"Налоговый вестник", 2005, N 6

О НАЛОГООБЛОЖЕНИИ ПРОИЗВОДНЫХ ФИНАНСОВЫХ ИНСТРУМЕНТОВ

1. Уровень правового регулирования деривативов

"Фьючерсы", "опционы", "свопы" - эти термины часто приводят в замешательство большинство бухгалтеров и специалистов по налогообложению, хотя они работают в финансовой сфере, а производные финансовые инструменты (обобщенное название всех вышеуказанных видов сделок) являются всего лишь одним из элементов современного финансового рынка.

Это и понятно: ведь как в бухгалтерском учете, так и в налогообложении практически всегда отражаются уже свершившиеся юридические факты: приобретение, продажа и использование имущества, имущественных и обязательственных прав с использованием всем известных и явно прописанных в Гражданском кодексе Российской Федерации (ГК РФ) форм сделок (купля-продажа, аренда, цессия). Поскольку налогообложение производных финансовых инструментов, которые редко используются в хозяйственной деятельности большинства организаций, требует от финансового работника дополнительных знаний и изучения абстрактных понятий, бухгалтер обычно откладывает это "на потом".

Современное образование, иногда копирующее аксиомы экономической теории иностранных учебников без соотнесения с практикой бухгалтерского учета, также явно не дает полного и четкого представления о сути данных сделок.

К сожалению, нормы российского гражданского законодательства до сих пор не отражают фактически сложившихся отношений в этой сфере. Вероятно, поэтому, а также в силу необходимости наполнения федерального бюджета законодатель стремится отвечать на возникающие в хозяйственной жизни отношения конструированием соответствующих норм не в гражданском праве, а в налоговом законодательстве.

Утверждать, что двусмысленностей и неясностей в этой сфере нет, значит изначально вводить читателя журнала в заблуждение. Приводить примеры расчета налоговой базы по тому или иному виду производных финансовых инструментов, ссылаясь как на отсутствие разъяснений со стороны налоговых органов, так и на "собственную позицию", - непозволительная роскошь.

Поэтому авторы считали своей задачей при написании настоящей статьи не столько изложить выводы и дать рекомендации читателям, сколько вручить читателю инструмент для самостоятельного принятия решения при налогообложении финансовых инструментов.

2. Квалификация финансовых инструментов

в целях налогообложения

2.1. Общие положения

В ст. ст. 301 - 305 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ), касающихся срочных сделок, безусловно, содержатся ответы на некоторые вопросы, и можно сделать следующие выводы:

1) финансовые инструменты срочных сделок (далее - ФИСС) подразделяются на несколько категорий ("обращающиеся", "необращающиеся", сделки хеджирования, сделки на поставку иностранной валюты), и это деление связано прежде всего с различным порядком признания убытков по данным сделкам (ст. 304 НК РФ);

2) количество налоговых регистров превышает количество категорий срочных сделок, поскольку внутри каждой категории срочных сделок правила признания доходов и расходов зависят от предмета срочной сделки (так называемого базисного актива), специфических параметров самой срочной сделки;

3) в ряде случаев нерационально использовать данные бухгалтерского учета (ведущегося в банках) как основу при построении системы налогового учета; к тому же по многим видам срочных сделок системный учет не ведется;

4) в учетной политике для целей налогообложения надо прописать правила деления сделок на срочные и сделки с отсрочкой, поскольку от этого зависит расчет налогов. Это все равно, что выбрать метод определения себестоимости ценных бумаг - ФИФО или ЛИФО.

Однако эти же нормы НК РФ становятся причиной возникновения не меньшего количества вопросов:

1) какие сделки относятся к обращающимся ФИСС;

2) можно ли отказаться от учета фьючерсных контрактов и опционов в качестве срочных сделок;

3) следует ли переоценивать какой-либо из показателей срочных сделок (в частности, по фьючерсным контрактам и опционам) до момента ее исполнения;

4) если необходима переоценка какого-либо показателя срочной сделки (в частности, по фьючерсным контрактам и опционам), какой именно показатель следует переоценивать;

5) можно ли считать сделку ФИСС, если она прекращается иным образом, чем указано в п. 2 ст. 301 НК РФ?

Для ответа на неясные вопросы рассмотрим разные виды сделок согласно следующей схеме: терминология - правила налогообложения - выводы.

2.2. Деление финансовых инструментов

на обращающиеся и необращающиеся

От деления срочных сделок на обращающиеся и необращающиеся зависит порядок признания убытков, а иногда - необходимость переоценки показателя срочной сделки в целях налогообложения.

Допустим, на бирже имеются фьючерсные контракты на ценные бумаги. Юридическое лицо продает на внебиржевом рынке такие же ценные бумаги; при этом все параметры договора купли-продажи (форвардной сделки) совпадают с параметрами, публикуемыми биржей. Если заключенные договоры купли-продажи, согласно правилам учетной налоговой политики, являются срочными сделками, можно ли их считать обращающимися?

По нашему мнению, ст. 301 НК РФ не позволяет считать такие сделки обращающимися ввиду следующего:

1) срочные сделки считаются обращающимися, если:

порядок заключения таких сделок и их исполнения установлен биржей (пп. 1 п. 3 ст. 301 НК РФ);

информация о ценах таких сделок публикуется в средствах массовой информации либо общедоступна (пп. 2 п. 3 ст. 301 НК РФ);

2) участниками срочных сделок являются организации, совершающие операции с этими сделками (п. 1 ст. 301 НК РФ).

Читателям журнала следует обратить внимание на то, что заложенный в ст. 301 НК РФ подход по отнесению сделок к срочным отличается от подхода, приведенного в ст. 280 настоящего Кодекса, в отношении деления ценных бумаг на обращающиеся и необращающиеся.

Сделки с ценными бумагами, которые не отнесены налогоплательщиком к срочным, считаются обращающимися исключительно в зависимости от предмета сделки (обращается такая же ценная бумага на бирже или нет).

Если же сделка с ценными бумагами отнесена налогоплательщиком к срочным, то обращающейся такая сделка в целях налогообложения будет считаться в случае, если она заключена и исполнена на бирже, причем не просто при посредничестве биржи, а именно в соответствии с требованиями заключения и исполнения срочных сделок, введенными биржей как организатором торговли.

2.3. Квалификация сделок

В целях налогообложения прибыли налогоплательщик разрабатывает собственные правила квалификации заключенных им сделок. Поскольку НК РФ не содержит на этот счет каких-либо критериев или ограничений (п. 2 ст. 301 НК РФ), то и авторы не считают правильным давать рекомендации по этому поводу.

Вместе с тем они считают необходимым выразить свое мнение по двум обстоятельствам, которые принимаются во внимание при создании таких критериев:

1) хотя рядом нормативных документов (см., например, Положение Банка России от 21.03.1997 N 55 "О порядке ведения бухгалтерского учета сделок покупки-продажи иностранной валюты, драгоценных металлов и ценных бумаг в кредитных организациях") установлен критерий отнесения сделок к срочным (период между датой заключения и датой исполнения - не менее двух дней), НК РФ такого критерия не устанавливает. Ниже будет показано, что наличие подобного критерия не всегда оптимально для организации: рациональнее основываться на сущности конкретного финансового инструмента, чем создавать некое универсальное правило. Однако выбор, безусловно, остается за налогоплательщиком;

2) некоторые авторы, ссылаясь на ограниченность количества способов исполнения срочных сделок согласно п. 2 ст. 301 НК РФ, утверждают, что прекращение или исполнение сделок по иным основаниям не дает возможности относить такие сделки к срочным.

По мнению авторов, такие утверждения необоснованны по следующим причинам:

- обязательства по сделке могут быть прекращены не только исполнением (гл. 26 ГК РФ); при этом НК РФ не устанавливает какой-либо связи между квалификацией сделки и способом ее прекращения;

- сделка должна быть отнесена к ФИСС или квалифицирована как сделка с отсрочкой уже на дату заключения; соответственно, НК РФ "привязывает" квалификацию сделки к ее существенным условиям, а не к механизму ее исполнения;

- при прекращении любой сделки не исполнением, а иным способом (зачетом, новацией и т.д.), а также при ее разрыве у сторон сделки возникают либо доход, либо обязательство вернуть все ранее полученное, а у стороны, инициирующей расторжение обязательства, - обязательство уплатить некую сумму неустойки. Данные доходы и/или средства должны быть также учтены при налогообложении, причем как результат по ФИСС. Если же следовать вышеуказанному утверждению, то доходы и расходы при исполнении ФИСС должны быть либо отражены по иной статье (согласно ст. ст. 301 - 305 НК РФ), либо не учтены вовсе. Однако последнее утверждение авторы считают противоречащим как п. 4 ст. 252, так и ст. 270 НК РФ, в которой такое основание, как расторжение договора, не приведено.

ФИСС, по которым имеется расчет, подтверждающий их хеджирующий характер, выгодно отличаются от обыкновенных срочных сделок тем, что расходы по ним принимаются в порядке, аналогичном обыкновенному страхованию, то есть по "основной" налоговой базе либо по базе с ценными бумагами (важно для непрофессиональных участников рынка ценных бумаг).

3. Налогообложение фьючерсных сделок

3.1. Терминология

Понятие фьючерсной сделки содержится в ст. 8 Закона РФ от 20.02.1992 N 2383-1 "О товарных биржах и биржевой торговле", в Письме ГКАП России от 30.07.1996 N 16-151/АК "О форвардных, фьючерсных и опционных биржевых сделках", в Постановлении ФКЦБ России от 14.08.1998 N 33 "Об утверждении Положения об условиях совершения срочных сделок на рынке ценных бумаг" (утратило силу).

По нашему мнению, исходя из имеющихся нормативных актов можно сделать следующий вывод: под фьючерсной сделкой подразумевается обыкновенный договор купли-продажи. Однако особенности заключения и исполнения такого договора не позволяют считать его в полной мере договором купли-продажи, а именно:

1) предметом договора купли-продажи является вещь (п. 1 ст. 454 ГК РФ); предметом же фьючерсной сделки могут быть, помимо вещей (ценных бумаг), долговые обязательства (депозитные договоры), а также иные нематериальные базисные активы (расчетные индексы, цены, соотношение курсов и т.д.).

Очевидно, что "продать" в физической форме (то есть "поставить" в терминах ст. 301 НК РФ) расчетные индексы и прочие аналогичные базисные активы невозможно в принципе. С точки зрения теории права, такие сделки считаются безвозмездными, что подтверждается Постановлением Президиума ВАС РФ от 08.06.1999 N 5347/98, в котором аналогичные сделки были названы разновидностью игровых сделок (гл. 58 ГК РФ). С точки зрения п. 2 ст. 248 НК РФ соответствующие денежные средства также считаются безвозмездно полученными. Обращаем внимание читателей журнала на то, что последнее обстоятельство не препятствует признанию (принятию) убытков по таким сделкам. Напротив, очевидно, что в силу прямого указания в ст. ст. 302 - 304 НК РФ такие убытки признаются (принимаются), а п. 16 ст. 270 настоящего Кодекса в этом случае не применяется, поскольку норма о непризнании безвозмездно переданного имущества в качестве расходов является более общей.

Безвозмездными считаются только расчетные фьючерсные сделки. "Поставочные" фьючерсные сделки внешне похожи на расчетные. По ним биржа также проводит расчет финансового результата: с момента заключения до момента исполнения у одной из сторон фьючерсного контракта постоянно возникает либо обязательство уплатить денежные средства (вариационную маржу), либо требование получить вариационную маржу, что, по сути, и является переоценкой базисного актива, проводимой биржей;

2) цена по договору купли-продажи обычно является фиксированной и известной обеим сторонам договора уже в момент его заключения. Цена исполнения фьючерсного контракта также фиксирована.

То, что при заключении фьючерсного контракта стороны соглашаются с тем, что поставка предмета контракта будет производиться по рыночной цене, которая сложится на оговоренную дату в будущем, не свидетельствует в пользу того, что цена фьючерсного договора является "плавающей". Просто технология заключения фьючерсных контрактов такова, что до момента прекращения обязательств по сделке (в терминологии бирж - "до момента закрытия открытых позиций", согласно п. 2 ст. 302 НК РФ - "исполнение срочных сделок") одной из сторон биржи зачисляются денежные средства, списываемые с другой стороны.

Очевидно, что технология перечисления вариационной маржи, а также исполнение обязательства по поставке ценных бумаг по рыночной цене в день исполнения фьючерсного контракта не влияют, да и не должны влиять, на цену продажи. Нельзя также считать фактической ценой продажи ту цену, по которой формально должно происходить исполнение обязательств по фьючерсному контракту. Фактическая цена продажи - эта та цена, о которой стороны договорились, заключая контракт. Фактическая цена продажи базисного актива по фьючерсному контракту - всегда фиксированный результат.

Уплата авансами (вариационной маржей) фактической цены по фьючерсному контракту не влияет на размер цены. Вариационная маржа является всего лишь способом "заставить" продавца поставить ценные бумаги по уже оговоренной цене.

3.2. Правила налогообложения

Рассмотрим приведенные в ст. ст. 302, 303, 326 НК РФ правила налогообложения фьючерсных сделок.

Надо ли переоценивать базисный актив фьючерсной сделки, если согласно правилам торгов в срочной секции биржи переоценка базисного актива не производится, однако на той же или на иной бирже имеется информация о рыночных ценах на оптовом рынке (секция ценных бумаг)?

Нет, не надо.

Согласно ст. 302 НК РФ к доходам и расходам от операций с обращающимися ФИСС относятся вариационная маржа, а также иные суммы, причитающиеся к получению (уплате). Вариационной маржей признается сумма денежных средств, рассчитываемая организатором торговли и уплачиваемая (получаемая) участниками срочных сделок в соответствии с установленными организаторами торговли правилами (п. 4 ст. 301 НК РФ).

Из вышеуказанных норм НК РФ следует, что доходом (расходом) налогоплательщика является экономическая выгода в денежной форме (ст. 41 Кодекса), получаемая или уплачиваемая денежными средствами в соответствии с установленными организатором торговли правилами.

Таким образом, на основании вышеуказанных норм ст. ст. 41 и 301 НК РФ с учетом вышеприведенных подходов к понятию обращающихся срочных сделок и сущности фьючерсных контрактов можно сделать следующий вывод: переоценивать и включать в налоговую базу надо не некую абстрактную переоценку рыночной цены базисного актива фьючерсного контракта (если таковая имеется), а исключительно только те денежные средства, которые организатор торговли зачисляет (или списывает) на счет владельца фьючерсного контракта.

Если покупка или продажа фьючерсных контрактов осуществляется через брокера, то суммы вариационной маржи считаются причитающимися к получению (уплате) в понимании ст. 302 НК РФ независимо от того, предусмотрено договором на брокерское обслуживание перечисление маржи или нет. Ведь права на соответствующее имущество по договору комиссии (который, по сути, и является договором на брокерское обслуживание) возникают у клиента брокера (комитента), а не у самого брокера, хотя в отношениях с третьими лицами ответственность по всем сделкам лежит именно на брокере.

Может владелец фьючерсного контракта учитывать его не как срочную сделку, а как сделку с отсрочкой исполнения?

По мнению авторов статьи, отражение в налоговом учете фьючерсного контракта, предполагающего возможность поставки базисного актива при его исполнении как сделки с отсрочкой исполнения, может противоречить некоторым положениям НК РФ, а также стать причиной возникновения у налогоплательщика значительного количества вопросов, на которые нет четких ответов в нормативных документах. В качестве доводов можно привести два основных положения НК РФ:

1) п. 2 ст. 301 НК РФ предусмотрены три способа исполнения ФИСС. Если проанализировать спецификации фактически заключаемых фьючерсных контрактов, то можно сделать вывод, что фондовые биржи предусматривают те же самые три способа исполнения ФИСС. Идентичность форм исполнения фьючерсных контрактов и ФИСС, по нашему мнению, позволяет относить фьючерсные контракты к ФИСС;

2) исходя из п. 1 ст. 301 НК РФ фьючерсные контракты относятся только к ФИСС. Объясним, почему.

Согласно п. 1 ст. 301 НК РФ к ФИСС отнесены как сделки, предусматривающие поставку базисного актива, так и сделки, изначально не предусматривающие поставку базисного актива.

По фьючерсным контрактам, базисный актив которых не имеет материального воплощения (индексы ставок или цен), поставки базисного актива быть не может. Следовательно, такие фьючерсные контракты могут считаться исключительно ФИСС.

НК РФ не содержит положений, запрещающих относить фьючерсные контракты, которые считаются биржей поставочными, к сделкам с отсрочкой исполнения. Не мешает такой квалификации и тот факт, что даже поставочные фьючерсные контракты не гарантируют в момент их заключения непосредственной поставки базисного актива (спецификациями поставочных фьючерсных контрактов часто изначально предусматривается, что поставка базисного актива может быть завершена неттингом).

Однако квалификация фьючерсных контрактов как сделок с отсрочкой исполнения становится причиной возникновения целого ряда учетных проблем. Ведь в момент "покупки/продажи" фьючерсного контракта налогоплательщик не знает, будет ли он настаивать на поставке базисного актива и не будет ли ему выгоднее закрыть позицию, то есть заключить офсетную (противоположную) сделку?

Поэтому уверенно отражать фьючерсную сделку как сделку с отсрочкой исполнения можно, (а) если по спецификации фьючерсная сделка является поставочной, (б) при твердой уверенности, что налогоплательщик будет настаивать на поставке базисного актива.

Более того, налогоплательщику часто просто невыгодно квалифицировать фьючерсные контракты как сделки с отсрочкой исполнения. Ведь если не считать фьючерсные контракты сделками с отсрочкой исполнения, то даже при поставке базисного актива корректировать его цену до рыночной нет необходимости (согласно ст. 305 НК РФ фактические цены фьючерсных контрактов "автоматически" будут считаться рыночными). Если же считать фьючерсные контракты сделками с отсрочкой исполнения, то вместо тех рыночных цен, которые складываются в ходе торгов по фьючерсным контрактам (на секции срочного рынка), придется применять рыночные цены ценных бумаг на дату заключения фьючерсной сделки, складывающиеся на этой же бирже, но в другой секции либо на иной бирже.

Поскольку данные цены могут отличаться (на срочном рынке оцениваются будущие цены, а на спотовом - текущие), квалификация фьючерсного контракта как сделки с отсрочкой исполнения в ряде случаев означает "переплату" налога (когда происходит падение биржевых цен).

Как учитывать вариационную маржу?

По мнению авторов статьи, вариационная маржа по фьючерсным контрактам, которые отражены в налоговом учете как сделки с отсрочкой исполнения, не должна включаться в налоговую базу как доход или расход до момента исполнения сделки. В момент исполнения срочной сделки вариационная маржа, начисленная с момента заключения сделки до момента ее исполнения, формирует цену покупки или продажи базисного актива (при продаже базисного актива вариационная маржа, по сути, представляет собой часть цены продажи, а при покупке базисного актива - формирует его стоимость). Если базисным активом являются ценные бумаги, то такие расходы признаются в момент продажи ценных бумаг, а если драгоценные металлы, - в момент получения права собственности на базисный актив. По мнению авторов статьи, такой вывод является достаточно обоснованным, поскольку фактическая цена покупки базисного актива складывается из рыночной цены на дату исполнения срочной сделки и сальдо вариационной маржи за период владения фьючерсным контрактом.

Это объясняется тем, что практически все фьючерсные контракты, которые заключаются на биржах (РТС, ММВБ, СПВБ), предусматривают следующее: если покупатель фьючерсного контракта будет настаивать на его исполнении в физической форме (то есть если покупатель захочет в физической форме получить базисный актив, когда это возможно), то покупатель должен заплатить рыночную цену базисного актива, которая сложится на дату исполнения срочной сделки. При этом для покупки фьючерсного контракта покупатель уже уплачивает некую сумму (на бирже данный первый платеж еще называют начальной маржей). Если рыночная цена повысится, покупателю будет фактически возвращена часть ранее списанной с него денежной суммы.

Иными словами, механизм определения цены исполнения фьючерсного контракта таков, что цена фиксируется в момент его заключения, а впоследствии только перечисляется часть этой цены как аванс. Поэтому получение денежных средств на счет следует считать не чем иным, как возвратом ранее уплаченного аванса.

Таким образом, уплату вариационной маржи в обозначенной ситуации (если сделка отражена как сделка с отсрочкой исполнения), по мнению авторов статьи, следует считать перечислением аванса и потому не учитывать при расчете налоговой базы до момента исполнения сделки.

Следует ли в налоговом учете брать за основу внебалансовый учет (в банках - счета главы "Г"), если он ведется? Например, следует ли в налоговых регистрах отражать офсетные сделки как самостоятельные операции?

Офсетными сделками считаются сделки, заключаемые на бирже с тем же базисным активом, что и основная сделка (первая по времени заключения), но противоположные по направлению к основной сделке (то есть противоположные по составу сторон).

Заключение таких сделок с точки зрения п. 2 ст. 301 НК РФ считается исполнением основной сделки. Поэтому, по мнению авторов статьи, к офсетным сделкам неприменимы правила ст. ст. 301 - 305, 326 НК РФ. Из этого следует, в частности, что данные сделки вообще не следует каким-либо образом отражать в налоговом учете. Вместо этого правильным будет использовать цены по ним при определении и отражении только результата от исполнения "исходной" сделки.

3.3. Выводы

1. По мнению авторов статьи, фьючерсные контракты должны быть учтены в налоговом учете как ФИСС, то есть применению подлежат исключительно правила ст. ст. 301 - 305 НК РФ.

В ряде случаев такая позиция обусловлена спецификой самих фьючерсных контрактов (беспоставочные), в других случаях - экономической целесообразностью (по поставочным фьючерсным контрактам, предметом которых являются ценные бумаги либо иные вещи, с которыми на бирже проводятся торги, рыночные цены могут отличаться в невыгодную сторону, что приведет к "переплате" налогов).

2. В доходы и расходы по фьючерсным контрактам следует включать только те денежные средства, которые фондовая биржа зачисляет или списывает со счета владельца фьючерсного контракта.

Не следует "самостоятельно" (если переоценка не предусмотрена спецификацией фьючерса, то есть его условиями) производить переоценку доходов и расходов исходя из цены базисного актива.

Если фьючерсный контракт все-таки отражен как сделка с отсрочкой исполнения, то перечисления вариационной маржи не должны учитываться при расчете налоговой базы, поскольку они являются уплатой авансов или возвратом ранее перечисленных авансов.

3. По мнению авторов статьи, налогоплательщикам, не являющимся членами биржи (заключающим фьючерсные контракты через брокера либо через субброкера), необходимо включать в договоры на брокерское обслуживание так называемые налоговые оговорки.

На практике могут сложиться ситуации, когда брокер не сообщил (в виде отчета брокера) налогоплательщику сведения о начисленной в его пользу вариационной марже. Поскольку согласно ст. 302 НК РФ в налоговой базе учитываются суммы вариационной маржи, причитающейся к получению (уплате), то при встречной налоговой проверке брокера и биржи налогоплательщику (клиенту брокера) могут быть начислены как суммы налога, так и соответствующие штрафные санкции, а также пени.

Поэтому авторы статьи рекомендуют устанавливать в договоре на брокерское обслуживание:

- хотя бы ежемесячную обязанность брокера сообщать сведения о вариационной марже, причитающейся к получению (уплате);

- гражданско-правовую ответственность, возлагаемую на брокера за сообщение недостоверных сведений или за их несообщение. Считаем справедливым установить такую ответственность как сумму всех издержек, которые налогоплательщик вынужден будет понести (штрафы, пени, проценты за кредит с целью выплаты налога, восстановление репутации и т.д.).

4. Налогообложение форвардных контрактов

4.1. Терминология

Форвардные контракты отличаются от фьючерсных местом заключения.

Если фьючерсные контракты заключаются исключительно организатором торговли, который "следит" за стандартизированностью всех его параметров, кроме цены, то форвардный контракт, заключаемый на внебиржевом рынке, напротив, часто является уникальным.

Соответственно, если форвардная сделка квалифицирована как ФИСС, то доходы и расходы по ней формируют налоговую базу по необращающимся ФИСС.

Фьючерсный контракт, так же как форвардный контракт, может иметь материальную основу или не иметь ее.

В форвардных контрактах больше вариантов и в установлении цены: она может не фиксироваться, как во фьючерсном контракте, а определяться, например, рыночной ценой на дату поставки. Форвардный контракт гарантирует только сбыт, но не доходы.

Еще одно отличие касается вариационной маржи: по форвардным контрактам не принято перечислять какую-либо вариационную маржу.

На практике встречается ситуация, при которой сторона, являющаяся более "надежным" контрагентом по сделке, устанавливает (аналогично бирже) необходимость внесения другой стороной гарантийного покрытия; при этом определяется допустимый порог колебания рыночных цен на базисный актив. Тем самым более "надежная" сторона страхует себя от рисков неисполнения или ненадлежащего исполнения сделки другой стороной. Дополнительные платежи, вносимые менее надежным контрагентом, получили в мировой практике название Margin Call. Поскольку порядок расчета данных платежей (по сути, размер аванса) обычно регулируется прямыми договоренностями сторон, а не требованиями биржи, их не надо отождествлять с вариационной маржей, рассчитываемой по фьючерсным контрактам. Вышеуказанные суммы могут рассчитываться не каждый день, а на заранее оговоренные даты.

4.2. Правила налогообложения

Надо ли переоценивать базисный актив форвардного контракта?

Надо, но не по всем форвардным контрактам.

Напомним правила ст. 303 НК РФ: к доходам и расходам от операций с необращающимися ФИСС относятся суммы денежных средств, причитающиеся к уплате или получению в отчетном периоде. Очевидно, что сумма может причитаться к получению (уплате), когда это хотя бы следует из условий договора.

Данный вывод, по нашему мнению, подтверждается и понятием дохода, данного в ст. 41 НК РФ, о котором шла речь в разд. 3 настоящей статьи.

Читателям журнала следует также обратить внимание на правила налогообложения, установленные ст. 326 НК РФ, в которой форвардных контрактов касается лишь одно правило, указанное в абз. 7: "... доходы (расходы) по форвардным сделкам, предусматривающим куплю-продажу базисного актива (за исключением валютных ценностей), учитываются налогоплательщиком на дату перехода права собственности на базисный актив в соответствии с условиями сделки".

Данное положение означает следующее: если поставка базисного актива осуществляется в физической форме и этот актив не является валютной ценностью, то доходы и расходы в целях определения налоговой базы подлежат учету на дату фактического исполнения сделки, то есть на дату поставки базисного актива. Иными словами, по форвардным контрактам, предусматривающим поставку базисного актива (за исключением валютных ценностей), доходы признаются на те же даты, что и по сделкам с отсрочкой исполнения с этим же базисным активом.

Учитывая вышеизложенное, базисный актив по форвардным контрактам не подлежит, по мнению авторов статьи, переоценке, если предполагается реальная поставка базисного актива и не допускается закрытие позиции до даты исполнения путем заключения встречной сделки (то есть если форвардный контракт не содержит такого способа исполнения, как заключение офсетной сделки).

При этом форвардный контракт обычно содержит такие условия (данные условия "связаны" с возможностью заключения офсетных сделок):

- цена поставки по условиям форвардного контракта не изменяется в зависимости от рыночных цен;

- предметом договора являются не иностранная валюта и не ценные бумаги, номинированные в иностранной валюте (то есть валютные ценности). Во всех остальных случаях базисный актив по форвардному контракту подлежит ежемесячной (ежеквартальной) переоценке, причем как из-за изменения рыночной цены базисного актива, так и из-за изменения рублевого эквивалента "валютной цены".

4.3. Выводы

Выводы относительно форвардных контрактов аналогичны выводам, приведенным в разд. 3 настоящей статьи.

5. Налогообложение опционных сделок

5.1. Терминология

Понятие опционных сделок (далее - опцион) содержится в ст. 8 Закона РФ "О товарных биржах и биржевой торговле", в Письме ГКАП России "О форвардных, фьючерсных и опционных биржевых сделках", в Постановлении ФКЦБ России "Об утверждении Положения об условиях совершения срочных сделок на рынке ценных бумаг" (утратило силу), в Письме Росстрахнадзора от 20.04.1995 N 08-19р/04 <Об основных понятиях, использованных в Правилах размещения страховых резервов, утвержденных Приказом Росстрахнадзора от 14.03.1995 N 02-02/06>, в Приказе ФСФР России от 15.12.2004 N 04-1245/пз-н.

Определить правовую сущность опциона сложнее, нежели сущность фьючерсного контракта или иных срочных сделок. Существуют два подхода к определению правовой сущности опциона.

Первый подход заключается в том, что опцион считают совокупностью двух договоров: предварительного и основного. Заключая предварительный договор, одна сторона уплачивает другой стороне денежные средства - премию. Обязательством другой стороны по предварительному договору являются не поставка товара или оказание услуг, а заключение в будущем иного договора, чаще всего договора купли-продажи или его аналогов (фьючерсного контракта), реже - иного контракта, например договора аренды. Цена будущего договора фиксируется уже в предварительном договоре.

Такой предварительный договор дает возможность стороне, уплатившей премию, как отказаться от заключения будущего договора, так и потребовать его заключения. Сторона, получившая премию, не имеет права отказаться от заключения будущего договора.

Права и обязанности в отношении базисного актива возникнут только после заключения будущего договора.

Вышеобозначенный подход не лишен определенной логики: по договору купли-продажи денежные средства, перечисляемые покупателем, являются авансом, засчитываемым в счет исполнения цены поставки товара. Применительно к опциону это не так: уплатив денежные суммы, покупатель опциона не может считать данные суммы авансом, поскольку:

они не засчитываются в счет оплаты цены товара (базисный актив надо будет оплатить отдельно);

покупатель опциона может быть одновременно продавцом товара по опциону (продавец не может сам себе уплатить аванс).

Второй подход к определению правовой сущности опциона заключается в том, что опцион считается договором в отношении базисного актива (чаще всего - купля-продажа, фьючерсный контракт, реже - договор на оказание услуг, договор предоставления имущества в аренду и т.д.), при этом цена базисного актива фиксирована. Обязательства (права и обязанности) в отношении базисного актива являются условными (условие отлагательно), то есть неизвестно, будет исполнено это обязательство или нет (ст. 157 ГК РФ, Постановления ФАС Московского округа от 21.09.2000 N КА-А40/4309-00, от 15.02.1999 N КГ-А40/107-99).

Понятно, что о любом договоре можно сказать, что (а) стороне не известно, будет ли он исполнен в будущем или нет, и что (б) согласно ГК РФ лицо, заключившее договор, уже становится обязанным. Однако такие подходы все-таки поверхностны, так как:

условные обязательства отличаются от обыкновенных (срочных, поскольку нас они интересуют в большей степени) обязательств тем, что данная неопределенность заложена на уровне самого договора, а не на уровне намерений сторон исполнять или не исполнять договор. Эта договоренность (а не фактическое исполнение договора) и есть тот отличительный признак, по которому условные обязательства отличаются от безусловных;

лицо, безусловно, обязано. Но обязанностью лица является совершение в будущем оговоренных изначально действий (п. 1 ст. 157 ГК РФ), а не прекращение прав и обязанностей в отношении базисного актива в зависимости от неизвестного изначально условия (п. 2 ст. 157 ГК РФ). Прав в отношении базисного актива у лица не имеется, поэтому владелец опциона не может ими распорядиться. В пользу этого говорит хотя бы вышеуказанное замечание в отношении премии по опциону, а также само понятие опциона, содержащееся в нормативных актах.

Поскольку существуют два основных подхода к правовой сущности опциона, рассмотрим механизм налогообложения исходя из обоих подходов.

Однако прежде заметим, что базисный актив опционов может как иметь материальное воплощение (акции, поставочные фьючерсы, иностранная валюта), так и не иметь его (индексы, процентные ставки).

5.2. Правила налогообложения

Требования НК РФ, приведенные в разд. 3 настоящей статьи, в полной мере применяются в отношении опционов, ибо настоящий Кодекс не устанавливает каких-либо особенностей налогообложения опционов.

Надо ли переоценивать базисный актив опциона, если согласно правилам торгов в срочной секции биржи переоценка базисного актива не производится?

По мнению авторов статьи, у биржевых и внебиржевых поставочных опционов обязательства переоценивать не надо, а у внебиржевых расчетных - надо. При этом механизм переоценки у расчетных опционов сложнее, чем может показаться на первый взгляд. Под расчетным опционом подразумевается такой опцион, по которому финансовый результат на дату исполнения определяется как сравнение страйка (заранее оговоренной цены) с текущей стоимостью базисного актива. Продавец расчетного опциона не вправе отказаться от перечисления возникающей разницы.

Базисный актив поставочных опционов переоценивать не надо:

1) если подходить к опциону как к предварительному договору, заключаемому взамен на уплату опционной премии, то поскольку на дату вступления в отношения по опциону отсутствует обязательство относительно поставки базисного актива, то и переоценку цены базисного актива производить не следует (у покупателя опциона нет обязательств, переоценку которых можно было бы вменить в доход владельцу).

Примечание. По мнению авторов статьи, из данного подхода к правовой сущности опциона можно сделать и другой вывод: премию по опциону не надо включать в цену приобретаемого товара, так как премия уплачивается не за базисный актив, а за право заключить (отказаться от заключения) основной договор на оговоренных условиях.

Развивая эту логику, можно утверждать, что и в иные расходы, связанные с приобретением товара, премии по опционам включать не следует: ведь отсутствие сделки с базисным активом не означает, что такие расходы нельзя включить в расходы по налогу на прибыль.

Если же считать, что премия подлежит включению в иные расходы, связанные с приобретением товара, то придется дополнительно обосновывать экономическую целесообразность таких расходов; причем наличие таких доказательств не только не позволит определить дату возникновения расходов, но и будет частично противоречить ст. 302 НК РФ, которая обязывает стороны включать ежеквартально (ежемесячно) в налоговую базу уплаченные или причитающиеся к уплате суммы;

2) если подходить к опциону как к договору купли-продажи базисного актива (или аналогичному договору), в котором обязательство сторон является условным, то точно так же переоценку цены базисного актива производить не следует. Однако обоснования (а их два) здесь иные:

- вспомним приведенные выше выводы относительно вариационной маржи по фьючерсным контрактам: она включается в налоговую базу в суммах денежных средств, зачисляемых на счет владельца фьючерса. То же самое правило действует и здесь: если по условиям опциона его владелец получает доход, то такой доход облагается налогом.

Практика. Большинство опционов, обращающихся на РТС и ММВБ, не предусматривают ни уплаты денежных средств в зависимости от переоценки опционной премии или базисного актива (согласно ст. 301 НК РФ - вариационной маржи), ни самой переоценки опционной премии (что могло бы являться основанием для мнения о необходимости ее включения в налоговую базу);

- исходя из положений ст. 41 НК РФ доходом признается экономическая выгода, оцениваемая согласно положениям гл. 25 настоящего Кодекса. Экономическая выгода должна поддаваться стоимостному исчислению. Одним из принципов построения системы налогообложения в Российской Федерации является определенность норм законодательства о налогах (п. п. 3 - 7 ст. 3 НК РФ). Видимо, поэтому гл. 25 НК РФ связывает возникновение обязанности исчисления налоговой базы с конкретными фактами хозяйственной жизни: зачисление денежных средств на счет организации, передача права собственности, списание материалов в производство и т.д.

В отношении обязательств нормы гл. 25 НК РФ носят не менее однозначный характер, например:

- если имеется обязательство в иностранной валюте, то оно переоценивается;

- если имеется обязательство эмитента по выплате дохода, то такой доход наращивается;

- если обязательство эмитента носит вероятностный характер (выплата дивидендов, выигрышей, безвозмездное получение имущества), слабо зависящий от действий налогоплательщика, то такие доходы учитываются на дату фактического исполнения обязательства.

Очевидно, что условные обязательства не отвечают критерию определенности: обязанная сторона не может четко знать, предполагается исполнение соответствующего обязательства или нет. Вероятность исполнения обязательств будет меняться во времени от 0 до 100% в зависимости от рыночной конъюнктуры.

Поскольку нет четкой нормы в налоговом законодательстве, постольку нет не только основания для исчисления налоговой базы, но и самого объекта обложения налогом на прибыль, ибо нет доходов, нет экономической выгоды, которую можно оценить в стоимостном выражении.

Эта выгода (или согласно ст. 41 НК РФ - доход) только предполагается с той или иной степенью вероятности. Даже если вероятность получить выгоду равна 100%, но покупатель опциона отказывается от своего права потребовать исполнения опциона (например, нет юридической возможности воспользоваться опционом), то выгода так и останется потенциальной.

Вышеуказанную точку зрения подтверждает и судебная практика. Например, Президиум ВАС РФ в Постановлении от 03.08.2004 N 3009/04 подчеркнул возможность вменения в доход потенциальной выгоды только в случае, если это прямо предусмотрено НК РФ.

Поскольку законодательство о налогах и сборах - это закон, который не может быть неопределенным, а опционы являются условными сделками (то есть сделками, по которым права и обязанности возникнут лишь при наступлении неизвестного заранее события), то даже потенциально объект обложения налогом на прибыль может возникнуть только после возникновения таких прав и обязанностей, то есть после поставки базисного актива или после однозначного заявления одной из сторон своего намерения воспользоваться правами на базисный актив.

5.3. Правила переоценки беспоставочных внебиржевых опционов

По беспоставочным биржевым опционам в отличие от поставочных авторы считают верным иной подход: обязательства, вытекающие из опциона, подлежат переоценке. Выше было показано, что по поставочным опционам практически всегда неизвестно, возникнет ли в будущем обязанность передачи базисного актива и его оплаты. Это является главным аргументом в пользу того, что требования и обязанности по таким опционам не подвергаются переоценке. Если принять иную точку зрения, то в налоговом учете, вероятно, придется "показать" одну сделку с базисным активом несколько раз при отсутствии в ст. ст. 302, 303 и 326 НК РФ явно прописанного механизма корректировки ранее начисленных сумм. Считаем, что это также является аргументом в пользу нашего подхода.

Взаимоотношения сторон по беспоставочному опциону иные: покупатель такого опциона всегда имеет право либо потребовать уплаты разницы между рыночной ценой базисного актива и ценой базисного актива, зафиксированной в опционе, либо не требовать такой уплаты. Такая разница между ценами может быть как отрицательной, так и положительной. Поскольку владелец опциона может как требовать, так и не требовать исполнения опциона, владелец беспоставочного опциона не должен получить от его исполнения убыток, а продавец - прибыль. Это будет противоречить здравому смыслу. Безусловно, продавец получает компенсацию за риск - премию по опциону, но от самого исполнения опциона он не может получить прибыль.

Правовая сущность беспоставочных опционов "не укладывается" ни в одну из приведенных выше концепций оценки правовой сущности опционов. Поэтому авторы статьи считают необходимым производить переоценку требований и обязательств по опциону.

Читателям журнала следует обратить внимание на то, что требованиями или обязательствами по такому опциону будет являться не просто абстрактное соотношение между рыночной ценой и ценой базисного актива по условиям опциона, а несколько иная величина. Технически она рассчитывается как разница между рыночной ценой и ценой базисного актива, зафиксированной в условиях опциона. Но здравый смысл подсказывает, что требовать исполнения опциона его владелец будет только для того, чтобы получить платеж, а никак не для того, чтобы заплатить еще (ведь владелец опциона уже заплатил за право отказаться от исполнения опциона; этим правом он и воспользуется при неблагоприятном для себя соотношении рыночной цены и цены по условиям опциона).

Подход авторов статьи в отношении переоценки обязательств по беспоставочным опционам основан как на их юридической, так и на экономической сущности и заключается в оценке на отчетную дату и владельцем, и продавцом опциона целесообразности требовать его исполнения. На дату исполнения опциона формируется реальный финансовый результат: если рыночные цены сложились так, что опцион исполняется, то у покупателя возникает доход, а у продавца - убыток. Если же рыночные цены сложились так, что опцион не будет исполняться, то ни доходов, ни расходов не возникает. При нашем подходе, если убыток у покупателя опциона все-таки возникает, то этот убыток должен считаться экономически неоправданным, а следовательно, не уменьшающим налоговую базу (ст. 252 НК РФ).

Поскольку опционная премия является по своей экономической сути платой за получение права и в дальнейшем не подлежит возврату или изменению, авторы статьи считают, что в налоговом учете данная плата должна признаваться независимо от наличия (отсутствия) переоценки базисного актива. Дата перечисления премии фиксируется в договоре об опционе; причем без ее уплаты опцион чаще всего считается незаключенным. При осуществлении переоценки опционов (то есть при расчете разницы, подлежащей уплате в случае исполнения опциона) сумма премии в расчетах не участвует, поскольку размер премии неизменен.

При этом корректировать ранее начисленные суммы следует на каждую отчетную дату (в прошлых периодах исправлять ничего не следует):

- если даты заключения и исполнения опциона приходятся на один налоговый период, то корректировать финансовый результат не следует, поскольку он рассчитывается нарастающим итогом;

- если же даты заключения и исполнения опциона приходятся на разные налоговые периоды, то корректировать финансовый результат прошлых периодов не следует по причине отсутствия для этого формальных оснований. Единственным основанием для этого могла бы являться ст. 54 НК РФ, но она в данной ситуации не применяется, так как при расчете доходов и расходов используется достоверная и объективная информация: условия самого опциона, рыночные цены, намерения сторон отражены в соответствующих документах. Ошибок или искажений документы не содержат. Тот факт, что опцион может и не быть исполнен, не свидетельствует об искажениях прошлых периодов, а лишь отражает сущность опциона.

Пример. Банк приобрел беспоставочный опцион на покупку ценных бумаг 2 декабря 2004 г., заплатив продавцу премию в сумме 5 руб. По условиям опциона банк может требовать уплаты разницы между рыночной ценой ценных бумаг и ценой приобретения ценных бумаг в сумме 100 руб.

На 1 января 2005 г. (первая отчетная дата после покупки) рыночная цена ценных бумаг составила 120 руб. Если банк воспользуется правом по опциону, то он может рассчитывать на покупку ценных бумаг за 100 руб. (поскольку на рынке он может купить ценные бумаги за 120 руб., а 20 руб. ему компенсирует продавец опциона).

Соответственно, величина потенциальной прибыли у банка равна 20 руб. (120 руб. - 100 руб.). У продавца опциона 20 руб. будут являться потенциальным убытком. Потенциальные прибыли и убытки - это и есть переоценка требований и обязательств по опциону (ст. 326 НК РФ).

Таким образом, в налоговую базу за 2004 г. должны быть включены:

- у продавца опциона - 20 руб. в расходы;

- у покупателя опциона - 20 руб. в доходы.

На 1 февраля 2005 г. (следующая отчетная дата) рыночная цена ценных бумаг составила 99 руб. В случае исполнения опциона банку нет смысла использовать собственное право по опциону, поэтому ни у продавца опциона, ни у банка не возникает доходов и расходов:

- у продавца опциона - 0 руб. - доходы;

- у покупателя опциона - 0 руб. - расходы.

Примечание. Поскольку за время действия опциона 20 руб. уже были учтены в налоговой базе, на новую отчетную дату в налоговых декларациях следует отразить такие суммы, которые при сложении отражали бы правильный потенциальный финансовый результат.

Поэтому в декларации за январь 2005 г. все-таки следует отразить:

- продавцу опциона - 20 руб. как доходы;

- покупателю опциона - 20 руб. как расходы.

Очевидно, что если рыночная цена опциона уменьшается и если при этом исполнять опцион было бы выгодно, то сумма корректировки были бы меньше 20 руб.

На 15 февраля 2005 г. (дата исполнения опциона) рыночная цена ценных бумаг составила 110 руб. Опцион исполняется.

Фактическая прибыль для покупателя опциона составит 10 руб. (110 руб. - 100 руб.). У продавца опциона на такую же сумму возникнет убыток.

С учетом предыдущего примечания в налоговой декларации должно быть отражено:

- у продавца опциона - 10 руб. как расходы;

- у покупателя опциона - 10 руб. как доходы.

Почему не следует переоценивать базисный актив опциона вне зависимости от юридической или экономической природы опциона?

Главным аргументом в пользу того, что базисный актив следует переоценить, является утверждение, что гл. 25 НК РФ не делает различий в подходе для условных и безусловных обязательств.

Вескими доводами против данного аргумента авторы статьи считают два обстоятельства:

1) обязательство в отношении базисного актива по опционам обычно не изменяется с течением времени, что является главным основанием для того, чтобы не переоценивать базисный актив. Для включения переоценки по базисному активу в налоговую базу соответствующие суммы должны причитаться к получению, то есть, как минимум, следовать из условий договоров (из условий опциона).

Беспоставочные опционы являются в этом случае исключением, поскольку обязательство все-таки изменяется в зависимости от цены базисного актива;

2) обязательство в отношении базисного актива по поставочным опционам всегда взаимно: одна сторона поставляет базисный актив, а другая - его оплачивает. Соответственно, у каждой стороны имеются не только обязательства, но и требования. Более того, требования и обязательства всегда совпадают по суммам (ведь для исполнения опциона ни одна из сторон не должна доплачивать другой какие-либо суммы). Таким образом, переоценивать, по сути, нечего.

Беспоставочные опционы представляют собой в этом случае исключение, поскольку обязательством является платеж только в одну сторону. Иными словами, соответствующий платеж по беспоставочному опциону не обусловлен предоставлением какого-либо возмещения (если бы премия не уплачивалась, беспоставочный опцион считался бы безвозмездной сделкой).

Проведенный авторами статьи анализ содержания спецификаций биржевых опционных контрактов и правил торгов и расчетов на биржах показал, что вариационная маржа в том виде, в котором она рассчитывается и перечисляется по фьючерсным контрактам, по опционам отсутствует. Таким образом, покупатель и продавец биржевого опциона несут расходы или имеют доходы в виде премии уплаченной (полученной), а также в виде разницы между ценой на базисный актив по опциону (страйк) и текущей рыночной ценой базисного актива только в случае его исполнения, то есть на дату истечения срока опциона.

Если владелец опционного контракта решает закрыть свою позицию по нему, не дожидаясь наступления даты исполнения, его финансовый результат будет формироваться только как разница между премией полученной и уплаченной.

Такой порядок обусловлен особенностью обращения данного финансового инструмента. Дело в том, что перед началом обращения определенного опционного контракта определяются конкретные значения стоимости базисного актива (значения страйка), которые остаются неизменными в течение всего времени обращения контракта. Например, страйк равен 10, 11, 12. Участники сами выбирают цену базисного актива по опциону, которая соответствует их целям или ожиданиям, и, открыв позицию по опциону с определенным значением страйка, могут впоследствии закрыть ее, только заключив встречную сделку с аналогичным значением страйка, то есть, имея опцион на покупку по цене 10, можно закрыть позицию, купив или продав опцион на продажу только с тем же значением страйка, то есть 10. Поскольку опционы с иными значениями страйков не могут быть использованы, финансовый результат от разницы между ценами на базисный актив образоваться не может. В этом заключается одно из основных отличий между фьючерсными контрактами и опционами применительно к формированию доходов и расходов по ним;

2) авторы статьи также считают, что опционы, заключаемые на бирже, должны отражаться в налоговом учете исключительно как срочные сделки.

При этом можно воспользоваться доводами, приведенными ранее в отношении налогового учета фьючерсных контрактов.

Если базисный актив опционов не имеет материального воплощения (индексы, процентные ставки, права по иным сделкам), то при любом подходе к правовой сущности опциона такой опцион необходимо учитывать как ФИСС.

Если же базисный актив материален (акции, поставочные фьючерсы, иностранная валюта), то при подходе к опционам как к предварительным договорам налогоплательщик вправе отразить опцион в налоговом учете и как сделку с отсрочкой исполнения, и как ФИСС в зависимости от правил, установленных в учетной политике для целей налогообложения. Если же налогоплательщик считает опционы условными обязательствами, то опционы следует отражать как ФИСС.

5.4. Выводы

1. По мнению авторов статьи, биржевые опционы должны учитываться в налоговом учете исключительно как ФИСС, то есть правильным является применение правил ст. ст. 301 - 305 НК РФ.

Такая позиция обусловлена как спецификой самих опционов (беспоставочные), так и экономической целесообразностью (поставочные опционы, предметом которых являются ценные бумаги либо иные вещи, с которыми на бирже проводятся торги).

Однако если налогоплательщик считает опционы (с правовой точки зрения) предварительным договорами, то он вправе отражать их как сделки с отсрочкой исполнения.

2. В доходы и расходы по биржевым опционам следует включать только те денежные средства, которые фондовая биржа зачисляет или списывает со счета владельца опциона.

В отношении беспоставочных внебиржевых опционов авторы статьи считают правильным рассчитывать размер обязательств на каждую отчетную дату, а по поставочным внебиржевым - не производить переоценку базисного актива на отчетные даты.

6. Налогообложение сделок своп

6.1. Терминология

Определение понятия сделки своп содержится в Письме ГНИ по г. Москве от 15.11.1996 N 11-13/25626 "О налогообложении сделок "своп", в Письме Банка России от 03.02.1997 N 404 (вопрос 16). Однако в мировой, да и в российской, практике толкование сделки своп несколько шире.

Сделкой своп в нормативных актах называются две противоположные сделки, заключенные в один день. Авторы же настоящей статьи, исходя из мировой и российской практики, под сделкой своп понимают как две операции обмена базисным активом (эти две сделки разделены во времени), так и просто обмен платежами (фиксированная ставка по кредиту в обмен на плавающую). Как обмен платежами своп бывает иногда "привязан" не только к ставкам, но и к наступлению какого-либо события (в этом смысле своп похож на страхование).

По мнению авторов статьи, экономическая сущность сделок своп состоит в хеджировании издержек или доходов, связанных с обладанием базисным активом (иностранной валютой, кредитным портфелем или обязательствами, ценными бумагами) без потери права собственности на базисный актив.

Хеджирование осуществляется путем передачи всех издержек или доходов от владения базисным активом в обмен на издержки или доходы от владения базисным активом контрагента, которое менее рискованно для налогоплательщика. Сам базисный актив, как правило, не передается. Передача издержек или доходов обычно осуществляется периодическими платежами, а не единовременно, и практически всегда даты платежей "привязаны" к соответствующим датам платежей по базисному активу.

Исходя из особенностей своп можно сделать вывод, что нельзя считать своп двумя сделками купли-продажи базисного актива (в отличие от РЕПО), поскольку:

1) предметом договора купли-продажи является вещь (п. 1 ст. 454 ГК РФ), а предметом своп могут быть, помимо имущества (например, иностранной валюты), еще и нематериальные объекты - платежи по долговым обязательствам (процентные доходы и расходы), платежи, обусловленные юридическими факторами (выплаты при банкротстве, при дефолтах иностранных валют), а также платежи, производные от иных сделок (например, от расчетных опционов);

2) при продаже предмет договора купли-продажи обычно передается в собственность покупателю, а в сделках своп это необязательно, хотя и возможно. По сделкам своп может предусматриваться выплата разниц между ценами тех сделок, которые составляют своп, часто с одновременным проведением неттинга (взаимозачета). При этом каждая сторона может оставаться юридическим собственником того предмета, изменение характеристики которого и обязывает ее выплатить денежные средства контрагенту. В этом смысле своп обладает чертами взаимной уступки части обязательственных прав (ст. 384 ГК РФ).

Такой обмен (своп) имеет смысл при использовании в качестве цены одной части сделки в своп рыночных цен или показателей, производных от рыночных цен, а в качестве цены другой части своп - либо фиксированных цен, либо цен безрисковых инструментов. Одна из сторон своп всегда получает больше другой. Возникающую разницу часто называют платой за риск.

Иногда в дополнение к такой плате за риск одна из сторон вносит премию, которая позволяет вступать или не вступать в отношения по поводу передачи доходов по своп. В этом случае своп называют еще свопционом, поскольку он обладает чертами как опциона, так и своп.

Таким образом, своп, очевидно, является единой операцией. Следовательно, такая операция считается одним (единым) ФИСС.

Еще одно замечание. Сделки своп из-за своей уникальности часто не могут быть стандартизированы, поэтому обычно являются внебиржевыми. Имеющиеся в мировой практике стандартизированные рамочные соглашения (ISDA) лишь подтверждают этот факт.

6.2. Правила налогообложения

По мнению авторов статьи, налогообложение сделок своп должно основываться на определении их экономической сущности, а суть своп, как показано выше, - обмен платежами.

В этой связи авторам представляется неверным часто используемый на практике подход, согласно которому каждое из обязательств, составляющих своп, отражается как самостоятельное обязательство. Такой подход заложен как в бухгалтерском учете (см. Письмо Банка России от 03.02.1997 N 404), так и в Письме ГНИ по г. Москве от 15.11.1996 N 11-13/25626.

Авторы статьи считают более обоснованным учитывать все фактически возникающие по своп доходы и расходы как доходы и расходы по необращающимся ФИСС. При этом в зависимости от условий своп у налогоплательщика могут возникать в каждом отчетном периоде как одновременно доходы и расходы (если не используется неттинг), так и только доходы или расходы (если используется неттинг).

Следует ли на отчетную дату переоценивать требования и обязательства, вытекающие из своп, когда своп предусматривает обмен платежами (при этом платежи приходятся на середину месяца)?

Поскольку условия своп не стандартизированы, рассмотрим наиболее известные условия такой сделки. Заметим при этом, что считаем верным учитывать доходы и расходы по своп в налоговой базе того отчетного периода, в котором соответствующие платежи были уплачены.

Относительно же переоценки требований и обязательств (до момента уплаты) авторы данной статьи считают верным следующий подход:

1) если своп является поставочным, то есть представляет собой два форвардных контракта, то переоценку требований и обязательств не следует производить по причинам, приведенным в разд. 4 настоящей статьи;

2) если своп является беспоставочным, то есть представляет собой обмен доходами и расходами, то переоценку требований и обязательств производить следует, ибо нет прямых указаний делать обратное. Однако в этом случае, как и в случае с беспоставочными опционами, необходимо рассмотреть экономическую сущность сделки своп:

если одна сторона платит фиксированную ставку, а другая - плавающую, то на каждую отчетную дату обязательства сторон вполне определены. Одна из сторон является нетто-кредитором, другая - нетто-должником. Поэтому разница между ставками, пересчитанная в абсолютную сумму, подлежит включению в налоговую базу. Суммами, причитающимися к уплате, надо в этом случае считать только те суммы, которые причитались, но не были по факту уплачены;

если обе стороны платят друг другу фиксированные ставки, но в разных валютах, то на каждую отчетную дату обязательства сторон также вполне определимы. В этом случае следует учитывать фактически перечисляемые средства в качестве расходов и доходов по своп. Если проводится неттинг, то в налоговую базу включается разница между ставками, пересчитанная в абсолютную сумму;

если одна сторона платит фиксированную ставку, а обязательством другой является платеж при наступлении некоторого заранее неизвестного события (так называемый "дефолтный своп"), то, поскольку нельзя с уверенностью назвать нетто-должника и нетто-кредитора, в налоговую базу следует включать только фактически уплаченные суммы;

если своп представляет собой обмен платежами и при этом у одной из сторон имеется право отказа от него (свопцион) либо изменение срока пользования своп, то доходы и расходы следует рассчитывать по аналогии с вышеизложенным подходом в отношении опционов, то есть учитывать в доходах и расходах следует только фактически перечисленные суммы, а переоценивать необходимо только платежи, которые не были уплачены в срок.

6.3. Выводы

По мнению авторов статьи, сделки своп следует отражать в налоговом учете как единую сделку, финансовый результат по которой включается в налоговую базу. При этом по такой сделке возможно одновременное получение как доходов, так и расходов.

Считаем менее обоснованным отражение срочной части валютных своп как ФИСС, а кассовой части - как купли-продажи.

7. Заключение

1. Биржевые срочные сделки следует отражать для расчета налогов исключительно как ФИСС, хотя отдельные виды биржевых срочных сделок НК РФ не запрещает считать и сделками с отсрочкой исполнения.

В учетной политике для налогообложения следует определиться, считать внебиржевые срочные сделки сделками с отсрочкой исполнения или применять к ним правила налогообложения ФИСС.

2. Налогообложение каждого ФИСС (фьючерсные контракты, опционы и т.д.) следует проводить с учетом его экономического смысла и правовой структуры.

Общим правилом можно считать следующий подход: доходы и расходы по срочным сделкам учитываются по кассовому принципу, если иное не предусмотрено положениями НК РФ.

3. Переоценку ни одного из числовых показателей, содержащихся в условиях опционных или фьючерсных биржевых контрактов, самостоятельно производить не следует, ибо это не соответствует требованиям НК РФ.

4. В доходы или расходы по биржевым фьючерсным и опционным контрактам следует включать только суммы вариационной маржи, получаемой или уплачиваемой денежными средствами либо причитающейся к получению/уплате согласно правилам биржи.

5. При написании критериев по отнесению срочных сделок к ФИСС не всегда целесообразно использовать рекомендуемый налоговыми органами и Банком России критерий срока в три дня.

6. В договоры на брокерское обслуживание необходимо включать налоговые оговорки, защищающие налогоплательщика от нерадивых действий брокера.

А.В.Резникова

Г.И.Писцов

Подписано в печать

05.05.2005

     
   ——————————————————————————————————————————————————————————————————
————————————————————
——