было, то тем самым вы согласились на существующий режим.

Подведем итог. В результате всех изменений получается, что льготой ст. 9 Федерального закона N 88-ФЗ предприниматели и фирмы, созданные в 2003 г., имеют право пользоваться до 2007 г., а те, кто был зарегистрирован в 2004 г., - до 2008 г.

Как бороться за свои права

Тем представителям малого бизнеса, кто имеет право на привилегию, наверняка придется отстаивать ее в суде, ведь налоговики вряд ли с ней согласятся. Тут пригодятся решения судов, которые уже разбирали подобные споры. Они дают два варианта аргументов в пользу налогоплательщиков.

Первый вариант заключается в следующем. Надо представить суду расчет, из которого видно, что сумма общих налогов меньше "рекламного" ЕНВД. В качестве примера приведем Постановление ФАС Дальневосточного округа от 26 мая 2004 г. N Ф03-А73/04-2/1062. Арбитры приняли во внимание то, что общая сумма налогов за год по данным деклараций гораздо ниже ЕНВД, начисленного инспекторами за тот же период. Это обстоятельство судьи расценили как увеличение налогового бремени. Поэтому претензии налоговиков суд отклонил.

Такое сравнение можно провести по итогам I квартала 2005 г. И если платежи по ЕНВД при сопоставимых условиях за этот период окажутся больше, чем налоги общего режима или единый налог "упрощенки", то ухудшившееся положение будет налицо.

Второй вариант основан на выводах Конституционного Суда РФ, изложенных в Определении от 7 февраля 2002 г. N 37-О. В этом документе судьи подчеркивают, что ухудшение условий для малых предприятий заключается не только в возросших суммах налогов. Это могут быть и иные новые обязанности, не выполняя которые фирма рискует навлечь на себя штраф.

К таким обязанностям судьи ФАС Северо-Западного округа отнесли получение свидетельства о постановке на учет в качестве плательщика ЕНВД и сдачу отчетности (Постановление от 30 октября 2003 г. А05-9335/02-492/11). В итоге арбитры решили, что предприниматель правомерно использовал льготу, предусмотренную в ст. 9 Закона N 88-ФЗ.

От себя добавим, что к дополнительным обязанностям можно отнести необходимость вести раздельный учет. А он нужен, если фирма или предприниматель ведут два вида деятельности - один облагается общими налогами, а другой подпадает под ЕНВД. И ведь именно в такое положение попало немало рекламщиков - по наружной рекламе их обязали платить "вмененный" налог, а по остальным видам деятельности они по-прежнему должны платить или общие налоги, или единый налог при "упрощенке".

Примечание. Комментарии практиков

Ухудшение положения должен установить суд

Сорокин Алексей Валентинович, руководитель отдела имущественных и прочих налогов Минфина России

- Известны случаи, когда суды поддержали налогоплательщиков, разрешая им не переходить на ЕНВД, а уплачивать налоги в том же порядке, что и год-два назад. И это несмотря на то, что ст. 9 Федерального закона N 88-ФЗ, позволяющая малым предприятиям в течение первых четырех лет существования оставаться на том режиме, который был выбран в год регистрации, уже не действует. Логика, представляемая налогоплательщиками в судах, понятна: Конституция не позволяет отменять нормы законов задним числом, если новые нормы (в данном случае переход на ЕНВД) "ухудшают положение налогоплательщиков". Стало быть, фирмы, зарегистрированные в 2003 - 2004 гг., когда действовала льгота, и являющиеся малыми предприятиями, вправе руководствоваться ст. 9 Закона N 88-ФЗ и сейчас, оставаясь на прежней системе налогообложения.

Для этого нужно доказать в суде, что с введением ЕНВД ухудшилось положение фирмы. При этом арбитрам необходимо предъявить не прогнозируемые расходы, доходы и размеры налогов к уплате, а фактические их суммы. Например, можно показать, что за прошедшие месяцы 2005 г., когда начал действовать ЕНВД, фирма уже уплатила больше налога, чем за аналогичный период предыдущего года, когда действовал другой режим налогообложения. Впрочем, возможно, некоторым фирмам будет позволено оперировать расчетными данными, а не фактическими. Повторюсь, последнее слово - за судом.

Отмененной льготой воспользоваться можно

Черепков Дмитрий Анатольевич, к. ю. н., адвокат Московской коллегии адвокатов "Князев и партнеры"

- Статья 9 Федерального закона N 88-ФЗ, которая гарантирует малым предприятиям неизменные условия налогообложения в течение первых четырех лет работы, может применяться и сейчас, даже несмотря на то, что уже отменена. Но воспользоваться ею могут только те "вмененщики", которые появились в годы, когда статья еще действовала, - 2003 и 2004 гг. И при одном условии: если отмена этой льготы существенно ухудшит положение организации. Это следует из ст. 57 Конституции РФ, а также из п. 2 ст. 5 Налогового кодекса РФ.

Арбитражная практика показывает: суды часто принимают решение в пользу налогоплательщиков, разрешая им оставаться на прежнем режиме, а не переходить на ЕНВД. Но как фирме доказывать, что переход на ЕНВД ухудшит ее положение? В некоторых регионах окружные арбитражные суды требуют, чтобы организации представляли документальные доказательства - расчеты на основании реальных первичных документов, подтверждающих, что, исчисляя ЕНВД, фирма заплатила бы в бюджет больше, чем если бы рассчитывала и уплачивала налоги по прежней схеме.

Как действовать налогоплательщику - самому идти в суд, чтобы добиться разрешения не переходить на ЕНВД, либо работать по-прежнему и ждать, как среагирует налоговая инспекция, и уже исходя из ее реакции решать, идти в суд или нет? Возможен и тот, и другой вариант. Выбор за налогоплательщиком.

Е.Л.Веденина

Эксперт по бухучету и налогообложению

ООО "Способ действия"

Подписано в печать

11.05.2005

     
   ——————————————————————————————————————————————————————————————————
————————————————————
——