"Налоговый вестник", 2005, N 4

Вопрос: Можно ли при совершении сделок РЕПО с ценными бумагами завершать вторую часть сделки неттингом по бумагам (то есть взаимозачетом без реального движения ценных бумаг по счетам депо)? Не возникнет ли проблем с точки зрения непризнания сделки РЕПО и, как следствие, ее переквалификации в обычные сделки купли-продажи ценных бумаг?

Ответ: Согласно п. 1 ст. 282 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ) в целях настоящего Кодекса под операциями РЕПО понимаются сделки по продаже (покупке) эмиссионных ценных бумаг (первая часть РЕПО) с обязательной последующей обратной покупкой (продажей) ценных бумаг того же выпуска в том же количестве (вторая часть РЕПО) через определенный договором срок по цене, установленной этим договором при заключении первой части такой сделки. В целях НК РФ срок, на который заключаются сделки РЕПО, не должен превышать 6 месяцев. При этом сделка может быть пролонгирована на срок, не превышающий количество дней от даты исполнения сделки по условиям ее заключения до конца отчетного периода.

Согласно п. п. 3, 4, 5 ст. 282 НК РФ определение процента по операциям РЕПО рассматривается как разница между ценами приобретения по первой (второй) части РЕПО и ценами реализации по второй (первой) части РЕПО; следовательно, при осуществлении операций РЕПО дважды происходит реализация ценных бумаг.

Для целей ст. 282 НК РФ в соответствии с п. 8 данной статьи Кодекса датами первой и второй частей РЕПО считаются даты фактической передачи ценной бумаги. При этом применяется фактическая цена реализации (приобретения) ценной бумаги как по первой части, так и по второй части РЕПО независимо от рыночной стоимости таких ценных бумаг на дату их передачи. Положения п. 8 ст. 282 НК РФ не применяются в отношении ценных бумаг, по которым не исполнена вторая часть РЕПО (с учетом положений п. 6 настоящей статьи Кодекса).

Положениями п. 1 ст. 11 НК РФ установлено, что институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ.

Главой 26 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) установлены основания прекращения обязательств, к числу которых относятся и исполнение (ст. 408), и зачет встречного однородного требования (ст. 410).

Позиция, предусматривающая, что обязательства исполняются путем зачета встречных однородных требований на основании ст. 408 ГК РФ, не основана на законе: зачетом обязательства прекращаются, но не исполняются, поскольку исполнение обязательства является самостоятельным основанием его прекращения.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Форма удостоверения права собственности на эмиссионные ценные бумаги установлена положениями ст. 28 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг", согласно которым права владельцев на эмиссионные ценные бумаги бездокументарной формы выпуска удостоверяются в системе ведения реестра - записями на лицевых счетах у держателя реестра или в случае учета прав на ценные бумаги в депозитарии - записями по счетам депо в депозитариях.

Статьей 29 вышеназванного Федерального закона установлено, что право на именную бездокументарную ценную бумагу переходит к приобретателю:

- в случае учета прав на ценные бумаги у лица, осуществляющего депозитарную деятельность, - с момента внесения приходной записи по счету депо приобретателя;

- в случае учета прав на ценные бумаги в системе ведения реестра - с момента внесения приходной записи по лицевому счету приобретателя.

Следовательно, дата соответствующей части РЕПО не может определяться датой соглашения о взаимозачете без записи по счету депо.

Если исполнение второй части РЕПО не доказано, то отсутствуют основания для применения в отношении ценных бумаг положений п. 8 ст. 282 НК РФ.

Если в нарушение п. 8 ст. 282 НК РФ организация рассчитывала налоговую базу по операциям купли-продажи ценных бумаг без подтверждения фактической передачи ценных бумаг выписками по счетам депо или выписками реестродержателя, налогообложение по совершенным сделкам не должно осуществляться в порядке, предусмотренном для операций РЕПО.

Читателям журнала следует обратить внимание на то, что по данному вопросу имеется положительная в пользу налоговых органов судебно-арбитражная практика (см. Постановление ФАС Московского округа от 31.05.2004 N КА-А40/3907-04 по делу инвестиционной компании "Олма").

В.Е.Мурзин

Советник налоговой службы

Российской Федерации II ранга

Подписано в печать

10.03.2005

     
   ——————————————————————————————————————————————————————————————————
————————————————————
——