"Налоги и финансовое право", 2005, Приложение к N 4

СТРУКТУРНЫЕ И НЕКОТОРЫЕ ИНЫЕ ОСОБЕННОСТИ

"ДОЛЕВОГО" ИНВЕСТИРОВАНИЯ

Инвестирования в сфере недвижимости - одна из существенных частей инвестиционного процесса. Наиболее часто в нашей стране используется такой вид инвестирования, как долевое участие в строительстве многоквартирных жилых домов. Долевое участие возможно не только в строительстве, это может быть инвестирование в различного рода предпринимательскую деятельность, например вложения в развитие телефонных компаний и т.д. В настоящей статье рассматриваются основания возникновения и содержания правоотношений, возникающих в сфере долевого участия, а также некоторые иные аспекты "долевого" инвестирования.

1. Практика строительства зданий и сооружений, прежде всего жилых домов, выработала несколько разновидностей договорных связей возникающих между участниками строительства (имеется в виду строительство в широком смысле). В.В. Мельниковым была предложена заслуживающая внимания классификация договорных связей, возникающих при долевом участии, учитывающая способ, посредством которого денежные средства попадают непосредственно подрядчику:

1) договоры, по условиям которых денежные средства дольщиков принимает непосредственно строительная организация, предоставляя им после завершения работ помещения;

2) договоры, в соответствии с которыми денежные средства дольщиков принимает организация, выполняющая функции заказчика в подрядном договоре и предоставляющая дольщикам после завершения работ помещения;

3) договоры, согласно которым организации-дольщики и подрядчики обязуются совместно участвовать в строительстве многоквартирного дома <1>.

     
   ————————————————————————————————
   

<1> Мельников В.В. Договоры о долевом участии в строительстве // Вестник ВАС РФ. 2004. N 2. С. 186.

Исходя из данной классификации договоров и анализа договорных связей, можно утверждать, что не всегда возникающие в результате заключения таких договоров правоотношения можно квалифицировать как инвестиционные. Представляется, что к инвестиционным относятся только отношения, возникающие на основании договоров первого и второго типа. Договоры третьего типа не порождают инвестиционных отношений, поскольку в этом случае все субъекты долевого строительства непосредственно участвуют в достижении общей цели - создании объекта и, соответственно, отсутствует важнейший признак инвестирования - получение результата усилиями иных лиц, отличных от инвестора.

2. Долевое инвестирование (участие) характеризуются следующими отличительными признаками:

а) правоотношения, возникающее на основании соответствующего договора, имеют обязательственно-правовую природу, т.к. у лица, получившего инвестиции, возникает обязанность выполнить в пользу инвестора определенными условиями обязательства действия: передать имущество в собственность, при этом такие отношения не являются заемными, поскольку отсутствует обязанность вернуть полученную сумму денежных средств;

б) реализация инвестиций поручена лицу, принимающему инвестиции, либо иному лицу, действующему по договору с ним;

в) участник инвестирует вместе с иными инвесторами;

г) участник долевого инвестирования ожидает получения права собственности на квартиру, стоимость которой, как правило, выше суммы вложений на ее строительство, т.е. можно говорить о доходе - выгоде инвестора <2>;

д) вложение связано для инвестора с риском потерь вложенных средств, т.к. он лишен возможности участвовать в их использовании. Указанная форма инвестирования получила в зарубежной практике наименование "участие в интересе" <3>.

     
   ————————————————————————————————
   

<2> Решение Верховного Суда РФ от 17.03.1999.

<3> Так, в деле Хоум Эвэй (Home Away), рассмотренном австралийским судом, право участия в программе строительства жилья, весьма похожее на участие в долевом строительстве, не было квалифицировано как "описанный" интерес (Ford H. A. J. Principles of Company Law. P. 113).

К категории инвестиционных контактов иногда ошибочно причисляются договоры, заключаемые между муниципальными образованиями и застройщиками, суть которых сводиться к следующему: застройщик обязуется построить соответствующее сооружение на территории города, и после окончания строительства передать в собственность города часть построенной площади. Муниципальное образование в свою очередь обязуется выделить земельный участок для строительства, оказать иное необходимое содействие в строительстве <4>.

     
   ————————————————————————————————
   

<4> Потяркин Д.Е. Инвестиционный контракт на строительство жилого дома в Москве // Законодательство. 2004. N 2. С. 37.

Следует заметить, что такая практика широко известна и в других городах, в частности в г. Екатеринбурге. Цель такого договора очевидна - используя свои властные функции, прежде всего в отношении распоряжения земельными участками, муниципальное образование понуждает застройщика передать в свою собственность недвижимое имущество, либо осуществить иную деятельность в интересах муниципального образования, при этом само муниципальное образование не вкладывает никаких средств в процесс создания имущества, а застройщик лишен возможности выбора модели поведения. Следовательно, говорить в данном случае об инвестиционной природе такого договора не приходится.

3. Анализ отношений по долевому участию в строительстве жилого дома, предполагает, прежде всего, необходимость определения правовой природы договора, лежащего в основании возникновения соответствующих правоотношений. Известно, что на практике такие договоры, как правило, именуются различным образом: финансирование строительства жилья, договор об инвестировании, договор о приобретении жилья совместной деятельности, приобретения квартиры по возмездному договору, в том числе с трудовым участием гражданина-дольщика, купли-продажи квартиры с рассрочкой платежа, безвозмездной передачи квартиры в собственность, уступки требования (цессии) и др. Наиболее часто используется словосочетание договор "долевого участия", а также договоры "о долевом инвестировании", "о совместной деятельности в строительстве дома", "о долевом участии в инвестициях в строительство дома".

Относительно правовой характеристики договора в литературе развернулась дискуссия, обусловленная разнообразием взглядов на данную проблематику. Прежде чем рассматривать точки зрения специалистов, необходимо обозначить границы анализируемого явления. В данном случае речь идет только о долевом участии граждан и юридических лиц при инвестировании средств в строительство многоквартирных жилых домов, многобоксовых гаражных комплексов... Иные правовое конструкции, например долевое участие трех организаций в создании сооружения, остаются вне рамок дискуссии.

Анализируя договоры долевого участия, ряд авторов усматривают здесь договор подряда <5>. Не отрицают возможности возникновения подрядных отношений и судебные органы <6>.

     
   ————————————————————————————————
   

<5> Брагинский М. И. Договор подряда и подобные ему договоры. М.: Статут, 1999. С. 125.; Гражданского право: Учеб. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: Проспект, 1997. С. 333.

<6> Обобщение практики рассмотрения судами Российской Федерации дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов от 19 сентября 2002 г.

В силу ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект, либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

При этом по смыслу норм ГК РФ заказчик вступает в правоотношения по строительству непосредственно с подрядчиком-организацией, осуществляющей строительство, однако при долевом участии в строительстве отсутствует правовая связь с тем лицом, кто осуществляет строительство с подрядчиком. Договор не является подрядным, потому, что инвестор-дольщик не имеет правовой возможности определять деятельность лица, получившего инвестиции, а подрядчик при создании объекта не действует по заданию инвестора. Вместе с тем именно указанный признак является одним из определяющих для квалификации договора подряда (ст. 702 ГК РФ). Кроме того, как верно подмечено в литературе, "если предположить, что инвестиционный договор может квалифицироваться как договор строительного подряда, то в качестве объекта строительных работ в этом договоре должна указываться только часть объекта недвижимости, которую инвестор заказывает, оплачивает и принимает от подрядчика..." <7>; кроме того, отсутствуют такие обязанности, как предоставление земельного участка и ряд других.

     
   ————————————————————————————————
   

<7> Муравьев Б.В. Договор с участием инвесторов в строительстве.

Другие авторы исходят из возможности квалифицировать договоры долевого участия как договоры о совместной деятельности <8>.

     
   ————————————————————————————————
   

<8> Чубаров В.В. Комментарий части второй Гражданского кодекса РФ / Под ред. М. Садикова. 1998. С. 632 - 633; Коммерческое право: Учеб. / Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. СПб., 1988. С. 199; Ем В.С., Козлова Н.В. Гражданское право: Учеб. / Под ред. Е.М. Суханова.

Исходя из понимания ст. 1041 ГК РФ по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной, не противоречащей закону цели.

Как известно, для договора простого товарищества (совместной деятельности) характерны два основных признака:

- наличие вкладов участников;

- ведение совместной деятельности товарищей (ст. 1041 ГК РФ).

При этом, как верно замечает А.Б. Савельев, "договор совместной деятельности иногда оценивается неправильно в силу того, что стороны предусматривают в рамках этого договора осуществление какой-либо деятельности, которая внешне походит на деятельность в рамках других договоров" <9>. Действительно, при строительстве посредством долевого участия осуществляется вложение средств физических и юридических лиц в деятельность по строительству жилого дома (домов), однако при этом отсутствует совместная деятельность инвесторов и лица, получающего средства <10>. В литературе высказана справедливая точка зрения о том, что нормообразующий признак классификации обязательств в их направленности <11>. В договоре товарищества должна присутствовать общая цель, поскольку "участники обязуются соединить свои вклады и совместно действовать для достижения общей хозяйственной цели", на что обратил внимание О.С. Иоффе <12>, при долевом участии у инвесторов и застройщиков общая цель отсутствует. Инвестор заинтересован получить имущество в собственность в виде квартиры (выгоду), застройщик заинтересован привлечь инвестиции для развития своей деятельности, которая должна в итоге принести прибыль.

     
   ————————————————————————————————
   

<9> Савельев А.Б. Договор простого товарищества // Актуальные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998. С. 285.

<10> Подробный анализ см.: Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М.: Дело, 1999. С. 483 - 492.

<11> Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М.: Юристъ, 2001. С. 83.

<12> Иоффе О.С. Советское гражданское право. Л.: Изд-во Ленинградского ун-та, 1961. Т. 2. С. 457.

На существенное противоречие указал С. Фокин, заметив, что договор простого товарищества не может быть связан с предпринимательской деятельностью для одной стороны (застройщика) и не связан для другой (дольщика), с чем нельзя не согласиться <13>.

     
   ————————————————————————————————
   

<13> Фокин С. Договор долевого участия // Закон. 2003. N 6. С. 121.

Таким образом, представляется, что договор, заключаемый между застройщиком многоквартирного жилого дома <14> и инвесторами и именуемый обычно как договор долевого участия, не является договором о совместной деятельности, поскольку ему не присущи признаки указанного договора <15>.

     
   ————————————————————————————————
   

<14> Указанные субъекты на практике получили наименование девелоперы (от англ. develop - развитие).

<15> Савельев А.Б. Договор простого товарищества // Актуальные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998. С. 285.

Следует присоединяться к позиции многих авторов, утверждающих, что такой договор не может быть квалифицирован как договор купли-продажи, прежде всего из-за невозможности согласования предмета договора, что является существенным условием купли-продажи жилого помещения <16>. В литературе, впрочем, высказано и иное мнение <17>.

     
   ————————————————————————————————
   

<16> Чубаров В.В. Комментарий части второй Гражданского кодекса РФ / Под ред. М. Садикова. 1998. С. 632 - 633.; Лисица В. Инвестиционный договор // Закон. 2003. N 6. С. 114; Муравьев Б.В. Договор с участием инвесторов в строительстве.

<17> Витрянский В.В. Стенограмма семинара "Актуальные проблемы применения гражданского законодательства и законодательства о банкротстве в практике ВКС РФ" / Цивилистическая практика. Екатеринбург, 2002. Вып. 4. С. 53.

В отношении возможности признания такого договора предварительным приведем высказывание Б.В. Муравьева: "... инвестиционный договор на момент его заключения уже содержит условие о размере и порядке уплаты цены объекта недвижимости, в отношении которого планируется в будущем заключить договор купли-продажи. По существу, делает справедливое заключение автор, такой инвестиционный договор является основным договором..." <18>.

     
   ————————————————————————————————
   

<18> Муравьев Б.В. Договор с участием инвесторов в строительстве.

Не может договор квалифицироваться и как агентский договор. По словам С. Фокина, основное отличие видится в том, что агент вначале получает определенное задание и в целях его выполнения заключает сделки, то в долевом участии правообладатель на момент заключения договора долевого участия уже заключил одну или несколько сделок направленных на получение объекта недвижимости себе в собственность <19>.

     
   ————————————————————————————————
   

<19> Фокин С. Договор долевого участия // Закон. 2003. N 6. С. 123.

По мнению Ю. Свирина, правоотношения между инвестором и инвестиционной компанией "регулируются гл. 39 ГК РФ и представляют собой возмездное оказание услуг, а именно: исполнитель-компания обязуется по заданию заказчика-гражданина оказать услуги, совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность, а заказчик обязуется оплатить эти услуги" <20>. В свою очередь В.В. Мельников считает, что "обозначенные признаки договора с учетом их специфического характера при использовании сферы строительства недвижимости в наибольшей степени соответствуют комиссионным отношениям" <21>.

     
   ————————————————————————————————
   

<20> Свирин Ю. Инвестор или потребитель? О долевом финансировании строительства жилья // Российская юстиция. 1997. N 3. С. 36, 37.

<21> Мельников В.В. Договоры долевого участия в строительстве... С. 192.

Отличие от анализируемых договоров видится в том, что комиссионер, так же как и агент, совершает сделки в рамках выполнения своего обязательства перед комитентом. Использование же инвестиций не входит в предмет обязательств организатора. Денежные средства (инвестиции), которые инвестор передает организатору, не являются платой за услуги, оказываемые инвестиционной компанией, они представляют собой имущественный эквивалент приобретаемого объекта недвижимости. Прав Б.В. Муравьев в отношении того, что инвестиционный договор не может быть квалифицирован как договор о возмездном оказании услуг <22>.

     
   ————————————————————————————————
   

<22> Муравьев Б.В. Договор с участием инвесторов в строительстве.

Кроме того, как уже отмечалось, в долевом участии правообладатель на момент заключения договора долевого участия уже заключил одну или несколько сделок, направленных на получение объекта недвижимости себе в собственность.

К.И. Скловский полагает, что договор долевого участия - комплексный, соединяющий черты различных договоров <23>. В данном случае нельзя не согласиться с тем, что признаки иных договоров в своей совокупности придают инвестиционному договору новое качество <24>.

     
   ————————————————————————————————
   

<23> Скловский К.И. Договор долевого участия в строительстве / Закон. 1999. N 4. С. 111.

<24> Лисица В. Инвестиционный договор // Закон. 2003. N 6. С. 114.

Ряд авторов, указывая в целом на инвестиционную природу договора, признают его, между тем, договором поручения или комиссии, в зависимости от того, от чьего имени они заключаются <25>. Схожую позицию занимает А.Б. Савельев, рассматривая организатора строительства в качестве агента граждан-застройщиков в отношениях с подрядчиком <26>. Характерно, что Верховный Суд РФ не стал давать характеристику таким договорам, указав только на возможность применения норм Закона "О защите прав потребителей" <27>.

     
   ————————————————————————————————
   

<25> Гражданское право: Учеб. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: Проспект, 1997. С. 333.

<26> Савельев А.Б. Договор простого товарищества. С. 296.

<27> Обобщение практики рассмотрения судами Российской Федерации дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов от 19 сентября 2002 г.

В литературе было высказано мнение о том, что такой договор является самостоятельным видом гражданско-правового договора <28>. Именно такой подход представляется наиболее приемлемым в данной ситуации, поскольку анализируемые отношения не вписываются в полной мере в существующие виды гражданско-правовых отношений. Возможность существования такого договора основывается в том числе и на ст. 421 ГК РФ, в которой указано, что стороны вправе заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законами или иными правовыми актами. В данной связи Е. Козлова предлагает включить в ГК РФ главу, посвященную договору долевого участия в строительстве, что будет означать признания за ним самостоятельного вида гражданско-правового договора <29>.

     
   ————————————————————————————————
   

<28> Фокин С. Договор долевого участия в строительстве // Закон. 2003. N 6. С. 125.

<29> Козлова Е. Поиск модели договора долевого участия в строительстве и его учетная регистрация // Хозяйство и право. 2002. N 2. С. 82.

В то же время в литературе высказано мнение о том, что понятие "договор долевого участия в строительстве" "отражает больше экономическую, чем правовую сущность, с чем сложно согласиться". См.: Романец Ю.В. Договор простого товарищества и подобные ему договоры: Вопросы теории и судебной практики // Вестник ВАС РФ. 1999. N 12. С. 101.

Правы авторы, отмечающие, что квалификация инвестиционного договора как договора особого рода имеет для его сторон как минимум два важных последствия, одно из которых заключается в том, что основным источником правового регулирования взаимоотношений сторон становится договор <30>. В то же время большинство инвесторов лишено возможности реально сконструировать договор "под себя". Тому есть две причины: во-первых, недостаточная степень правовой грамотности, и, во-вторых, отказ организаторов в самой возможности вносить какие-либо изменения и дополнения в проекты договоров.

     
   ————————————————————————————————
   

<30> Муравьев Б.В. Договор с участием инвесторов в строительстве.

Поэтому, думается, необходимо на законодательном уровне подробно установить регламентации договорных отношений между инвесторами и организаторами, через включения основных условий договора в текст соответствующего нормативного акта.

4. В качестве механизмов охраны интересов участников таких отношений в литературе предлагаются различные варианты.

Так, В.В. Мельников считает необходимым в целях эффективной защиты права дольщиков решить на законодательном уровне вопрос об обязательной государственной регистрации договоров о долевом участии в строительстве в органах юстиции <31>.

     
   ————————————————————————————————
   

<31> Мельников В.В. Договоры долевого участия в строительстве... С. 194.

Отдельные авторы видят решение проблем, связанных с заключением договоров долевого участия в строительстве жилых помещений, во введении учетной регистрации, регистра жилых домов, строящихся на территории субъекта РФ. Такого мнения придерживается, например, Е.А. Киндеева <32>. Кроме того, предлагается в рамках этого регистра осуществлять учет договоров инвестирования, заключенных на строительство конкретного объекта. В этом случае, как пишет А.Г. Щербинин, "...инвестор получит тем самым некоторые гарантии того, что при составлении акта распределения квартир внесенные им по заключенному договору денежные средства будут учтены, квартира ему будет выделена и его интересы не будут нарушены" <33> Такая регистрация уже введена в ряде регионов, в том числе и в Москве <34>.

     
   ————————————————————————————————
   

<32> Киндеева Е.А. Правовые проблемы государственной регистрации прав на вновь возведенные объекты недвижимости // Хозяйство и право. 2000. N 11. С. 48.

<33> Щербинин А.Г. Особенности договора долевого участия граждан в строительстве жилья для личных нужд // Журнал российского права. 2003. N 10.

<34> Распоряжение мэра Москвы от 28.11.1997 N 935-РМ.

Следует присоединяться к мнению тех авторов, кто вслед за Е. Козловой считает: "Несмотря на то, что положения данного пункта действительно целесообразны с практической точки зрения, они (учетная регистрация не предусмотрена гражданским федеральным законодательством и вопрос действительности договора не ставится в зависимость от проведенной учетной регистрации) могут быть расценены как вмешательство в хозяйственную деятельность участников гражданского оборота в нарушение ст. 421 ГК РФ, предоставляющей субъектам хозяйственной деятельности полную свободу выбора условий договоров и контрагентов" <35>.

     
   ————————————————————————————————
   

<35> Козлова Е. Поиск модели договора долевого участия в строительстве и его учетная регистрация // Хозяйство и право. 2002. N 1. С. 79.

Кроме того, такая регистрация не решает всех проблем, поскольку не учитывает инвестиционную природу возникающих правоотношений, решается только один вопрос - фиксация количества квартир, но при этом инвестор не получает должного объема информации об объекте инвестирования.

По нашему мнению, на указанные отношения должен быть распространен режим привлечения инвестиций, аналогичный режиму привлечения денежных средств посредством выпуска акций и облигаций. Идея о необходимости государственной регистрации инвестиционного предложения в сфере так называемого "долевого участия" уже высказывалась в литературе <36>.

     
   ————————————————————————————————
   

<36> Майфат А.В. Ценные бумаги в правовых системах США и России // Государство и право. 1997. N 1. С. 88.

Прежде всего, такие отношения должны возникать только на основании государственной регистрации проспекта эмиссии. Другими словами, организации, осуществляющие строительства жилой площади путем объединения средств нескольких инвесторов, должны осуществлять деятельность по привлечению инвестиций и строительству только после государственной регистрации соответствующего проспекта эмиссии (другое дело, что требования к проспекту эмиссии может быть иными, нежели к проспекту эмиссии акций или облигаций).

Государственная регистрация эмиссии в данном случае не устранит необходимость выполнения эмитентом требований, которые установлены иными нормативными актами (это касается лицензирования строительной деятельности, разрешения на ведения строительства, наличия прав на землю и т.д.), а также не устраняет необходимости административного контроля за ходом строительства со стороны органов архитектурного надзора.

Кроме того, продолжая аналогию с правовым режимом эмиссионных ценных бумаг, следует предложить законодателю ввести систему регистрации прав инвесторов, в том числе и в случае, когда происходит их переход (передача) от одних инвесторов к другим. Это позволило бы сократить до минимума случаи "двойной продажи", когда право на получение недвижимости передаются от первоначального инвестора двум лицам одновременно либо через определенный промежуток времени.

А.В.Майфат

Докторант

Уральской государственной

юридической академии

г. Екатеринбург

Подписано в печать

11.04.2005

     
   ——————————————————————————————————————————————————————————————————
————————————————————
——