"Налоговый вестник", 2005

СТРОИТЕЛЬНАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ ОРГАНИЗАЦИЙ:

БУХУЧЕТ, НАЛОГООБЛОЖЕНИЕ (ЧАСТЬ ПЕРВАЯ)

А.В.Титаева, Ю.Н.Ледакова

ВВЕДЕНИЕ

Строительство как отрасль экономики подразумевает и строительство новых объектов, и восстановление уже существующих путем их текущего и капитального ремонта, а также работ по реконструкции.

В настоящее время правовое регулирование договорных отношений участников строительства и, как следствие, особенности бухгалтерского и налогового учета приобрели особое значение для субъектов хозяйственной деятельности.

В настоящем издании авторы постарались высказать свое суждение и рассмотреть сложные вопросы, с которыми приходится сталкиваться как организациям, специализирующимся в строительной сфере (заказчики-застройщики и подрядные организации), так и инвесторам, соинвесторам и другим организациям, основным видом деятельности которых строительство не является.

Практика проведения аудиторских проверок показала, что законодательная база в области строительства нуждается в расширенном комментарии. Естественно, в рамках одного издания охватить весь спектр вопросов, возникающих в процессе применения законодательных норм в области строительных отношений, невозможно. Но даже если читатель не найдет ответа на конкретный вопрос, то с учетом приведенных рекомендаций сможет принять правильное решение.

1. ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ ОРГАНИЗАЦИИ-ИНВЕСТОРА

1.1. Инвестиционная деятельность

Правовые и экономические основы инвестиционной деятельности определены Федеральным законом от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (далее - Закон об инвестиционной деятельности).

При этом под капитальными вложениями понимаются инвестиции в основной капитал (основные средства), в том числе затраты на новое строительство, расширение, реконструкцию и техническое перевооружение действующих предприятий, приобретение машин, оборудования, инструмента, инвентаря, проектно-изыскательские работы и другие затраты.

Здесь важно отметить, что под капитальными вложениями понимаются прежде всего инвестиции в формирующиеся объекты основных средств, иначе такие инвестиции утрачивают свой специфический смысл и назначение.

Следует иметь в виду, что инвестиционные средства вкладываются в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. В соответствии со ст. 2 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ) предпринимательской считается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном порядке. Данная деятельность требует наличия у субъекта специфического статуса юридического лица либо индивидуального предпринимателя.

Субъектами инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, являются инвесторы, заказчики, подрядчики, пользователи объектов капитальных вложений и другие лица.

Инвесторами согласно п. 2 ст. 4 Закона об инвестиционной деятельности могут быть физические и юридические лица, объединения юридических лиц, создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица, а также иностранные инвесторы. Инвесторы осуществляют финансирование капитальных вложений за свой счет, используя как собственные, так и заемные средства.

Заказчиками являются уполномоченные инвесторами физические и юридические лица, которые реализуют инвестиционные проекты. Заказчик наделяется правами владения, пользования и распоряжения капитальными вложениями на период и в пределах полномочий, которые установлены договором и (или) государственным контрактом, на основании п. 3 ст. 4 Закона об инвестиционной деятельности.

Подрядчиками признаются физические и юридические лица, которые выполняют работы по договору подряда и (или) государственному контракту, заключаемым с заказчиками в соответствии с ГК РФ. Подрядчики обязаны иметь лицензию на осуществление тех видов деятельности, которые подлежат лицензированию в соответствии с федеральным законом.

Пользователи объектов капитальных вложений - физические и юридические лица, в том числе иностранные, а также государственные органы, органы местного самоуправления, иностранные государства, международные объединения и организации, для которых создаются указанные объекты. Пользователями объектов капитальных вложений могут быть инвесторы.

В соответствии со ст. 124 ГК РФ Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, а также городские, сельские поселения и другие муниципальные образования взаимодействуют в рамках гражданского законодательства на равных началах с иными участниками отношений - гражданами и юридическими лицами. К таким субъектам гражданского права применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов.

Субъекты инвестиционной деятельности вправе совмещать функции двух и более субъектов, если иное не установлено договором, заключаемым между ними. В частности, инвесторы могут быть заказчиками, а также пользователями объектов капитальных вложений; генподрядчики могут совмещать функции заказчиков или инвесторов.

На субъектов инвестиционной деятельности возлагается ряд обязанностей, в том числе:

- осуществлять инвестиционную деятельность в соответствии с международными договорами Российской Федерации, федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, а также в соответствии с утвержденными в установленном порядке стандартами (нормами и правилами);

- исполнять требования, предъявляемые государственными органами и их должностными лицами, не противоречащие нормам законодательства Российской Федерации;

- использовать средства, направляемые на капитальные вложения, по целевому назначению.

Отношения между всеми субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основании договоров, заключаемых между ними в соответствии с ГК РФ. Это могут быть инвестиционные договоры, договоры о совместной деятельности, договоры долевого участия, договоры строительного подряда, посреднические договоры и т.п.

Целью любой инвестиционной деятельности является реализация инвестиционного проекта. По смыслу Закона об инвестиционной деятельности под инвестиционным проектом понимается совокупность мероприятий по организации инвестиционной деятельности и строительства инвестиционного объекта, включающих обоснование экономической целесообразности, объема и сроков осуществления инвестиций в инвестиционный объект, разработку в соответствии с законодательством Российской Федерации и утвержденными в установленном порядке стандартами (нормами и правилами) необходимой проектно-сметной документации, производство строительных работ и ввод в эксплуатацию инвестиционного объекта.

Отличительными признаками инвестиционного проекта являются:

- обоснование экономической целесообразности капитальных вложений;

- указание объема и сроков их осуществления;

- необходимая проектно-сметная документация, разработанная в соответствии с законодательством Российской Федерации и утвержденными в установленном порядке стандартами (нормами и правилами);

- описание практических действий по осуществлению инвестиций (бизнес-план).

При этом предполагается, что отсутствие любого из вышеперечисленных признаков не позволяет характеризовать проект как инвестиционный.

Для предотвращения создания объектов, использование которых нарушает права физических и юридических лиц и интересы государства или не отвечает требованиям утвержденных в установленном порядке стандартов (норм и правил), а также для оценки эффективности осуществляемых капитальных вложений Законом об инвестиционной деятельности предусмотрена обязательная экспертиза всех реализуемых инвестиционных проектов независимо от источников их финансирования и форм собственности объектов капитальных вложений. Особое внимание уделяется инвестиционным проектам, финансируемым за счет средств федерального бюджета, средств бюджетов субъектов Российской Федерации, а также инвестиционным проектам, имеющим важное народно-хозяйственное значение.

Инвестиционный проект включает любые документы, содержащие его обоснование и описание. Именно они определяют реализацию инвестиционного проекта, в том числе его цель и содержание, номенклатуру и объемы необходимых материальных, трудовых и денежных ресурсов, объемы, сроки и порядок выполнения проектных, строительных, пусконаладочных и эксплуатационных работ. Документы рекомендуется разрабатывать в соответствии с действующими нормативными требованиями. Для всесторонней и полной оценки эффективности проекта в целом и выработки рекомендаций о целесообразности его реализации необходимо, чтобы проектные материалы содержали следующую информацию:

- момент начала реализации проекта или требования к нему, условия прекращения реализации проекта;

- обоснование принятых в проекте цен на производимую продукцию, работы и (или) услуги и потребляемые ресурсы;

- описание форм и размеров государственной поддержки проекта.

Инвестиционный проект представляют, как правило, различные договоры (инвестирования, займа, кредитования, подрядные, в том числе на выполнение проектно-изыскательских работ, оказания услуг, гарантии, в том числе банковской, лизинга и др.), бизнес-планы, технические задания, графики выполнения работ, сметы расходов и др.

Предъявляя серьезные требования к содержанию инвестиционных проектов, государство, в свою очередь, предоставляет инвесторам и гарантии, которые выражаются в обеспечении равных для всех инвесторов прав, гласности в обсуждении инвестиционных проектов, а также права на судебное обжалование действий и решений органов государственной власти и местного самоуправления и их должностных лиц. Кроме того, государство гарантирует для всех инвесторов стабильность условий и режима реализации инвестиционного проекта независимо от текущих изменений в законодательстве в течение всего срока окупаемости инвестиционного проекта, но не более 7 лет с момента начала финансирования проекта.

Инвесторы несут ответственность за нарушение требований законодательства и несоблюдение условий инвестиционных контрактов в общем порядке в соответствии с гражданским законодательством.

В случае если инвестор является иностранным юридическим или физическим лицом, необходимо принимать во внимание положения Федерального закона от 09.07.1999 N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" (далее - Закон об иностранных инвестициях), регулирующие особенности осуществления инвестиционной деятельности иностранными инвесторами.

1.2. Лицензирование строительной деятельности

Обязательному лицензированию подлежат практически все виды деятельности в области строительства.

В соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон о лицензировании), Постановлением Правительства РФ от 21.03.2002 N 174 "О лицензировании деятельности в области проектирования и строительства" (далее - Постановление Правительства РФ N 174) обязательному лицензированию подлежит деятельность по проектированию, инженерным изысканиям и строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом.

Согласно СНиП 2.1.07-85 "Нагрузки и воздействия", утвержденным Постановлением Госстроя СССР от 29.08.1985 N 135, повышенный уровень ответственности следует принимать для зданий и сооружений, отказы которых могут привести к тяжелым экономическим, социальным и экологическим последствиям (резервуары для нефти и нефтепродуктов вместимостью 10 000 куб.м и более, магистральные трубопроводы, производственные здания с пролетами 100 м и более, сооружения связи высотой 100 м и более, а также уникальные здания и сооружения).

Нормальный, II уровень ответственности следует принимать для зданий и сооружений массового строительства (жилые, общественные, производственные, сельскохозяйственные здания и сооружения).

Для сооружений сезонного или вспомогательного назначения (парники, теплицы, летние павильоны, небольшие склады и подобные сооружения) принимается пониженный уровень ответственности; соответственно, получения лицензии для строительства такого рода объектов не требуется.

Деятельность по проектированию зданий и сооружений согласно Положению о лицензировании деятельности по проектированию зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, утвержденному Постановлением Правительства РФ N 174 (далее - Положение о лицензировании деятельности по проектированию зданий и сооружений I и II уровней ответственности), включает разработку проектной документации на строительство, расширение, реконструкцию, капитальный ремонт и техническое перевооружение зданий и сооружений жилого, производственного, социального, культурно-бытового, специального и иного назначения и их комплексов, инженерной и транспортной инфраструктур.

Деятельность по строительству зданий и сооружений в соответствии с Положением о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, утвержденным Постановлением Правительства РФ N 174 (далее - Положение о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности), включает выполнение строительно-монтажных работ, в том числе общестроительных, отделочных, санитарно-технических, специальных и монтажных работ, а также выполнение работ по ремонту зданий и сооружений, пусконаладочных работ и функций заказчика-застройщика.

Деятельность по инженерным изысканиям для строительства зданий и сооружений согласно Положению о лицензировании деятельности по инженерным изысканиям для строительства зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, утвержденному Постановлением Правительства РФ N 174 (далее - Положение о лицензировании деятельности по инженерным изысканиям для строительства зданий и сооружений I и II уровней ответственности), включает инженерно-геодезические, инженерно-геологические, инженерно-гидрометеорологические и инженерно-экологические изыскания, исследование грунтов оснований фундаментов зданий и сооружений, изыскания грунтовых строительных материалов, изыскания источников водоснабжения на базе подземных вод, геодезические, геологические, гидрогеологические, геофизические, гидрологические и кадастровые работы, выполняемые в процессе строительства, эксплуатации, ликвидации зданий и сооружений.

Постановлением Правительства РФ от 11.02.2002 N 135 определено, что лицензирование указанных видов деятельности осуществляется федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим лицензирование строительных видов деятельности, то есть Федеральным агентством по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству. Приказом Росстроя от 12.05.2004 N 15 утверждено описание оформления документа, подтверждающего наличие лицензии на осуществление видов деятельности, лицензирование которых отнесено к компетенции Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству.

Лицензионные требования и условия, касающиеся деятельности по проектированию, деятельности по строительству и деятельности по инженерным изысканиям, несколько различаются. В зависимости от вида лицензируемой деятельности для организаций-соискателей предусмотрены следующие лицензионные требования:

     
   ———————————————————————T——————————————————————T——————————————————————¬
   |    Проектирование    |    Строительство     | Инженерные изыскания |
   +——————————————————————+——————————————————————+——————————————————————+
   |Наличие у юридического|Наличие у юридического|Наличие у юридического|
   |лица не менее 50%     |лица руководителей и  |лица не менее 50%     |
   |штатной численности   |специалистов с высшим |штатной численности   |
   |руководителей и       |или средним           |руководителей и       |
   |специалистов в        |профессиональным      |специалистов, имеющих |
   |области               |образованием по       |высшее                |
   |проектирования        |профилю работ. При    |профессиональное      |
   |(архитекторов,        |этом не менее 50%     |образование и стаж    |
   |специалистов по       |штатной численности   |работы в области      |
   |градостроительному    |руководителей и       |инженерных изысканий  |
   |планированию и        |специалистов          |для строительства не  |
   |застройке территорий, |юридического лица     |менее 5 лет; для      |
   |конструкторов,        |должны иметь высшее   |индивидуального       |
   |технологов,           |профессиональное      |предпринимателя —     |
   |специалистов по       |образование, а также  |высшего или среднего  |
   |инженерному           |стаж работы по        |профессионального     |
   |оборудованию, сетям и |специальности не      |образования и стажа   |
   |системам, транспорту, |менее 3 лет (для      |работы в области      |
   |специальным разделам  |специалистов с высшим |инженерных изысканий  |
   |проекта), имеющих     |профессиональным      |для строительства не  |
   |высшее                |образованием) и не    |менее 5 лет           |
   |профессиональное      |менее 5 лет (для      |                      |
   |образование и стаж    |специалистов со       |                      |
   |работы по             |средним               |                      |
   |проектированию зданий |профессиональным      |                      |
   |и сооружений не менее |образованием); для    |                      |
   |5 лет; для            |индивидуального       |                      |
   |индивидуального       |предпринимателя —     |                      |
   |предпринимателя —     |соответствующего      |                      |
   |соответствующего      |высшего или среднего  |                      |
   |высшего               |профессионального     |                      |
   |профессионального     |образования и стажа   |                      |
   |образования и стажа   |работы по             |                      |
   |работы по             |специальности не      |                      |
   |проектированию зданий |менее 5 лет           |                      |
   |и сооружений не менее |                      |                      |
   |5 лет                 |                      |                      |
   +——————————————————————+——————————————————————+——————————————————————+
   |Наличие у лицензиата  |Наличие у лицензиата  |Наличие у лицензиата  |
   |принадлежащих ему на  |принадлежащих ему на  |принадлежащих ему на  |
   |праве собственности   |праве собственности   |праве собственности   |
   |или на ином законном  |или на ином законном  |или на ином законном  |
   |основании зданий,     |основании зданий,     |основании зданий,     |
   |помещений,            |помещений,            |помещений,            |
   |оборудования и        |строительных машин,   |оборудования и        |
   |инвентаря, необходимых|транспортных средств, |инвентаря,            |
   |для осуществления     |механизированного и   |необходимых для       |
   |лицензируемой         |ручного инструмента,  |осуществления         |
   |деятельности          |технологической       |лицензируемой         |
   |                      |оснастки, передвижных |деятельности          |
   |                      |энергетических        |                      |
   |                      |установок, средств    |                      |
   |                      |обеспечения           |                      |
   |                      |безопасности,         |                      |
   |                      |контрольных и         |                      |
   |                      |измерительных средств |                      |
   +——————————————————————+——————————————————————+——————————————————————+
   |Повышение не реже     |Повышение не реже     |Повышение не реже     |
   |одного раза в 5 лет   |одного раза в 5 лет   |одного раза в 5 лет   |
   |квалификации          |квалификации          |квалификации          |
   |индивидуального       |индивидуального       |индивидуального       |
   |предпринимателя и     |предпринимателя и     |предпринимателя и     |
   |работников            |работников            |работников            |
   |юридического лица,    |юридического лица,    |юридического лица,    |
   |осуществляющих        |осуществляющих        |осуществляющих        |
   |проектирование зданий |строительство зданий  |инженерные изыскания  |
   |и сооружений          |и сооружений          |для строительства     |
   +——————————————————————+——————————————————————+——————————————————————+
   |Выполнение            |Выполнение            |Выполнение инженерных |
   |лицензируемой         |лицензируемой         |изысканий для         |
   |деятельности в        |деятельности в        |строительства в       |
   |соответствии с        |соответствии с        |соответствии с        |
   |требованиями          |требованиями          |требованиями          |
   |законодательства      |законодательства      |законодательства      |
   |Российской Федерации, |Российской Федерации, |Российской Федерации, |
   |соответствующих       |соответствующих       |соответствующих       |
   |государственных       |государственных       |государственных       |
   |стандартов и          |стандартов и          |стандартов и          |
   |нормативно—технических|нормативно—технических|нормативно—технических|
   |документов в          |документов в          |документов в          |
   |строительстве         |строительстве         |строительстве         |
   +——————————————————————+——————————————————————+——————————————————————+
   |Наличие системы       |Наличие системы       |Наличие системы       |
   |контроля за качеством |контроля за качеством |контроля за качеством |
   |разрабатываемой       |выполняемых работ и   |выполняемых работ и   |
   |проектной документации|выпускаемой продукции |метрологического      |
   |                      |                      |обслуживания приборов |
   |                      |                      |и средств измерения   |
   +——————————————————————+——————————————————————+——————————————————————+
   |                      |                      |Безвозмездная         |
   |                      |                      |передача одного       |
   |                      |                      |экземпляра копий      |
   |                      |                      |материалов инженерных |
   |                      |                      |изысканий для         |
   |                      |                      |строительства         |
   |                      |                      |в соответствующие     |
   |                      |                      |архивы и фонды органов|
   |                      |                      |архитектуры и         |
   |                      |                      |градостроительства    |
   L——————————————————————+——————————————————————+———————————————————————
   

Состав документов, необходимых для получения лицензии, установлен ст. 9 Закона о лицензировании и Постановлением Правительства РФ N 174. Для получения лицензии организация должна представить в лицензирующий орган следующие документы:

- заявление о выдаче лицензии в произвольной форме с указанием наименования, организационно-правовой формы юридического лица, места его нахождения - для юридического лица; фамилии, имени, отчества, места жительства, данных документа, удостоверяющего личность, - для индивидуального предпринимателя; лицензируемого вида деятельности, который юридическое лицо или индивидуальный предприниматель намерены осуществлять;

- нотариально заверенные копии учредительных документов и свидетельства о государственной регистрации соискателя лицензии в качестве юридического лица - для юридического лица; копию свидетельства о государственной регистрации гражданина в качестве индивидуального предпринимателя - для индивидуального предпринимателя;

- нотариально заверенную копию свидетельства о постановке соискателя лицензии на учет в налоговом органе;

- документ, подтверждающий уплату лицензионного сбора за рассмотрение заявления о выдаче лицензии;

- копии документов, подтверждающих соответствующую лицензионным требованиям квалификацию индивидуального предпринимателя или работников юридического лица;

- информацию о наличии у соискателя лицензии на праве собственности или на ином законном основании зданий и помещений, необходимых для осуществления лицензируемой деятельности, с указанием наименования и иных реквизитов документов, на основании которых соискатель лицензии их использует.

Несмотря на то что указанный перечень документов является закрытым, на практике лицензирующие органы, как правило, требуют представить им дополнительные сведения о субъекте лицензирования, о технической базе, о системе контроля качества работ, об организации охраны труда, охраны окружающей среды, о пожарной безопасности, а также документы о повышении квалификации работников и надлежаще заверенные копии квалификационных аттестатов. Следует признать, что такие дополнительные требования не соответствуют действующему законодательству.

Все лицензии выдаются сроком на 5 лет.

В соответствии со ст. 15 Закона о лицензировании за рассмотрение лицензирующим органом заявлений о предоставлении лицензий и за предоставление лицензии уплачивается государственная пошлина в размерах и порядке, которые установлены гл. 25.3 "Государственная пошлина" Налогового кодекса РФ (НК РФ).

За рассмотрение заявления о предоставлении лицензии уплачивается 300 руб.; за предоставление лицензии - 1000 руб.; за переоформление документа, подтверждающего наличие лицензии, - 100 руб. В случае неуплаты лицензиатом в течение трех месяцев государственной пошлины за предоставление лицензии с момента принятия решения о предоставлении лицензии лицензирующий орган на основании ст. 13 Закона о лицензировании вправе аннулировать лицензию во внесудебном порядке.

Максимальный срок принятия решения о выдаче лицензии или об отказе - 60 дней. В течение этого периода лицензирующий орган обязан уведомить соискателя лицензии о таком решении, направив ему соответствующее уведомление. Уведомление о предоставлении лицензии по сложившейся практике содержит реквизиты лицензии: номер, срок действия, вид работ и т.д. Уведомление об отказе в выдаче лицензии должно содержать конкретные и обоснованные причины отказа со ссылками на нормы действующего законодательства.

Отказ может иметь место либо в случае предоставления соискателем недостоверной информации, либо в случае несоответствия соискателя лицензионным требованиям. При этом получение отказа не препятствует получению лицензии после устранения причин отказа.

В течение всего срока действия лицензии лицензирующий орган осуществляет контроль за соблюдением лицензиатом требований и условий осуществления лицензируемой деятельности.

В случае нарушения лицензиатом лицензионных требований лицензирующий орган вправе приостановить действие лицензии до устранения нарушений либо аннулировать лицензию.

Для аннулирования лицензии в судебном порядке существуют два основания: во-первых, неустранение лицензиатом нарушений лицензионных требований в срок, установленный по результатам проверки; во-вторых, нарушение лицензионных требований, повлекшее ущерб для граждан, государства или объектов культуры.

В случае если лицензиат считает, что решение о приостановлении действия лицензии принято необоснованно, он вправе обратиться в суд с иском об отмене такого решения.

1.3. Правовой статус инвестора

В соответствии с п. 2 ст. 4 Закона об инвестиционной деятельности в качестве инвесторов могут выступать физические и юридические лица, создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, государственные органы, органы местного самоуправления, а также иностранные субъекты предпринимательской деятельности.

Инвесторы осуществляют капитальные вложения на территории Российской Федерации с использованием собственных и (или) привлеченных средств в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Инвестиционные проекты реализуются ими в собственных целях либо в целях передачи объектов капитальных вложений иным пользователям - физическим и юридическим лицам, в том числе и иностранным, а также государственным органам, органам местного самоуправления, иностранным государствам, международным объединениям и организациям, для которых создавались указанные объекты.

Инвесторы вправе совмещать функции различных субъектов инвестиционной деятельности, например заказчиков, подрядчиков, при условии соблюдения ими требований законодательства, предъявляемых к заказчикам и подрядчикам, в части лицензирования строительной деятельности в соответствии с Законом о лицензировании и Постановлением Правительства РФ N 174.

В отношении инвесторов, являющихся иностранными лицами, следует иметь в виду, что согласно ст. 5 Закона об инвестиционной деятельности отношения, связанные с инвестиционной деятельностью, осуществляемой в форме капитальных вложений иностранными инвесторами на территории Российской Федерации, регулируются прежде всего международными договорами Российской Федерации и только затем нормами внутреннего законодательства - ГК РФ, законодательством об инвестиционной деятельности, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

На основании ст. 2 Закона об иностранных инвестициях иностранными инвесторами признаются:

- иностранное юридическое лицо, гражданская правоспособность которого определяется в соответствии с законодательством государства, в котором оно учреждено, и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации;

- иностранная организация, не являющаяся юридическим лицом, гражданская правоспособность которой определяется в соответствии с законодательством государства, в котором она учреждена, и которая вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации;

- иностранный гражданин, гражданская правоспособность и дееспособность которого определяются в соответствии с законодательством государства его гражданства и который вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации;

- лицо без гражданства, которое постоянно проживает за пределами Российской Федерации, гражданская правоспособность и дееспособность которого определяются в соответствии с законодательством государства его постоянного места жительства и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации;

- международная организация, которая вправе в соответствии с международным договором Российской Федерации осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации;

- иностранные государства в соответствии с порядком, определяемым федеральными законами.

Правовой режим деятельности иностранных инвесторов и использования полученной от инвестиций прибыли не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности и использования полученной от инвестиций прибыли, предоставленный российским инвесторам, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами. Изъятия ограничительного характера для иностранных инвесторов могут быть установлены только в той мере, в какой это необходимо для защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

В Информационном письме Президиума ВАС РФ от 18.01.2001 N 58 "Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов" разъясняется, что правовой режим иностранных юридических лиц не может быть менее благоприятным, чем правовой режим иностранных инвесторов из любых третьих стран (режим наибольшего благоприятствования). При этом к иностранному инвестору должен применяться принцип защиты от ужесточения национального законодательства, регулирующего режим инвестиций в течение конкретного периода, и должны предоставляться льготы в связи с устранением двойного налогообложения согласно вступившим в силу международным договорам Российской Федерации. В то же время иностранный инвестор, осуществляющий свою деятельность на территории Российской Федерации, должен соблюдать требования российского законодательства наравне с российскими резидентами, например, при заключении сделок в отношении недвижимости, находящейся в Российской Федерации, иностранный инвестор обязан соблюдать требование законодательства Российской Федерации о регистрации таких сделок. Если иностранный инвестор принимал участие в приватизации государственного и муниципального имущества, то в случае нарушения российского законодательства при совершении сделок приватизации с участием иностранных лиц такие сделки признаются недействительными на условиях двусторонней реституции.

Закон наделяет инвесторов независимо от их государственной принадлежности целым комплексом прав, в том числе правами:

- на осуществление инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами;

- на самостоятельное определение объемов и направлений капитальных вложений, а также заключение договоров с другими субъектами инвестиционной деятельности в соответствии с ГК РФ;

- на владение, пользование и распоряжение объектами капитальных вложений и результатами осуществленных капитальных вложений;

- на передачу по договору и (или) государственному контракту своих прав на осуществление капитальных вложений и на их результаты физическим и юридическим лицам, государственным органам и органам местного самоуправления в соответствии с законодательством Российской Федерации;

- на осуществление контроля за целевым использованием средств, направляемых на капитальные вложения;

- на объединение собственных и привлеченных средств со средствами других инвесторов в целях совместного осуществления капитальных вложений на основании договора и в соответствии с законодательством Российской Федерации;

- на осуществление других прав, предусмотренных договором и (или) государственным контрактом в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Кроме того, иностранные инвесторы после уплаты предусмотренных законодательством Российской Федерации налогов и сборов имеют право на свободное использование доходов и прибыли на территории Российской Федерации для реинвестирования или иных не противоречащих ее законодательству целей и на беспрепятственный перевод за пределы страны доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм в иностранной валюте в связи с ранее осуществленными ими инвестициями, в том числе:

- доходов от инвестиций, полученных в виде прибыли, дивидендов, процентов и других доходов;

- денежных сумм во исполнение обязательств иностранного юридического лица, открывшего свой филиал на территории Российской Федерации, по договорам и иным сделкам;

- денежных сумм, полученных иностранным инвестором в связи с ликвидацией коммерческой организации с иностранными инвестициями или филиала иностранного юридического лица либо отчуждением инвестированного имущества, имущественных прав и исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, и др.

В свою очередь, инвесторы вправе рассчитывать на поддержку и гарантии государства в обеспечении стабильных и экономически безопасных условий для инвестиционной деятельности.

Наряду с предоставлением прав и обеспечением гарантий на инвесторов возлагаются обязанности:

- осуществлять инвестиционную деятельность в соответствии с международными договорами Российской Федерации, федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, а также с утвержденными в установленном порядке стандартами (нормами и правилами);

- исполнять требования, предъявляемые государственными органами и их должностными лицами, не противоречащие нормам законодательства Российской Федерации;

- использовать средства, направляемые на капитальные вложения, по целевому назначению.

При этом в каждом инвестиционном договоре стороны в диспозитивном порядке конкретизируют свои обязанности. В качестве примера можно привести положения примерного инвестиционного контракта по строительству (реконструкции, комплексному капитальному ремонту) жилых объектов в г. Москве, форма которого утверждена Постановлением Правительства Москвы от 23.01.2001 N 68-ПП. В соответствии с условиями указанного контракта инвестор обязуется:

- обеспечить за счет собственных (заемных и (или) привлеченных) средств финансирование и реализацию инвестиционного проекта в полном объеме в соответствии со своими обязательствами по данному контракту, а также сдачу объекта приемочной комиссии по приемке объектов в эксплуатацию;

- предоставлять администрации (в лице организации, осуществляющей контроль за реализацией инвестиционного контракта) информацию по включению в городские годовые и перспективные инвестиционные программы объектов строительства по контракту в установленные сроки и в установленной форме (в том числе титульные списки строительства);

- представлять ежемесячный отчет о выполненных работах не позднее 15-го числа месяца, следующего за отчетным, администрации (в лице организации, осуществляющей контроль за реализацией инвестиционного контракта);

- обеспечить строительство (реконструкцию) и ввод объекта в эксплуатацию в сроки, установленные контрактом, по действующим строительным нормам;

- выполнять после заключения контракта условия освоения и содержания строительной площадки в соответствии с установленными правилами и нормами, включая обеспечение охраны и сохранности имущества, уборку строительных площадок и прилегающих к ним уличных полос;

- произвести отселение жителей и вывод собственников из объекта по согласованию с ними и обеспечить за счет собственных средств оформление жилой площади, предоставляемой жителям, с компенсацией, если это предусмотрено инвестиционным проектом и условиями конкурса;

- не использовать освободившиеся помещения на объекте в коммерческих или других целях, кроме инвестиционных;

- производить в соответствии с установленным порядком учетную регистрацию в Департаменте муниципального жилья и жилищной политики Правительства Москвы контракта, дополнительных соглашений и договоров о привлечении финансовых средств населения в строительство жилья;

- при привлечении средств соинвесторов решить вопрос о дальнейшей форме управления имущественным комплексом;

- обеспечить инженерную подготовку территории в соответствии с выданными техническими условиями и заключенным протоколом разграничения ответственности сторон по инженерному обеспечению контракта. Выполнить работы по разборке, переборке и вывозу конструкций, сносимых жилых домов и строений, расположенных на строительной площадке объекта;

- застраховать риск ответственности за нарушение данного контракта (договора) - неисполнение обязательств, исполнение обязательств с нарушением сроков и (или) с ненадлежащим качеством работ;

- предусматривать в договорах соинвестирования и при оформлении договоров купли-продажи квартир пункт, информирующий соинвесторов и покупателей о создании товариществ собственников жилья в указанном доме, а также указывать, что условия и порядок перепланировки квартир (установки перегородок) производятся в установленном действующим законодательством порядке;

- обеспечить финансирование работ по паспортизации здания и квартир;

- обеспечить оформление и регистрацию имущественных прав в установленном законом порядке;

- осуществлять своевременно и в установленном порядке арендные платежи за пользование земельным участком.

Инвесторы, являясь полноправными участниками гражданско-правовых отношений, осуществляют свою деятельность на основании гражданско-правовых договоров с другими участниками инвестиционного процесса, прежде всего инвестиционного контракта на реализацию конкретного инвестиционного проекта. Поскольку законодательством не предусмотрен такой вид договора, любой инвестиционный контракт в зависимости от его содержания можно признать комплексным договором, содержащим в себе элементы других договоров. Если для реализации проекта инвестор привлекает специализированную организацию-заказчика, то с ней заключается договор на выполнение функций заказчика-застройщика и дальнейшие действия по поручению инвестора будет выполнять такой заказчик-застройщик. В случае если инвестор, имея соответствующую лицензию, предполагает выступить в качестве заказчика самостоятельно, он заключает договор строительного подряда с подрядчиком (генеральным подрядчиком) и т.п. В соответствии с ГК РФ стороны вправе самостоятельно выбирать тип договорных отношений, связанных с инвестированием. Инвестиционная деятельность может осуществляться на основании одного, но чаще нескольких взаимосвязанных договоров: договор займа, кредитования, подрядные, посреднические договоры, договоры об оказании услуг, выполнении проектно-изыскательских работ, о совместной деятельности, договор лизинга и др. Такие договоры должны составляться в письменной форме, а в ряде случаев и проходить государственную регистрацию (например, договоры, касающиеся недвижимости).

Права и обязанности конкретного инвестора на осуществление инвестиционной деятельности детализируются в инвестиционном договоре или контракте. Стороны таких договоров (контрактов) самостоятельно определяют условия инвестиционной деятельности при соблюдении императивных требований действующего законодательства Российской Федерации.

Безусловно, наибольшие права по использованию объектов и результатов капитальных вложений инвестор имеет, если выступает в качестве заказчика работ, связанных с инвестиционной деятельностью, и пользователя объектов капитальных вложений - по ее завершении. Нередко инвестиционная деятельность завершается приобретением инвестором права полного или частичного управления созданным предприятием, в том числе приобретением контрольного пакета акций или иной доли.

Инвесторы вправе передавать по договору и (или) государственному контракту свои права на осуществление капитальных вложений и на их результаты физическим и юридическим лицам, государственным органам и органам местного самоуправления в соответствии с ГК РФ и другими законодательными актами Российской Федерации на условиях уже заключенных инвестиционных и других договоров и соглашений. Такая передача осуществляется за счет уступки права и в других не запрещенных законодательством Российской Федерации формах.

При реализации наиболее крупных инвестиционных проектов инвесторы вправе объединять как собственные, так и привлеченные (на основании займа, кредитных договоров) средства в совместной деятельности. Порядок осуществления такой деятельности регламентируется нормами ГК РФ о простом товариществе. Совместная инвестиционная деятельность достаточно эффективна, поскольку позволяет ее участникам в максимальной степени быть вовлеченными в инвестиционный процесс, распределить и юридически оформить в одном или нескольких документах свои взаимные права и обязанности, оперативно и централизованно вносить корректировки в осуществляемую деятельность, выступать в качестве самостоятельного субъекта гражданско-правовых отношений.

Специфической формой договора является государственный контракт, который заключается с целью реализации тех или иных государственных интересов - в соответствии со ст. 763 ГК РФ подрядные строительные, проектные и изыскательские работы, предназначенные для удовлетворения потребностей Российской Федерации или субъекта Российской Федерации и финансируемые за счет средств соответствующих бюджетов и внебюджетных источников, осуществляются на основе государственного контракта на выполнение подрядных работ для государственных нужд. По государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие работы, связанные со строительством и ремонтом объектов производственного (непроизводственного) характера, и передать их государственному заказчику, а государственный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

По такому контракту государственным заказчиком выступает государственный орган, обладающий необходимыми инвестиционными ресурсами, или организация, наделенная соответствующим государственным органом правом распоряжаться такими ресурсами, а подрядчиком - юридическое лицо или гражданин.

Порядок заключения и исполнения государственных контрактов определяется, в частности, Основными положениями порядка заключения и исполнения государственных контрактов (договоров подряда) на строительство объектов для федеральных государственных нужд в Российской Федерации, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 14.08.1993 N 812.

В случае нарушения требований законодательства Российской Федерации, условий договора и (или) государственного контракта инвесторы могут быть привлечены к гражданско-правовой ответственности в общем порядке.

1.4. Разрешительная и проектная документация

Строительство новых зданий, а также проведение некоторых других строительных работ осуществляются на основании соответствующей разрешительной документации, к которой относятся, прежде всего, документы о предоставлении земельного участка под строительство и проектная документация.

В отношении любых земельных участков застройщики обязаны осуществлять свою деятельность, придерживаясь требований о целевом назначении участка. Находящиеся в государственной или муниципальной собственности земельные участки могут предоставляться соответствующими органами под строительство. Для пользователей земельным участком, не являющихся его собственниками, помимо соблюдения условий о целевом назначении земельного участка, необходимо получить и разрешение собственника земельного участка для его застройки (п. 1 ст. 263 ГК РФ). Такое разрешение может содержаться либо в отдельном документе, полученном от собственника, разрешающего строительство, либо в договоре о пользовании земельным участком (например, в договоре аренды).

Кроме того, для осуществления реконструкции или изменения уже существующего здания иными, кроме собственника, владельцами необходимо получить разрешение собственника здания на подобного рода действия. В соответствии с ч. 3 п. 2 ст. 3 Федерального закона от 17.11.1995 N 169-ФЗ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон об архитектурной деятельности) строительство любого объекта должно вестись при наличии разрешения собственника земельного участка и (или) здания, сооружения и с соблюдением градостроительных, строительных норм и правил.

Проектная документация разрабатывается в соответствии с градостроительной документацией, со строительными нормами и правилами, согласовывается с соответствующими органами архитектуры и градостроительства, органами государственного контроля и надзора на базе федерального законодательства и законодательства субъектов Российской Федерации.

Согласно ст. 48 Градостроительного кодекса РФ под проектной документацией понимают документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства.

Подготовку проектной документации осуществляет либо сам застройщик, либо привлеченная им организация, имеющая соответствующую лицензию.

До подготовки проектной документации необходимо произвести инженерные изыскания, без которых такая документация не может быть выполнена. Инженерные изыскания вправе выполнить либо сам застройщик, либо специально привлеченная им организация при наличии соответствующей лицензии.

При подготовке проектной документации необходимы следующая информация и документы:

- задание застройщика (если подготовку проектной документации осуществляет сторонняя организация);

- градостроительный план земельного участка;

- результаты инженерных изысканий;

- документы об использовании земельного участка для строительства;

- технические условия присоединения к сетям инженерно-технического обеспечения.

По общему правилу в состав проектной документации объектов капитального строительства должны быть включены следующие разделы:

1) пояснительная записка с исходными данными для архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, в том числе с результатами инженерных изысканий, техническими условиями;

2) схема планировочной организации земельного участка, выполненная в соответствии с градостроительным планом земельного участка;

3) архитектурные решения;

4) конструктивные и объемно-планировочные решения;

5) сведения об инженерном оборудовании, о сетях инженерно-технического обеспечения, перечень инженерно-технических мероприятий, содержание технологических решений;

6) проект организации строительства объектов капитального строительства;

7) проект организации работ по сносу или демонтажу объектов капитального строительства, их частей (при необходимости сноса или демонтажа объектов капитального строительства, их частей для строительства, реконструкции других объектов капитального строительства);

8) перечень мероприятий по охране окружающей среды;

9) перечень мероприятий по обеспечению пожарной безопасности;

10) перечень мероприятий по обеспечению доступа инвалидов к объектам здравоохранения, образования, культуры, отдыха, спорта и иным объектам социально-культурного и коммунально-бытового назначения, объектам транспорта, торговли, общественного питания, объектам делового, административного, финансового, религиозного назначения, объектам жилищного фонда (в случае подготовки соответствующей проектной документации);

11) проектно-сметная документация объектов капитального строительства, финансируемых за счет средств соответствующих бюджетов.

Проектная документация направляется застройщиком на экспертизу и при положительном заключении утверждается. Обычно это происходит путем проставления подписи физического лица или подписи представителя (руководителя) и оттиска печати юридического лица на титульном листе проекта.

Так, в соответствии с п. 2 Положения о проведении государственной экспертизы и утверждении градостроительной, предпроектной и проектной документации в Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 27.12.2000 N 1008, обязательной государственной экспертизе подлежат все проекты независимо от источников финансирования и формы собственности предприятий, зданий и сооружений, за исключением документации на объекты, строительные работы на которых не затрагивают их конструктивных и других характеристик надежности и безопасности и для строительства, расширения, реконструкции, технического перевооружения, капитального ремонта, консервации и ликвидации которых не требуется разрешения.

Согласно ч. 1 - 5 ст. 49 Градостроительного кодекса РФ <1> не подлежит государственной экспертизе проектная документация следующих объектов:

- отдельно стоящих объектов индивидуального жилищного строительства не выше 3 этажей;

- жилых домов блокированной застройки не выше 3 этажей, состоящих не более чем из 10 блоков;

- многоквартирных домов не выше 3 этажей, состоящих не более чем из 4 блок-секций, каждая из которых имеет отдельный подъезд с выходом на территорию общего пользования;

- отдельно стоящих объектов капитального строительства не выше 2 этажей общей площадью не более 1500 кв. м, не предназначенных для проживания граждан и осуществления производственной деятельности;

- отдельно стоящих объектов капитального строительства не выше 2 этажей общей площадью не более 1500 кв. м, которые предназначены для осуществления производственной деятельности и для которых не требуется установление санитарно-защитных зон или для которых в пределах границ земельных участков, где они расположены, требуется установление санитарно-защитных зон.

     
   ————————————————————————————————
   

<1> В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 29.12.2004 N 191-ФЗ ч. 1 - 5 ст. 49 Градостроительного кодекса РФ вводятся в действие с 1 января 2006 г.

Предметом государственной экспертизы проектной документации является оценка соответствия проектной документации требованиям технических регламентов, в том числе санитарно-эпидемиологическим, экологическим требованиям, требованиям государственной охраны объектов культурного наследия, требованиям пожарной, промышленной, ядерной, радиационной и иной безопасности, а также результатам инженерных изысканий.

Целями государственной экспертизы градостроительной, предпроектной и проектной документации являются:

- предотвращение создания объектов, строительство и использование которых нарушает права физических и юридических лиц или не отвечает требованиям утвержденных в установленном порядке норм и правил;

- оценка эффективности капитальных вложений, направляемых на строительство объектов, осуществляемое за счет средств федерального бюджета и средств бюджетов субъектов Российской Федерации.

Экспертиза проектной документации проводится либо уполномоченными государственными органами, либо иными организациями, имеющими соответствующую государственную аккредитацию.

В некоторых случаях требуются проведение государственной экспертизы и подготовка иной документации. Так, предпроектная документация на объекты, строительство которых осуществляется частично или полностью за счет средств федерального бюджета, средств бюджетов субъектов Российской Федерации, государственных кредитов и кредитов, получаемых под государственные гарантии, других средств, поступающих в качестве государственной поддержки, а также на потенциально опасные и технически особо сложные объекты независимо от источников финансирования и формы собственности, подлежит государственной экспертизе до утверждения этой документации. По объектам, строительство которых осуществляется за счет собственных средств заказчика (инвестора), включая привлеченные средства, в том числе средства иностранных инвесторов, кроме потенциально опасных и технически особо сложных объектов, решение о проведении государственной экспертизы предпроектной документации принимает заказчик (инвестор).

По результатам проведения государственной экспертизы выдается заключение. Сводное заключение содержит совокупную оценку экономической целесообразности и технической возможности реализации проектных решений с учетом требований экологической и промышленной безопасности. В сводном заключении также устанавливаются основные технико-экономические показатели строительства объектов.

Срок проведения государственной экспертизы проектной документации определяется сложностью объекта капитального строительства, но в любом случае не должен превышать трех месяцев. За проведение экспертизы проектной документации взимается плата, размер которой устанавливается Правительством РФ.

Результатом государственной экспертизы проектной документации является заключение о соответствии (положительное заключение) или несоответствии (отрицательное заключение) проектной документации требованиям технических регламентов и результатам инженерных изысканий.

Без положительного сводного заключения утверждение предпроектной и проектной документации, финансирование и строительство объектов независимо от источников финансирования и формы собственности не допускаются.

Отрицательное сводное заключение может содержать выводы о необходимости доработки предпроектной и проектной документации с указанием конкретных недостатков, а также о недопустимости использования указанной документации для строительства объектов из-за ее несоответствия предъявляемым требованиям.

В случае составления отрицательного сводного заключения в связи с необходимостью доработки предпроектной и проектной документации заказчик (инвестор) вправе представить документы на повторную государственную экспертизу при условии их доработки с учетом замечаний и предложений, изложенных в сводном заключении. Кроме того, если в результате экспертизы получено отрицательное заключение, с которым заказчик (инвестор) не согласен, он вправе оспорить его в судебном порядке.

В некоторых случаях проводится государственная экологическая экспертиза проектной документации. Так, в соответствии с ч. 4 ст. 11 Федерального закона от 23.11.1995 N 174-ФЗ "Об экологической экспертизе" (далее - Закон об экологической экспертизе) обязательной государственной экологической экспертизе на федеральном уровне подлежат технико-экономические обоснования и проекты строительства, реконструкции, расширения, технического перевооружения, консервации и ликвидации организаций и иных объектов хозяйственной деятельности Российской Федерации и другие проекты независимо от их сметной стоимости, ведомственной принадлежности и форм собственности, осуществление которых может оказать воздействие на окружающую природную среду в пределах территории двух и более субъектов Российской Федерации, в том числе материалы по созданию гражданами или юридическими лицами Российской Федерации с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц организаций, объем иностранных инвестиций в которые превышает 500 тыс. долл.

Кроме того, государственной экологической экспертизе подлежат объекты регионального уровня: проекты строительства, реконструкции, расширения, технического перевооружения, консервации и ликвидации организаций и иных объектов хозяйственной деятельности независимо от их сметной стоимости, ведомственной принадлежности и форм собственности, расположенных на территории соответствующего субъекта Российской Федерации, за исключением объектов хозяйственной деятельности, находящихся в ведении Российской Федерации, в том числе материалы по созданию гражданами или юридическими лицами Российской Федерации с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц организаций, объем иностранных инвестиций в которые не превышает 500 тыс. долл.

Нарушение указанного правила влечет за собой привлечение нарушителя к административной ответственности. При этом следует учитывать, что в соответствии со ст. 30 Закона об экологической экспертизе нарушением является не только непредставление проектной документации для экологической экспертизы, но и фальсификация материалов, сведений и данных, представляемых на экологическую экспертизу, а также сведений о результатах ее проведения; принуждение эксперта экологической экспертизы к подготовке заведомо ложного заключения; создание препятствий организации и проведению экологической экспертизы; уклонение от представления федеральным органом исполнительной власти в области экологической экспертизы и общественным организациям (объединениям), организующим и проводящим экологическую экспертизу, необходимых материалов, сведений и данных; реализация объекта экологической экспертизы без положительного заключения государственной экологической экспертизы; осуществление хозяйственной и иной деятельности, не соответствующей документации, которая получила положительное заключение государственной экологической экспертизы.

Статьей 8.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ) установлено, что лица, не выполнившие требования законодательства об обязательности проведения государственной экологической экспертизы, а также лица, финансирующие или реализующие проекты, подлежащие государственной экологической экспертизе и не получившие положительного заключения государственной экологической экспертизы, подлежат административной ответственности в виде наложения штрафа для граждан в размере от 10 до 15 МРОТ, для должностных лиц - от 30 до 50 МРОТ, для юридических лиц - от 400 до 500 МРОТ.

Административная ответственность применяется и при осуществлении деятельности, которая не соответствует документации, получившей положительное заключение государственной экологической экспертизы. В этом случае штрафные санкции для граждан составляют от 15 до 20 МРОТ, для должностных лиц - от 30 до 50 МРОТ, для юридических лиц - от 400 до 500 МРОТ.

Предпроектная и проектная стадии подготовки строительства завершаются утверждением проектной документации и выдачей разрешения или ордера на производство работ либо разрешения и ордера (в зависимости от проводимых работ).

В соответствии со ст. 51 Градостроительного кодекса РФ разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт.

Разрешение на строительство выдается на основании заявлений заинтересованных физических и юридических лиц, документов, удостоверяющих их права на земельные участки, и при наличии утвержденной проектной документации.

Форма заявления о выдаче разрешения на строительство, порядок и сроки его рассмотрения, перечень представляемых к рассмотрению материалов устанавливаются Градостроительным кодексом РФ, законами и иными нормативно-правовыми актами субъектов Российской Федерации. Форма разрешения на строительство определяется Правительством РФ.

Для получения разрешения на строительство застройщик должен направить в уполномоченный федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации либо орган местного самоуправления соответствующее заявление с приложением к нему следующих документов:

- правоустанавливающие документы на земельный участок;

- градостроительный план земельного участка;

- материалы, содержащиеся в проектной документации:

- пояснительная записка;

- схема планировочной организации земельного участка, выполненная в соответствии с градостроительным планом земельного участка, с обозначением места размещения объекта капитального строительства, подъездов и проходов к нему, границ зон действия публичных сервитутов, объектов археологического наследия;

- схема планировочной организации земельного участка, подтверждающую расположение линейного объекта в пределах красных линий, утвержденных в составе документации по планировке территории применительно к линейным объектам;

- схемы, отображающие архитектурные решения;

- сведения об инженерном оборудовании, сводный план сетей инженерно-технического обеспечения с обозначением мест подключения проектируемого объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения;

- проект организации строительства объекта капитального строительства;

- проект организации работ по сносу или демонтажу объектов капитального строительства, их частей;

- положительное заключение государственной экспертизы проектной документации;

- разрешение на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства или реконструкции;

- согласие всех правообладателей объекта капитального строительства в случае реконструкции такого объекта;

- положительное заключение негосударственной экспертизы проектной документации (при его наличии).

В случае если речь идет о получении разрешения на строительство объекта индивидуального жилищного строительства, для которого не составляется проектная документация, застройщик прилагает к заявлению о выдаче разрешения на строительство следующие документы:

- правоустанавливающие документы на земельный участок;

- градостроительный план земельного участка;

- схему планировочной организации земельного участка с обозначением места размещения объекта индивидуального жилищного строительства.

Разрешение на строительство и утвержденная проектная документация подлежат регистрации органами местного самоуправления. Уполномоченный орган может отказать в выдаче разрешения на строительство при отсутствии необходимых документов или несоответствии представленных документов требованиям градостроительного плана земельного участка, а также требованиям, установленным в разрешении на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции.

Решение органа местного самоуправления об отказе в выдаче разрешения на строительство может быть обжаловано в суд. Плата за выдачу разрешения на строительство не взимается.

Разрешение на строительство имеет ограниченный срок действия. В соответствии с п. 19 ст. 51 Градостроительного кодекса РФ разрешение на строительство выдается на срок, предусмотренный проектом организации строительства объекта капитального строительства, разрешение на индивидуальное жилищное строительство - на 10 лет.

Разрешение на строительство не требуется в том случае, если работы по строительству и реконструкции объектов недвижимости не изменяют внешний облик сложившейся застройки города или иных поселений и их отдельных объектов, не затрагивают конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности зданий, строений и сооружений, а также в случае возведения временных зданий, строений и сооружений на площадках, необходимых для проведения строительных работ.

При переходе права собственности на объекты недвижимости действие разрешения на строительство сохраняется.

В соответствии с п. 1 ст. 9.5 КоАП РФ строительство без разрешения зданий и сооружений производственного и непроизводственного назначения, в том числе жилых зданий, а также объектов индивидуального строительства влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от 3 до 5 МРОТ; на должностных лиц - от 5 до 10 МРОТ; на юридических лиц - от 50 до 100 МРОТ.

Таким образом, подрядчик обязан осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием застройщика или заказчика, проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнять требования безопасности труда, сохранности объектов культурного наследия.

Подрядчик также обязан в течение всего хода строительства обеспечивать доступ на территорию строительной площадки представителей застройщика, органов государственного строительного надзора, предоставлять им необходимую документацию, проводить строительный контроль, обеспечивать ведение исполнительной документации, извещать застройщика или заказчика, представителей органов государственного строительного надзора о сроках завершения работ, которые подлежат проверке, обеспечивать устранение выявленных недостатков и не приступать к продолжению работ до составления актов об устранении выявленных недостатков, обеспечивать контроль за качеством применяемых строительных материалов.

1.5. Объекты незавершенного строительства

Согласно п. 10 ст. 1 Градостроительного кодекса РФ объектами незавершенного строительства признаются любые объекты капитального строительства - здание, строение, сооружение, строительство которых не завершено, за исключением временных построек, киосков, навесов и т.п.

Строительство считается оконченным и вновь созданное недвижимое имущество признается объектом права собственности согласно ст. 219 ГК РФ с момента государственной регистрации. До этого времени застройщику (инвестору) принадлежит право собственности не на объект недвижимости, а на использованные при его строительстве материалы и конструкции.

Как отмечается в п. 16 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 N 59 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", право собственности на объект недвижимости, не завершенный строительством, подлежит регистрации только в случае, если он не является предметом действующего договора строительного подряда и при необходимости собственнику совершить с этим объектом сделку.

В соответствии с п. 2 ст. 25 Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (далее - Закон о государственной регистрации прав на недвижимое имущество) в случае необходимости совершения сделки с объектом незавершенного строительства право на указанный объект недвижимого имущества регистрируется на основании документов, подтверждающих право собственности на данный земельный участок, разрешения на строительство, проектно-сметной документации, а также документов, содержащих описание объекта незавершенного строительства.

Для государственной регистрации права собственности на объекты незавершенного строительства представляются следующие документы:

- документ, подтверждающий факт отвода земельного участка под строительство объекта, и (или) план земельного участка, принадлежащий заказчику (застройщику) на праве собственности или ином вещном праве;

- разрешение соответствующих органов исполнительной власти на осуществление строительства на конкретном земельном участке, либо выделенном для этих целей, либо принадлежащем заказчику (застройщику) на вещном праве;

- технический паспорт объекта незавершенного строительства, содержащий описание объекта и изготовленный уполномоченным органом технического учета (бюро технической инвентаризации);

- документы, подтверждающие права заявителя (инвестора, заказчика, подрядчика и т.д.) на объект незавершенного строительства. Указанные документы требуются в том случае, если у регистрирующих органов есть основания полагать, что строительство осуществлялось не только за счет средств заявителя, например, при заключении договоров об инвестировании строительства, то есть долевом участии в строительстве. В этом случае представляется протокол распределения объекта незавершенного строительства с указанием долей каждого инвестора (соинвестора);

- проектно-техническая документация, представляемая с целью подтверждения соответствия регистрируемого объекта выданным разрешениям и отсутствия фактов самовольной постройки.

Таким образом, объекты незавершенного строительства являются полноценными объектами гражданских прав и могут становиться предметами самостоятельных сделок при соблюдении следующих условий:

- строительство данного объекта осуществлялось на законных основаниях при наличии всех необходимых разрешений;

- объект незавершенного строительства не является предметом действующего договора подряда (например, в случае консервации строительства либо расторжения договора подряда);

- право собственности на объект незавершенного строительства зарегистрировано в порядке, предусмотренном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество.

Гражданское законодательство не устанавливает каких-либо ограничений в отношении приобретения и перехода прав на объекты, не завершенные строительством. Согласно ст. 130 ГК РФ объекты незавершенного строительства можно отнести к объектам недвижимости, поскольку к недвижимым вещам закон относит объекты, прочно связанные с землей, или объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно. В соответствии с п. 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.11.1997 N 21 "Обзор практики разрешения споров, возникающих по договорам купли-продажи недвижимости" критерий, по которому объект незавершенного строительства относится к недвижимости, определяется как невозможность перемещения такого объекта без несоразмерного для него ущерба.

Объекты незавершенного строительства не включены в состав объектов, изъятых из гражданского оборота, следовательно, в соответствии со ст. 129 ГК РФ они могут свободно отчуждаться и становиться предметом сделок.

При оформлении сделок с объектами незавершенного строительства должны применяться правила заключения сделок с недвижимым имуществом, в том числе и требования о государственной регистрации перехода права собственности на недвижимое имущество согласно ст. ст. 131, 219 ГК РФ и Закону о государственной регистрации прав на недвижимое имущество.

Продажа объекта незавершенного строительства как недвижимости осуществляется в соответствии с п. 1 ст. 552 ГК РФ и не требует предварительного согласия собственника земельного участка, поскольку к приобретателю соответствующее право на данный земельный участок переходит безусловно: согласно п. 3 ст. 552 ГК РФ продажа недвижимости, находящейся на земельном участке, не принадлежащем продавцу на праве собственности, допускается без согласия собственника этого участка, если это не противоречит условиям пользования таким участком, установленным законом или договором.

1.6. Самовольные постройки

Конституция РФ предоставляет каждому гражданину и юридическому лицу иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами. При этом собственник земельного участка, возводя на нем здания и сооружения либо осуществляя их перестройку или снос, разрешая строительство на своем участке другим лицам, в соответствии со ст. 263 ГК РФ должен соблюдать установленные градостроительные и строительные нормы и правила, а также требования о назначении земельного участка.

Тем не менее практика показывает, что повсеместно возникают ситуации, когда объекты недвижимости строятся либо на чужой земле, либо с нарушением градостроительных и строительных норм. Возведенные подобным образом объекты представляют собой самовольные постройки.

С точки зрения гражданского права самовольная постройка - одно из оснований для приобретения права собственности. В силу ст. 222 ГК РФ самовольной постройкой является жилой дом, другое строение, сооружение или иное недвижимое имущество, созданные на земельном участке, не отведенном для этих целей в порядке, установленном законом и иными правовыми актами, либо созданные без получения на это необходимых разрешений или с существенным нарушением градостроительных и строительных норм и правил.

Таким образом, постройка будет признана самовольной при наличии хотя бы одного из следующих условий:

- возведение объекта недвижимости на чужом земельном участке;

- возведение объекта недвижимости на участке, выделенном для других целей;

- отсутствие необходимых разрешений на строительство объекта;

- существенное нарушение градостроительных и строительных норм и правил при возведении объекта.

Субъектом, осуществившим самовольную постройку, может быть любое физическое или юридическое лицо, которое нарушило установленные для данной постройки требования и нормативы, в частности, использовало земельный участок, не отведенный для этой цели, не имеет соответствующего разрешения или существенно нарушило градостроительные и строительные нормы и правила. Такое лицо не приобретает на самовольную постройку право собственности и не вправе ею распоряжаться - продавать, дарить, сдавать в аренду, совершать другие сделки. По сути данное строение в силу императивного указания закона изъято из гражданского оборота и не подлежит государственной регистрации, в том числе и как объект незавершенного строительства. Как отмечается в п. 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.11.1997 N 21, сделки с такими объектами ничтожны в силу ст. 168 ГК РФ.

Кроме того, за строительство без разрешительной документации существует административная ответственность. Так, в соответствии с п. 1 ст. 9.5 КоАП РФ строительство зданий, строений и сооружений, а также объектов индивидуального жилищного строительства без разрешения приводит к наложению административного штрафа на граждан в размере от 3 до 5 МРОТ: на должностных лиц - от 5 до 10 МРОТ, на юридических лиц - от 50 до 100 МРОТ.

Лицо, осуществившее самовольную постройку, является лишь собственником строительных материалов, поскольку в любом случае вправе как распорядиться ими при сносе строения, так и получить компенсацию в размере, определенном судом, если строение будет закреплено на праве собственности за законным владельцем земельного участка.

По общему правилу, самовольная постройка подлежит сносу осуществившим ее лицом за его счет (п. 2 ст. 222 ГК РФ, п. 3 ст. 25 Закона об архитектурной деятельности). В исключительных случаях право собственности на самовольную постройку может быть признано судом за лицом, осуществившим постройку на не принадлежащем ему земельном участке, при условии что данный участок будет в установленном порядке предоставлен этому лицу под возведенную постройку.

Гражданское законодательство предусматривает только два случая, когда судом может быть решен вопрос об оставлении на месте самовольных построек (п. 3 ст. 222 ГК РФ):

- если лицо осуществило постройку на не принадлежащем ему земельном участке, но этот участок будет в установленном порядке предоставлен указанному лицу под возведенную постройку;

- если земельный участок, где осуществлена постройка, находится в собственности или постоянном (бессрочном) пользовании другого лица. Суд может признать за собственником (пользователем) земельного участка право собственности на самовольную постройку с условием возмещения расходов самоуправному застройщику.

В любом случае право собственности на самовольную постройку может быть признано судом лишь при условии, если ее сохранение не нарушает права и охраняемые законом интересы других лиц, не создает угрозу жизни и здоровью людей.

Безусловно, такое решение возможно при условии, что самовольная постройка возведена на земельном участке, отведенном для этих целей, в установленном порядке, с соблюдением градостроительных и строительных норм и правил.

Если земельный участок находится в государственной или муниципальной собственности, то самовольный застройщик (инвестор) может обратиться в соответствующий исполнительный орган государственной власти или местного самоуправления с просьбой о предоставлении ему земельного участка, на котором расположена самовольная постройка, для использования в целях, соответствующих назначению этой постройки.

Если самовольная постройка возведена на земельном участке, принадлежащем другому физическому или юридическому лицу, то право собственности на нее может быть признано за застройщиком (инвестором) при условии перехода к нему соответствующего права на земельный участок или его части по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством, с учетом установленных ст. 27 Земельного кодекса РФ ограничений оборотоспособности земельных участков.

В любом случае необходимо принимать во внимание, что разрешенное использование земельного участка, занятого самовольной постройкой, не может быть изменено, поэтому в соответствии со ст. 8 Земельного кодекса РФ, если использование земельного участка под самовольной постройкой не будет соответствовать разрешенному использованию, а компетентным органом отказано в изменении целевого назначения земли, то даже в судебном порядке требование о признании права собственности на постройку не может быть удовлетворено.

Поскольку п. 3 ст. 222 ГК РФ допускает признание права собственности на самовольно возведенную постройку при условии, что лицу, осуществившему строительство, в установленном порядке будет предоставлен земельный участок под возведенным строением, в судебной практике стали возникать вопросы: каким образом следует выяснять, будет ли земельный участок выделен в установленном порядке, и на какой стадии процесса суд должен сделать это, поскольку порядок выделения осуществившему самовольную постройку лицу земельного участка под этой постройкой законодательно не регламентирован.

Как отмечается в п. 34 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", целесообразно предлагать истцу представлять доказательства, свидетельствующие о предоставлении ему в установленном порядке земельного участка, на котором расположена самовольная постройка, уже на стадии подготовки дела к судебному разбирательству.

Заметим, что наличие согласия местной администрации на предоставление земельного участка и сохранение самовольной постройки не освобождает застройщика (инвестора) от обязанности представить все доказательства соблюдения установленных норм и правил, без чего вопрос о праве собственности на самовольное строение не может быть решен положительно.

Кроме того, застройщик (инвестор) должен подтвердить, что его самовольной постройкой не нарушены права и законные интересы собственников (владельцев, пользователей) сопредельных объектов недвижимости и эти лица не имеют возражений относительно самовольной постройки.

Другой наиболее часто встречающийся случай нарушений при строительстве - строительство объектов без проекта и разрешительной документации. В данном случае предполагается, что строительство объекта недвижимости произведено на земельном участке, принадлежащем застройщику (инвестору), что должно подтверждаться соответствующими документами о праве собственности, пожизненного владения, безвозмездного пользования, аренды и т.п., выданными в соответствии с требованиями действующего законодательства <2>.

     
   ————————————————————————————————
   

<2> Права собственника (владельца, пользователя) могут быть подтверждены записью в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним согласно Закону о государственной регистрации прав на недвижимое имущество; государственными актами свидетельствами и другими документами, удостоверяющими права на землю и выданными гражданам или юридическим лицам, по формам, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 18.02.1998 N 219.

При этом необходимо учитывать, что регулирующие земельные отношения нормативные правовые акты Президента РФ и нормативные правовые акты Правительства РФ, изданные до введения в действие Земельного кодекса РФ, применяются в части, не противоречащей Земельному кодексу РФ.

Согласно п. 1 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования. При этом договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации. Поскольку законом не определено понятие "техническая документация", наиболее близким по смыслу является понятие "проектная документация", предусмотренное ст. 48 Градостроительного кодекса РФ.

Проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства. Подготовка проектной документации может осуществляться только теми лицами, которые имеют лицензию на проектирование зданий и сооружений.

Что касается разрешения на строительство, то под ним согласно ст. 2 Закона об архитектурной деятельности понимается документ, являющийся основанием для реализации архитектурного проекта, выдаваемый заказчику (застройщику) органами местного самоуправления городских округов, городских и сельских поселений, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации - городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в целях контроля за выполнением градостроительных нормативов, требований утвержденной градостроительной документации, а также в целях предотвращения причинения вреда окружающей природной среде.

Разрешение на строительство не требуется, если строительные работы не влекут изменений внешнего архитектурного облика сложившейся застройки города или иного поселения и их отдельных объектов, не затрагивают конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности зданий, строений и сооружений. Исчерпывающий перечень ситуаций, когда возможно строительство объектов недвижимости без разрешения на строительство, установлен п. 17 ст. 51 Градостроительного кодекса РФ:

- строительство гаража на земельном участке, предоставленном физическому лицу, или строительство на земельном участке, предоставленном для ведения садоводства, дачного хозяйства;

- строительство, реконструкция объектов, не являющихся объектами капитального строительства (киосков, навесов и других);

- строительство на земельном участке строений и сооружений вспомогательного использования;

- изменение объектов капитального строительства и (или) их частей, если такие изменения не затрагивают конструктивные и другие характеристики их надежности и безопасности, не нарушают права третьих лиц и не превышают предельные параметры разрешенного строительства, реконструкции, установленные градостроительным регламентом;

- в иных случаях, которые могут быть установлены Градостроительным кодексом РФ, законодательством субъектов Российской Федерации о градостроительной деятельности.

Отсутствие в требуемых случаях надлежаще утвержденной проектной документации и разрешения на строительство само по себе не может служить безусловным основанием к отказу в иске о признании права собственности на самовольную постройку. Орган местного самоуправления может разрешить сохранение самовольно возведенного строения, если признает, что оно возведено в соответствии с разрешенным использованием земельного участка и соблюдением строительных норм и правил.

Таким образом, даже в случае если строительство осуществлялось на отведенном участке, но с существенным нарушением норм и правил, вопрос сноса (разборки) следует решать с учетом возможности устранения выявленных нарушений, оформления надлежащих разрешений, мнения уполномоченных государственных (муниципальных) органов. Для решения вопроса о том, является ли нарушение норм и правил существенным, может быть использовано заключение специалиста или назначена экспертиза.

Принимая решение о сносе либо признании права собственности на самовольную постройку, суд прежде всего будет исходить из общих условий, соблюдение которых требуется при строительстве или реконструкции объекта недвижимости:

- наличие права на земельный участок, на котором ведется новое строительство, либо разрешения собственника этого участка или собственника существующего строения на строительство, реконструкцию;

- соблюдение целевого назначения и разрешенного использования земельного участка, а также красных линий, установленных проектами планировки;

- наличие утвержденной в установленном порядке проектной документации, являющейся основанием для выдачи разрешения на строительство;

- разрешение на строительство;

- соблюдение прав и законных интересов собственников, землевладельцев, землепользователей и арендаторов сопредельных земельных участков и иных объектов недвижимости.

Для признания права собственности на самовольную постройку застройщику (инвестору) необходимо представить все доказательства, подтверждающие соблюдение требований охраны окружающей природной среды, правил застройки, экологических, санитарно-гигиенических, противопожарных, строительных и других обязательных норм и правил, выполнение которых требуется для строительства и эксплуатации конкретной постройки. Эти обстоятельства могут быть подтверждены заключениями органов архитектуры и градостроительства, государственных органов, уполномоченных на осуществление контроля и надзора за соблюдением соответствующих норм и правил, а также разрешением на строительство (при его наличии).

В процессе исследования обстоятельств, имеющих юридическое значение для признания права собственности на самовольные строения, как правило, возникают следующие вопросы:

- соответствует ли возведенное строение по размеру площади, этажности и другим данным утвержденному проекту, если такой проект имеется, и являются ли отступления существенными;

- в чем выразились нарушения строительных и других обязательных норм и правил, являются ли нарушения грубыми и как они повлияли на прочность и безопасность конструкций дома;

- как повлияли допущенные нарушения на планировку, застройку и благоустройство данной улицы, района, на удобства содержания смежных участков и пользования находящимися на них объектами недвижимости;

- соблюдены ли необходимые противопожарные, санитарные и другие обязательные нормы и правила; каков размер долей, которым соответствует самовольно построенная часть законного строения, и т.п.

Для разъяснения этих вопросов, требующих специальных познаний в различных областях науки, техники, искусства, ремесла, суд в соответствии с требованиями процессуального законодательства может получить консультацию специалиста согласно ст. 188 Гражданского процессуального кодекса РФ (ГПК РФ), ст. 55 Арбитражного процессуального кодекса РФ (АПК РФ) либо назначить соответствующую экспертизу в соответствии со ст. 79 ГПК РФ, ст. 82 АПК РФ.

Вступившие в законную силу судебные решения о признании права собственности на самовольную постройку не заменяют государственной регистрации права собственности, но являются основанием для государственной регистрации прав на недвижимое имущество.

1.7. Инвестиционный договор

Инвестиционный договор (контракт) является наиболее распространенной формой соглашения о строительстве объектов недвижимости, которое заключается инвесторами с органами местного самоуправления, в том числе предусматривающего обязанность органов местного самоуправления по предоставлению земельных участков инвесторам (застройщикам) при условии передачи в муниципальную собственность по окончании строительства части построенного жилья либо других объектов социальной и инженерной инфраструктуры и благоустройства.

Достаточно непросто дать однозначную юридическую квалификацию отношений, возникающих между инвесторами (застройщиками) и муниципальными властями в связи с предоставлением земельных участков под строительство, поскольку такой вид договора действующим законодательством прямо не предусмотрен и в каждом субъекте и муниципальном образовании устанавливаются собственные правила и порядок заключения подобного рода договоров, а единообразная судебная практика до настоящего времени еще не сложилась.

Как правило, органом местного самоуправления предусматривается отвод земельного участка, что предполагает выдачу разрешения на ведение строительных работ и оформление соответствующих земельно-правовых документов. При этом основным условием совершения муниципалитетом юридически значимых действий является обязанность инвестора после завершения строительства передать в муниципальную собственность часть построенного жилого дома либо объекта социальной или инженерной инфраструктуры, элементов благоустройства.

В случае если осуществляется строительство объектов промышленной инфраструктуры, условием предоставления земельного участка и выдачи разрешения на строительство согласно нормативным актам органа местного самоуправления может быть предусмотрена обязанность инвестора перечислить средства долевого участия на развитие объектов административно-коммерческого, производственного, инженерного назначения соответствующей территории.

Любой инвестиционный контракт является комплексным договором. С одной стороны, при передаче земельного участка в собственность либо во временное пользование инвестору (застройщику) между муниципальными органами и инвестором возникают гражданско-правовые отношения, в которых обе стороны участвуют равноправно, что подразумевает заключение соответствующего гражданско-правового, как правило, возмездного договора, которым будут опосредованы имущественные отношения по передаче земельного участка в собственность либо во временное владение и пользование (ст. ст. 124, 125 ГК РФ). При передаче земельного участка в собственность оформляется договор купли-продажи, предполагающий перечисление покупателем (застройщиком) в местный бюджет денежной суммы, эквивалентной стоимости земельного участка, указанной в договоре. При оформлении договора аренды застройщик (арендатор) получает землю во временное владение и пользование и уплачивает в местный бюджет арендную плату в порядке, установленном договором.

С другой стороны, сама процедура предоставления земельного участка под строительство осуществляется в рамках административных правоотношений, что подразумевает принятие уполномоченным органом решения о предоставлении земельного участка, осуществление отвода земли в натуре, выдачу разрешения на ведение строительных работ, оформление земельно-правовых документов.

Что касается обязанности инвестора передать в муниципальную собственность по окончании строительства часть построенного жилья либо других объектов социальной и инженерной инфраструктуры и благоустройства, то такое соглашение по существу также является гражданско-правовым договором, поскольку согласно п. 2 ст. 72 Закона РФ от 16.07.1991 N 1550-1 "О местном самоуправлении в Российской Федерации" (далее - Закон о местном самоуправлении) для осуществления строительства и ремонта социальной и производственной инфраструктуры органы местного самоуправления, выступая в качестве заказчика, могут поручить хозяйствующим субъектам выполнить соответствующие работы на основании отдельного гражданско-правового договора или же заключить с ними договор долевого участия, который опять же является обычным гражданско-правовым договором. То же правило применимо и в отношении предприятий, учреждений, организаций, осуществляющих работы по благоустройству территорий муниципальных образований.

В этой части для инвестиционных контрактов весьма характерен безвозмездный характер, поскольку орган местного самоуправления не исполняет никаких встречных гражданских обязательств в пользу инвестора - не передает имущества, не перечисляет денежных средств из местного бюджета, не производит зачет встречных обязательств. Действия органа местного самоуправления по отводу земельного участка и выдаче разрешения на строительство не могут квалифицироваться как встречное исполнение гражданских обязательств, поскольку к отношениям власти и подчинения применяются нормы административного законодательства и в силу прямых указаний п. 3 ст. 2 ГК РФ гражданское законодательство на такие отношения не распространяется.

Безвозмездный характер инвестиционных контрактов подтверждается и материалами судебной практики, в частности Постановлением Конституционного Суда РФ от 02.07.1997 N 10-П "По делу о проверке конституционности частей первой, второй и третьей статьи 2 и части шестой статьи 4 Закона Московской области от 5 июля 1996 года "О сборе на компенсацию затрат бюджета Московской области по развитию инфраструктуры городов и других населенных пунктов области и обеспечению социально-бытовыми условиями граждан, прибывающих в Московскую область на постоянное жительство" в связи с жалобами граждан И.В. Шестопалько, О.Е. Сачковой и М.И. Крючковой", которым признано, что установление законом субъекта Российской Федерации обязанности участников гражданских правоотношений за совершение органами местного самоуправления юридически значимых действий участвовать в денежной форме в развитии инфраструктуры муниципальных образований нарушает налоговое законодательство, так как по сути дела является формой нового сбора, вводимого на территории муниципального образования и не предусмотренного действующим законодательством.

Таким образом, предусмотренная соглашениями безвозмездная передача инвестором в муниципальную собственность по окончании строительства части построенного жилья либо других объектов социальной и инженерной инфраструктуры и благоустройства является по сути дарением, и, следовательно, к таким отношениям должны применяться нормы гл. 32 ГК РФ о дарении.

Так, п. 1 ст. 572 ГК РФ предусмотрено, что по договору дарения одна сторона (даритель) безвозмездно передает или обязуется передать другой стороне (одаряемому) вещь в собственность либо имущественное право (требование) к себе или к третьему лицу либо освобождает или обязуется освободить ее от имущественной обязанности перед собой или перед третьим лицом. При наличии встречной передачи вещи или права либо встречного обязательства договор не может быть признан дарением.

В свою очередь, в инвестиционных соглашениях инвестор принимает на себя обязательство передать в муниципальную собственность после окончания строительства часть площади построенного жилья либо других объектов социальной и инженерной инфраструктуры и благоустройства. Данному обязательству соответствует право муниципалитета требовать передачи части построенного жилья без исполнения встречного обязательства и возмещения.

В качестве примера можно привести положения одного из типовых инвестиционных контрактов, используемых в Московской области, касающиеся определения обязанностей органов местного самоуправления. По условиям инвестиционного контракта администрация обязуется:

- предоставить земельный участок в аренду на период строительства, после реализации инвестиционного проекта - в долгосрочную аренду с правом выкупа;

- не вмешиваться в хозяйственную деятельность инвестора, если данная деятельность не противоречит действующему законодательству и условиям соглашения;

- содействовать реализации гарантий осуществления инвестиционной деятельности в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации и законодательством Московской области;

- рассматривать письменные предложения инвестора, связанные с реализацией инвестиционного проекта;

- осуществлять подготовку и принятие распорядительных документов, необходимых для реализации инвестиционного проекта;

- осуществлять контроль за реализацией инвестиционного проекта и выполнением соглашения.

Тем же контрактом определяются следующие обязательства инвестора:

- обеспечить за счет собственных и (или) привлеченных (заемных) средств в объеме, установленном соглашением, финансирование и реализацию инвестиционного проекта в соответствии с проектно-сметной документацией и сдачу объекта инвестиций Государственной приемочной комиссии;

- представить в администрацию учредительные документы (устав, учредительный договор, свидетельство о государственной регистрации), заверенные нотариально, справку из банка об открытии и состоянии расчетного счета, свидетельство о постановке на налоговый учет в налоговую инспекцию;

- ежеквартально предоставлять администрации информацию об объемах выполненных работ и осуществленных инвестициях в соответствии с графиком выполнения работ;

- встать на учет в районный отдел государственной статистики в порядке и в сроки, установленные законодательством;

- оформить в соответствующем порядке права на земельный участок (заключить договор аренды с районным комитетом по имуществу администрации);

- своевременно и в установленном порядке осуществлять платежи за аренду земельного участка;

- обеспечить строительство и ввод объекта инвестиций в эксплуатацию в срок, определенный соглашением, с качеством в соответствии с действующими строительными нормами;

- после заключения соглашения обеспечить выполнение условий освоения и содержания строительной площадки в соответствии с установленными правилами и нормами:

обеспечить охрану объекта, установку мойки колес автотранспорта, уборку строительных площадок и прилегающих к ним уличных полос;

обеспечить инженерную подготовку строительной площадки в соответствии с выданными техническими условиями;

выполнить работы по разборке и вывозу конструкций сносимых зданий и сооружений, расположенных на строительной площадке объекта инвестиций (при условии наличия сооружений);

оформить и зарегистрировать свои имущественные права в установленном законодательством Российской Федерации порядке;

- управлять процессом строительства объекта, осуществлять технический надзор за строительством;

- обеспечивать по согласованию с подрядной организацией поставки основных строительных материалов, оборудования и конструкций;

- обеспечивать регулярный контроль над проведением скрытых работ; оформлять в установленном порядке акты на скрытые работы по объекту;

- обеспечивать лабораторный контроль качества строительства и продукции испытательными подразделениями (лабораториями), аттестованными в установленном порядке (при необходимости привлекать специалистов испытательных центров, аккредитованных Росстроем);

- использовать при строительстве продукцию строительного назначения, имеющую сертификат соответствия в Системе сертификации ГОСТ Р в строительстве;

- обеспечивать регистрацию, условия проживания и пребывания работников в соответствии с действующим законодательством; не использовать при проведении строительных работ лиц, нелегально проживающих на территории Московской области; иметь списки работающих с указанием полных паспортных данных;

- обеспечивать выполнение требований охраны труда и техники безопасности;

- выплачивать регулярно и своевременно заработную плату в размере не менее 1,5 МРОТ;

- осуществлять контроль за постановкой на налоговый учет в районную налоговую инспекцию строительных организаций, участвующих в строительстве объекта;

- обеспечивать страхование объекта в порядке, определяемом ст. ст. 742 и 932 ГК РФ;

- уведомлять администрацию о своей реорганизации (ликвидации) или перерегистрации в течение 30 дней с момента принятия решения о реорганизации (ликвидации) или перерегистрации.

А вот как трактуется объем договорных обязанностей в соответствии с условиями примерного инвестиционного контракта (договора), утвержденного Постановлением Правительства Москвы от 23.01.2001 N 68-ПП.

Администрация обязана:

- передать инвестору согласно условиям контракта в установленном порядке в течение 30 дней с момента подписания контракта здания, сооружения и земельный участок, если иное не предусмотрено условиями настоящего контракта;

- не осуществлять приватизацию, сдачу в аренду, продажу жилых и нежилых площадей и земельных участков, а также изменение договоров найма жилых площадей и дополнительную регистрацию граждан на жилую площадь в объектах, кроме случаев, установленных действующим законодательством;

- обеспечить на момент ввода объекта в эксплуатацию необходимые мощности энергоносителей в городских сетях, к которым будет произведено подключение объектов;

- оказывать инвестору необходимое содействие в реализации проекта по вопросам, входящим в компетенцию администрации, в том числе обеспечивать подготовку и принятие распорядительных документов, необходимых для реализации инвестиционного проекта;

- по заявке инвестора оформить права краткосрочной аренды на земельный участок в месячный срок в установленном порядке;

- обеспечить оформление в установленном порядке права собственности инвестора согласно условиям контракта по объекту в двухмесячный срок при условии представления инвестором необходимых документов;

- после оформления имущественных прав на объект реконструкции или строительства оформить инвестору в долгосрочную аренду земельный участок (в границах, установленных проектом) с условием свободного обращения инвестором в гражданском обороте прав аренды на оформленный земельный участок;

- оказывать инвестору необходимое содействие в отселении жителей;

- в соответствии с условиями конкурса обеспечить вывод арендаторов и пользователей из объекта и освобождение незаконно занимаемых юридическими и физическими лицами зданий, строений, помещений и земельных участков.

Судебная практика признает, что, поскольку в таких соглашениях имеется, как правило, только гражданское обязательство инвестора предоставить часть недвижимого имущества в муниципальную собственность, а у органа местного самоуправления возникает только право требовать надлежащего исполнения передачи части построенного жилья, такие отношения следует квалифицировать как дарение (см. Постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 15.07.2003 N Ф08-2560/2003; от 06.11.2001 N Ф08-3651/2001).

Подводя итог вышесказанному, можно сделать весьма любопытный вывод: условия соглашений о предоставлении земельного участка под строительство в части обязательств органа местного самоуправления административного характера по существу являются ничтожными в силу ст. 168 ГК РФ как противоречащие ст. ст. 1 и 2 ГК РФ. При заключении инвестиционного контракта упоминание об обязательствах органа местного самоуправления по предоставлению земельного участка является существенным условием, следовательно, недействительность соглашения о предоставлении земельного участка под строительство в части обязательств органа местного самоуправления влечет недействительность всего инвестиционного соглашения в целом (ст. 180 ГК РФ). Такая позиция косвенным образом подтверждается и судебной практикой, в частности, в Постановлении ФАС Московского округа от 15.05.2001 N КГ-А41/2278-01 признается, что обстоятельства землевладения и землепользования непосредственно не влекут обязанность инвестора по безвозмездной передаче жилья без заключения договора долевого участия.

В этой связи инвесторам при заключении инвестиционных контрактов с органами местного самоуправления необходимо четко оговаривать в контракте взаимные гражданско-правовые обязательства сторон, в том числе и наличие имущественного возмещения за передаваемые муниципалитету площади и объекты в любой возможной форме.

Здесь уместно было бы упомянуть и о такой специфической форме инвестиционного договора, как государственный контракт, который заключается с целью реализации тех или иных государственных интересов.

В соответствии со ст. 763 ГК РФ подрядные строительные, проектные и изыскательские работы, предназначенные для удовлетворения потребностей Российской Федерации или субъекта Российской Федерации и финансируемые за счет средств соответствующих бюджетов и внебюджетных источников, осуществляются на основе государственного контракта на выполнение подрядных работ для государственных нужд. По государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие работы, связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера, и передать их государственному заказчику, а государственный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

По такому контракту государственным заказчиком выступает государственный орган, обладающий необходимыми инвестиционными ресурсами, или организация, наделенная соответствующим государственным органом правом распоряжаться такими ресурсами, а подрядчиком - юридическое лицо или гражданин.

Государственный контракт должен содержать условия об объеме и стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон. В случае если государственный контракт заключается по результатам конкурса на размещение заказа на подрядные работы для государственных нужд, условия государственного контракта определяются в соответствии с объявленными условиями конкурса и представленным на конкурс предложением подрядчика, признанного победителем конкурса.

Государственные заказчики размещают заказы на вновь начинаемое строительство на конкурсной основе, включая проведение подрядных торгов.

Контракт между государственным заказчиком и подрядчиком заключается в течение 30 дней после получения подрядчиком документов, удостоверяющих его победу на конкурсе (торгах).

Государственные заказчики при заключении контрактов на передачу части своих функций другим хозяйствующим субъектам должны предусматривать в них обязательства по выполнению переданных им функций, эффективному использованию выделяемых средств, а также ответственность сторон за нарушение принятых обязательств.

Государственные контракты заключаются с подрядной организацией, победившей на конкурсе (торгах), на основании исходных условий (стоимость, сроки и другие показатели, определяемые в соответствии с федеральными и межгосударственными целевыми программами). Уточнение стоимости, вызванное объективными причинами в процессе строительства, производится по договоренности сторон. Дополнительные финансовые средства при увеличении стоимости строительства выделяются государственным заказчиком по согласованию с органом, выделившим эти средства.

Объемы подрядных работ и необходимые финансовые средства определяются в контракте с разбивкой по годам в соответствии с календарным планом строительства и сроками ввода в действие мощностей и объектов. В случаях уменьшения размера финансовых ресурсов на очередной год или нарушения непрерывности финансирования срок строительства уточняется сторонами. При этом государственный заказчик возмещает подрядчику убытки.

Государственный заказчик выделяет подрядчику в установленном порядке аванс, обеспечивает своевременное и непрерывное финансирование строительства. Размер, сроки перечисления аванса, порядок его погашения, а также условия промежуточных расчетов за выполненные работы в пределах 95% их стоимости устанавливаются при заключении контракта. При невыполнении по вине подрядчика объемов работ, предусмотренных графиком их производства, сумма предъявленного промежуточного платежа за фактически выполненные работы уменьшается на стоимость недовыполненных работ или платежи задерживаются до устранения допущенного отставания.

Окончательный расчет производится в течение одного месяца после принятия объекта в эксплуатацию в целом или его очереди, пусковых комплексов, а также отдельных зданий и сооружений, если иной срок расчетов не предусмотрен в контракте.

В случае задержки установленных контрактом сроков перечисления аванса, оплаты выполненных работ и окончательных расчетов государственный заказчик возмещает подрядчику причиненные в результате этого убытки, включая затраты по уплате процентной ставки за кредит.

При необеспечении установленных контрактом сроков ввода в действие предприятий, зданий, сооружений, пусковых комплексов и очередей, а также отдельных объектов бюджетное финансирование и льготное государственное кредитование их строительства приостанавливаются органом, выделившим эти средства. Решение о завершении строительства принимается в установленном порядке по предложению государственного заказчика, согласованному с Минэкономразвития России, Минфином России, Росстроем, другими заинтересованными министерствами и ведомствами. В случае же необеспечения установленных контрактом сроков ввода в действие предприятий, зданий, сооружений, пусковых комплексов и очередей, а также отдельных объектов по вине подрядчика им уплачивается штраф в размере 0,001% договорной стоимости за каждый день просрочки до фактического завершения строительства. Контрактом могут предусматриваться и другие меры имущественной ответственности, а также взыскание убытков в полном размере сверх неустойки.

1.8. Договор о совместной деятельности

Договор о совместной деятельности (договор простого товарищества) - один из наиболее универсальных договоров, используемых в предпринимательской деятельности, регулируется положениями гл. 55 "Простое товарищество" ГК РФ.

Участники совместной деятельности заключают взаимный договор о совместной деятельности, образуя простое товарищество. У каждого участника по отношению к остальным возникают взаимные права и обязанности. Каждый участник договора о совместной деятельности имеет право на участие в управлении общими делами, на долю в общем имуществе и на получение части прибыли. Имущественные взносы участников и имущество, созданное или приобретенное ими в результате совместной деятельности, в том числе полученные доходы, составляют объект их общей долевой собственности. Отношения между товарищами регулируются нормами о праве долевой собственности, включая право преимущественной покупки доли, продаваемой участником, и выражаются в организации совместной деятельности участников для достижения общей цели. По взаимному соглашению участники могут возложить руководство их совместной деятельностью на одного из участников товарищества, положение которого оформляется доверенностью, выдаваемой остальными участниками договора.

Действующее законодательство не предусматривает никаких ограничений на виды деятельности, которые могут быть предметом договора о совместной деятельности, то есть в рамках договора простого товарищества товарищи могут осуществлять любую деятельность, не запрещенную законом, в том числе и лицензируемую. Согласно ст. 49 ГК РФ юридическое лицо, осуществляющее лицензируемый вид деятельности, обязано иметь специальное разрешение (лицензию), выданное в установленном порядке. При этом операции в рамках лицензируемой деятельности должен производить тот участник простого товарищества, который имеет соответствующую лицензию.

Отличительными и необходимыми признаками договора простого товарищества (договора о совместной деятельности) являются:

- наличие единой цели для всех участников совместной деятельности, которую предполагается достичь согласно заключенному договору;

- объединение участниками вкладов в имущество товарищества;

- объединение усилий участников (совместная деятельность).

Договор о совместной деятельности отличается от договора долевого участия в инвестировании строительства (независимо от того, граждане или юридические лица являются сторонами такого договора) по следующим основаниям:

     
   ——————————————————————————————————T—————————————————————————————————¬
   |      Договор о совместной       |    Договор долевого участия     |
   |          деятельности           |                                 |
   +—————————————————————————————————+—————————————————————————————————+
   |Единой целью всех участников     |Цель дольщика — приобретение     |
   |является осуществление           |профинансированной им части      |
   |строительства всего объекта      |недвижимости в личных целях      |
   |недвижимости                     |                                 |
   +—————————————————————————————————+—————————————————————————————————+
   |Участники действуют сообща, в    |Дольщик не принимает участия в   |
   |том числе и при управлении       |управлении делами застройщика    |
   |общими делами, для достижения    |                                 |
   |общей цели                       |                                 |
   +—————————————————————————————————+—————————————————————————————————+
   |Участники полностью объединяют   |Каждый дольщик вносит свой       |
   |свои вклады для достижения цели  |вклад отдельно, в рамках         |
   |— строительства единого объекта  |индивидуально заключенного им    |
   |недвижимости                     |договора с целью финансирования  |
   |                                 |строительства причитающейся ему  |
   |                                 |части объекта недвижимости;      |
   |                                 |дольщики не договариваются между |
   |                                 |собой об объединении вкладов     |
   +—————————————————————————————————+—————————————————————————————————+
   |Участники, кроме вкладов,        |Дольщик не принимает             |
   |объединяют и свои усилия, то     |непосредственного участия в      |
   |есть принимают непосредственное  |реализации договора, его         |
   |участие для достижения общей     |обязанности ограничиваются       |
   |цели                             |только внесением вклада          |
   +—————————————————————————————————+—————————————————————————————————+
   |За счет своих вкладов            |За счет своего вклада дольщик    |
   |участники покрывают всю          |покрывает стоимость              |
   |стоимость строительства          |строительства причитающейся ему  |
   |                                 |по договору части недвижимости   |
   +—————————————————————————————————+—————————————————————————————————+
   |Вся полученная прибыль           |Дольщик не участвует в           |
   |делится между всеми участниками, |распределении прибыли,           |
   |пропорционально внесенным ими    |полученной от строительства и    |
   |вкладам                          |реализации объекта недвижимости  |
   +—————————————————————————————————+—————————————————————————————————+
   |Участники заключают единый       |Каждый дольщик заключает         |
   |многосторонний договор,          |индивидуальный двусторонний      |
   |изменение условий которого       |договор с застройщиком, его      |
   |возможно лишь по всеобщему       |обязательства не связаны с       |
   |взаимному соглашению             |обязательствами других дольщиков |
   +—————————————————————————————————+—————————————————————————————————+
   |Участники имеют право в любое    |Дольщик не имеет доступа к       |
   |время получать информацию о ходе |финансовой и иной документации,  |
   |исполнения договора и            |относящейся к процессу           |
   |знакомиться со всеми документами |строительства, и не вправе       |
   |                                 |требовать от застройщика         |
   |                                 |предоставления ему коммерческой  |
   |                                 |информации                       |
   +—————————————————————————————————+—————————————————————————————————+
   |Участники ведут раздельный       |Учет своей деятельности          |
   |учет совместной деятельности     |застройщик осуществляет          |
   |                                 |самостоятельно                   |
   +—————————————————————————————————+—————————————————————————————————+
   |Участник, ведущий совместные     |Застройщик осуществляет свою     |
   |дела, действует на основании     |коммерческую деятельность по     |
   |доверенностей, полученных им от  |собственному усмотрению, на свой |
   |остальных участников, либо       |страх и риск, при этом дольщики  |
   |участники договариваются о       |не вправе принимать участие в    |
   |совместном принятии всех решений |принятии застройщиком каких бы   |
   |и заключении сделок              |то ни было решений               |
   +—————————————————————————————————+—————————————————————————————————+
   |Все созданное по договору        |Каждый дольщик является          |
   |имущество является общей долевой |единственным собственником       |
   |собственностью его участников    |объекта недвижимости в части, им |
   |                                 |профинансированной; застройщик   |
   |                                 |не имеет никаких имущественных   |
   |                                 |прав на имущество, переданное в  |
   |                                 |собственность дольщика           |
   +—————————————————————————————————+—————————————————————————————————+
   |Участники имеют право долевой    |Дольщики обладают лишь правом    |
   |собственности на объект          |требования передачи части        |
   |недвижимости, в том числе и на   |готового здания, а в случае      |
   |объект, незавершенный            |неисполнения этого обязательства |
   |строительством                   |— лишь правом требования         |
   |                                 |возмещения убытков               |
   L—————————————————————————————————+——————————————————————————————————
   

В соответствии с п. 1 ст. 1041 ГК РФ по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

Существуют некоторые ограничения, касающиеся субъектного состава участников договора: исходя из требований п. 1 ст. 1041 ГК РФ некоммерческие организации и учреждения могут заключать договоры о совместной деятельности только в том случае, если эти договоры не преследуют цели осуществления предпринимательской деятельности. Поэтому в договоре следует четко и недвусмысленно указывать цель, для совместного достижения которой участниками заключен договор. В противном случае договор может быть признан недействительным на основании ст. 168 ГК РФ.

Договоры о совместной деятельности могут быть как двусторонними, так и многосторонними и заключаются обычно в виде единого документа, подписанного всеми участниками договора.

Существенным условием договора является соглашение о вкладах в совместную деятельность, поскольку без договоренности о вкладах при отсутствии согласия сторон невозможно применение норм о распределении общих расходов и прибыли согласно ст. ст. 1046, 1048 ГК РФ. Поскольку именно вклады сторон составляют имущественную базу договора, в случае несогласования сторонами условий о вкладах договор следует считать не заключенным. Во избежание спорных ситуаций между участниками необходимо указать в договоре вид, размер, денежную оценку, способы и сроки внесения вкладов, а также предусмотреть меры ответственности и последствия за их невнесение, внесение в неполном объеме либо несвоевременное внесение.

В соответствии со ст. 1042 ГК РФ вкладом участника признается все то, что он вносит в общее дело, в том числе деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация и деловые связи. При этом денежная оценка вкладов участников производится по соглашению между ними. Необходимо иметь в виду, что размер вкладов оценивается участниками договора совместно именно в денежных эквивалентах, которые могут быть либо равными, либо пропорциональными. Следовательно, размер вклада напрямую зависит от его рублевой (денежной) оценки. Согласно п. 2 ст. 1042 ГК РФ вклады участников предполагаются равными, если иное не вытекает из договора или фактических обстоятельств.

Вкладом участника могут быть денежные средства, конкретные стройматериалы или объект, не завершенный строительством, либо конкретные строительно-монтажные работы, выполняемые участником самостоятельно, а также любые сочетания этих объектов гражданских прав.

Если при заключении договора не представляется возможным определить окончательный размер вклада, следует предусмотреть возможность изменения условий договора и внесения дополнительных вкладов по согласованной участниками оценке. Ссылка в договоре на "ориентировочный" размер вкладов участников также является некорректной и не заменяет в полной мере условия о согласовании размеров вкладов, что впоследствии при распределении доходов от совместной деятельности может привести к возникновению спорных ситуаций, поскольку в соответствии с п. 2 ст. 1042 ГК РФ оценка вкладов участников производится только по соглашению всех участников договора.

Часто возникает вопрос: можно ли считать вкладом участника расходы, произведенные им до заключения договора о совместной деятельности, но направленные на его реализацию, например расходы на разработку проектной документации, консультационные и инжиниринговые услуги? По нашему мнению, расходы, произведенные любым участником до заключения договора простого товарищества, не могут быть внесены в виде вклада в совместную деятельность. В таких случаях целесообразным является внесение в виде вклада в простое товарищество самой проектной документации либо результатов выполненных работ и оказанных услуг. При этом размер вклада в соответствии с п. 1 ст. 1042 ГК РФ оценивается исходя из фактических затрат, понесенных участником договора, либо иным образом.

Кроме того, участники договора простого товарищества должны принимать непосредственное участие в деятельности товарищества.

Целью договора простого товарищества является извлечение прибыли всеми его участниками или достижение иной не противоречащей закону цели. Основным условием является общность поставленной участниками цели, ее единство для всех участников.

В соответствии со ст. 1048 ГК РФ прибыль, полученная участниками в результате их совместной деятельности, распределяется пропорционально стоимости вкладов участников в общее дело, если иное не предусмотрено договором простого товарищества или иным соглашением участников. При этом важным моментом является императивное правило о том, что соглашение об устранении кого-либо из участников от участия в прибыли ничтожно.

Порядок ведения общих дел участников договора регулируется ст. 1044 ГК РФ и предусматривает три варианта:

- от имени участников вправе действовать каждый;

- дела ведет специально назначенный участник;

- все участники ведут дела совместно.

На практике наиболее распространен вариант, при котором ведение общих дел (в том числе и бухгалтерского учета) поручается одному из участников. При этом согласно ст. 1045 ГК РФ каждый участник независимо от того, уполномочен ли он вести общие дела товарищей, вправе знакомиться со всей документацией по ведению дел. Отказ от этого права либо его ограничения ничтожны.

В соответствии с п. 2 ст. 1043 ГК РФ ведение бухгалтерского учета общего имущества товарищей может быть поручено ими одному из участвующих в договоре простого товарищества юридических лиц. Правила и порядок раскрытия информации об участии в совместной деятельности регулируются Положением по бухгалтерскому учету "Информация об участии в совместной деятельности" ПБУ 20/03, утвержденным Приказом Минфина России от 24.11.2003 N 105н (ПБУ 20/03).

Имущество, внесенное участниками договора простого товарищества, учитывается на отдельном балансе у того участника, которому в соответствии с договором поручено ведение общих дел участников договора. Данные отдельного баланса в баланс организации-участника, ведущего общие дела, не включаются. При организации бухгалтерского учета участник, ведущий общие дела в соответствии с договором простого товарищества, обеспечивает обособленный учет операций по договору простого товарищества и операций, связанных с выполнением своей обычной деятельности. Кроме того, для расчетов по деятельности, связанной с осуществлением договора простого товарищества, открывается отдельный банковский счет. Для каждого договора простого товарищества открывается отдельный субсчет, внутри которого ведется аналитический учет по каждому из участников договора. По решению участников ведение бухгалтерского учета по заключенному ими договору простого товарищества может быть передано специализированной организации.

По достижении запланированного результата и окончании действия договора о совместной деятельности все имущество простого товарищества распределяется между его участниками. Как правило, участники договора о совместной деятельности по строительству объекта недвижимости практически всегда раздел недвижимости согласовывают по окончании строительства.

Во избежание спорных ситуаций особое внимание в договоре следует уделить вопросам распределения долей между участниками. Может быть предусмотрена возможность предварительного согласования предстоящего раздела долей. Учитывая тот факт, что в процессе строительства фактическая стоимость объекта может претерпеть существенные изменения, причем в сторону увеличения, договором должна быть предусмотрена обязанность участников вносить в случае удорожания строительства дополнительные вклады, в противном случае доля участника, отказавшегося вносить дополнительные вклады, должна быть пересмотрена с учетом его фактических затрат и фактических затрат других участников. Иными словами, в договоре целесообразно достичь соглашения о порядке определения долей участников в общей собственности в зависимости от их вклада.

Аналогичную позицию по этому вопросу занимают и судебные органы. В Информационном письме Президиума ВАС РФ от 25.07.2000 N 56 "Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с договорами на участие в строительстве" отмечается, что доля в общем имуществе, созданном в результате совместной деятельности, может быть определена пропорционально размеру фактических вкладов участников договора о совместной деятельности, если иное не предусмотрено условиями договора.

Так как предметом договора является совместное строительство объекта недвижимости, то доли участников в общей собственности могут определяться исходя из оценки вкладов участников, выраженной в квадратных метрах площади готового аналогичного объекта. При этом следует учитывать, что расходы по строительству вспомогательных помещений (коридоров, лестничных площадок, фойе и т.п.), необходимых для нормальной эксплуатации объекта, также возмещают все участники, несмотря на то что в соответствии со своим назначением такого рода площади не могут быть поделены между участниками, а участник не вправе претендовать на передачу ему в собственность этих площадей, поскольку за ним сохраняется обязанность по финансированию строительства и дальнейшему соразмерному содержанию указанных площадей.

В соответствии со ст. 1047 ГК РФ участники отвечают солидарно по всем общим обязательствам независимо от оснований их возникновения. Исключение составляют договоры простого товарищества, не связанные с осуществлением его участниками предпринимательской деятельности: в этом случае каждый участник отвечает по общим договорным обязательствам всем своим имуществом пропорционально стоимости его вклада в общее дело.

Договор о совместной деятельности предполагает личное, непосредственное участие каждого участника в реализации договора. Так, в соответствии со ст. 1050 ГК РФ договор простого товарищества прекращается вследствие невозможности участников принимать участие в договоре, за исключением случаев, если договором простого товарищества или последующим соглашением не предусмотрено сохранение договора в отношениях между остальными товарищами.

Что касается возможности уступки прав (цессии) по договору о совместной деятельности, то чаще всего возникают вопросы: вправе ли участник совместной деятельности уступить свои права по договору третьему лицу и необходимо ли в этом случае ему получать согласие всех остальных участников?

Как уже отмечалось, по договору о совместной деятельности личность кредитора имеет существенное значение, ведь участники не только вносят свои имущественные вклады, но и лично участвуют в реализации договора для достижения совместно поставленной цели. Следовательно, уступить свое право требования участник вправе только с согласия всех остальных участников простого товарищества (п. 2 ст. 388 ГК РФ). По договору о совместной деятельности его участники имеют взаимные права и обязанности, которые сохраняются до тех пор, пока договор действует.

По такому договору вклады участников, полученные от совместной деятельности, а также продукция и доходы в соответствии со ст. 1043 ГК РФ являются общей долевой собственностью. Согласно ст. 248 ГК РФ плоды, продукция и доходы от использования имущества, находящегося в долевой собственности, поступают в состав общего имущества и распределяются между участниками долевой собственности соразмерно их долям, если иное не предусмотрено соглашением между ними.

Статьей 247 ГК РФ установлено, что владение и пользование имуществом, находящимся в долевой собственности, включая продукцию, плоды и доходы, осуществляются по соглашению всех ее участников, а при недостижении согласия - в порядке, устанавливаемом судом.

Действительно, участник простого товарищества как долевой собственник вправе по своему усмотрению продать, подарить, завещать, отдать в залог свою долю либо распорядиться ею иным образом, но только с соблюдением при ее возмездном отчуждении правил о преимущественном праве покупки, предусмотренных ст. 250 ГК РФ.

Таким образом, заключение договора цессии также должно подчиняться правилам о преимущественном праве покупки в соответствии со ст. 250 ГК РФ, что предполагает при продаже доли в праве общей собственности постороннему лицу преимущественное право остальных участников долевой собственности покупки продаваемой доли по цене, за которую она продается, и на прочих равных условиях, кроме случая продажи с публичных торгов.

Продавец обязан известить в письменной форме остальных участников долевой собственности о намерении продать свою долю постороннему лицу с указанием цены и других условий, на которых продает ее. Если остальные участники долевой собственности откажутся от покупки или не приобретут продаваемую долю в праве собственности на недвижимое имущество в течение месяца, а в праве собственности на движимое имущество - в течение 10 дней со дня извещения, продавец вправе продать свою долю любому лицу.

При этом уступка преимущественного права покупки доли не допускается.

При продаже доли в праве общей собственности с нарушением преимущественного права покупки продаваемой доли других участников долевой собственности любой участник долевой собственности имеет право требовать в судебном порядке перевода на него прав и обязанностей покупателя.

Иск о переводе на истца прав и обязанностей покупателя должен быть заявлен не позднее чем в течение трех месяцев после продажи доли третьему лицу. Данный срок является пресекательным, поэтому исковые требования, заявленные с пропуском указанного срока, подлежат отклонению.

1.9. Договор долевого участия

До настоящего времени правовая природа договора долевого участия в строительстве остается неоднозначной: некоторые трактуют его как посреднический договор, другие склоняются к мнению, что это разновидность договора подряда, третьи предполагают отношения возмездного оказания услуг. Специалисты квалифицируют такой договор как договор о передаче имущества, договор о совместной деятельности, предварительный договор и т.п. Столь противоречивые мнения вызваны тем, что гражданское законодательство не содержит норм, регламентирующих отношения долевого участия в строительстве: ни в одном нормативно-правовом акте не определено понятие договора долевого участия, а также его признаки и существенные условия. По сути, возможность заключения подобного вида договора обусловлена принципом свободы договора, закрепленным ст. 421 ГК РФ, который предполагает возможность заключения сторонами договора, как предусмотренного законом и иными нормативными актами, так и не предусмотренного.

Например, п. 1 Временного положения об учетной регистрации инвестиционных контрактов и договоров о привлечении финансовых средств в строительство жилья в г. Москве, утвержденного Распоряжением Мэра Москвы от 28.11.1998 N 935-РМ (далее - Временное положение о регистрации инвестиционных контрактов), определяет договор о привлечении финансовых средств в строительство жилья (договор долевого участия) как любой договор, заключенный инвестором с соблюдением норм гражданского законодательства с гражданами и/или юридическими лицами в рамках инвестиционного контракта о привлечении их собственных (заемных) финансовых средств с обязательством о предоставлении им жилой площади в собственность по окончании реализации инвестиционного контракта.

При этом сторонам рекомендуется согласовывать нормы, касающиеся существенных условий такого договора:

- отсутствие противоречий условий договора о привлечении финансовых средств в строительство жилья условиям инвестиционного контракта, в рамках которого он заключается;

- обязательство инвестора зарегистрировать договор в Комитете муниципального жилья;

- описание индивидуально-определенного объекта (объектов) в виде квартиры (квартир) согласно утвержденной проектно-сметной документации с указанием индивидуального номера объекта;

- размер инвестиционного взноса, график платежей, порядок и условия их изменения в период строительства;

- срок завершения строительства (приемки дома государственной комиссией) и передачи квартир в собственность граждан и юридических лиц, передавших по договору финансовые средства инвестору;

- ответственность сторон за неисполнение условий договора, условия расторжения и переуступки прав;

- обязательство граждан и юридических лиц, передавших средства на строительство жилья, о представлении договоров переуступки прав по договорам о привлечении финансовых средств в жилищное строительство для учетной регистрации в Комитете муниципального жилья.

В свое время по поводу правовой природы договора долевого участия в строительстве высказывался даже Пенсионный фонд РФ (см. Письмо ПФР от 01.10.2001 N ВП-09-25/7938 "О существенных условиях договоров долевого участия в строительстве"), по мнению которого договор долевого участия в строительстве следует квалифицировать как договор простого товарищества, поскольку объединение вкладов сторон, наличие у них общей цели и собственно согласованная общая деятельность являются основными квалифицирующими признаками для договора о совместной деятельности.

Безусловно, договор долевого участия в строительстве является особым видом договора и содержит в себе элементы различных видов договоров (подряда, совместной деятельности, возмездного оказания услуг, агентского договора).

В этой связи огромную роль при разрешении споров сыграла судебная практика. Позиция судебных органов по вопросам долевого участия в строительстве исчерпывающим образом изложена в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 25.07.2000 N 56.

Обзор судебной практики свидетельствует, что с целью приобретения жилых помещений граждане заключают с организациями договоры, как предусмотренные, так и не предусмотренные законом и другими правовыми актами: подряда, долевого участия в строительстве, совместной деятельности, приобретения квартиры по возмездному договору, в том числе с трудовым участием гражданина-дольщика, купли-продажи квартиры с рассрочкой платежа, безвозмездной передачи квартиры в собственность, уступки требования (цессии) и др.

Как правило, содержание перечисленных договоров (предмет, условия участия и взаимные права и обязанности сторон) является практически одинаковым независимо от их названия: на гражданина (инвестора, дольщика) возлагается обязанность по оплате фактической стоимости строительства жилого помещения, а организация (инвестиционно-строительная компания, инвестиционная компания, застройщик, заказчик, подрядчик и т.д.) принимает на себя функции заказчика строительства определенного объекта недвижимости (самостоятельно или с помощью третьих лиц) с обязательством передать гражданину в собственность обусловленное договором жилое помещение по окончании строительства и сдаче дома в эксплуатацию.

Одним из способов оформления отношений между участниками строительства зданий, сооружений и иных объектов недвижимости является заключение договора простого товарищества (договора о совместной деятельности). Исключение составляют некоммерческие организации, учреждения и граждане в случаях, если договор о совместной деятельности заключается для осуществления предпринимательской деятельности.

В силу положений гл. 55 ГК РФ участники совместной деятельности заключают взаимный договор о совместной деятельности, образуют простое товарищество. У каждого участника по отношению к остальным возникают взаимные права и обязанности. Каждый участник договора о совместной деятельности должен иметь право на участие в управлении общими делами, на долю в общем имуществе и на получение части прибыли. Имущественные взносы участников и имущество, созданное или приобретенное ими в результате совместной деятельности, в том числе полученные доходы, составляют объект их общей долевой собственности. Отношения между товарищами регулируются нормами о праве долевой собственности, включая право преимущественной покупки доли, продаваемой участником, и выражаются они в организации совместной деятельности участников для достижения общей цели. Долевая собственность составляет лишь необходимую имущественную базу такой деятельности. По взаимному соглашению участники могут возложить руководство их совместной деятельностью на одного из них, положение которого оформляется доверенностью, выдаваемой остальными участниками договора.

Что касается граждан, то целью их участия в строительстве многоквартирных домов является получение квартиры для проживания, и взнос гражданина предназначен только для финансирования строительства конкретной квартиры, а не всего объекта в целом. Кроме того, из содержания договоров на строительство жилья, заключаемых гражданами и организациями, видно, что граждане не обладают правом ни на участие в управлении общими делами, ни на долю в праве на общее имущество и на получение части прибыли, не объединяют свои усилия для ведения строительства дома, поскольку отсутствует соединение денежных вкладов, не ведут общие дела, учет, в решении вопросов они не участвуют, собраний не проводят, протокол собраний не подписывают, единого договора не заключают, и в результате исполнения условий договора создается не общая собственность, а собственность каждого отдельного гражданина на конкретную квартиру.

Таким образом, можно сделать следующие выводы:

1) цель дольщика - приобретение жилья в личных целях для собственного потребления, тогда как целью застройщика является исключительно извлечение прибыли (именно застройщик и получает всю прибыль от строительства объекта);

2) дольщик не принимает участия ни в управлении общими делами, ни в заключении договоров с третьими лицами;

3) по договору с застройщиком не предполагается никакого другого участия дольщика, кроме внесения вкладов, при этом дольщики не договариваются между собой о соединении вкладов;

4) дольщик за счет своего вклада не только оплачивает себестоимость строительства в своей части, но и покрывает расходы на содержание застройщика;

5) каждый дольщик заключает с застройщиком отдельный двусторонний договор и никак не связан многосторонними обязательствами с другими дольщиками, то есть между собой дольщики договоры не заключают.

Однако Верховный Суд РФ в своем Обзоре "Обобщение практики рассмотрения судами Российской Федерации дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов", указав, что суды ошибочно полагают возникновение отношений по совместной деятельности и отказывают гражданам-дольщикам в применении норм о защите прав потребителей, так и не дал окончательного ответа: правомерно заключение договоров о совместной деятельности с гражданами - участниками долевого строительства или нет.

По нашему мнению, фактическая конструкция договора долевого участия с гражданами далека от конструкции договора простого товарищества и не предусматривает ведения совместной деятельности. Следовательно, заключение договоров о совместной деятельности с гражданами при строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости является юридически неграмотным и влечет риск признания таких договоров недействительными в силу противоречия действующему законодательству либо фактической их притворности.

Договор долевого участия в строительстве не может быть квалифицирован ни как договор купли-продажи, ни как предварительный договор, поскольку продажа недвижимости вправе осуществляться только собственником либо с его согласия, а организация, привлекающая денежные средства для финансирования строительства многоквартирных жилых зданий и иных объектов недвижимости, не является собственником ни самих строящихся зданий, ни квартир в них, поэтому не может заключать с гражданами договоры купли-продажи.

Кроме того, в силу ст. 554 ГК РФ в договоре продажи недвижимости должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить недвижимое имущество, подлежащее передаче покупателю по договору, в том числе данные, определяющие расположение недвижимости на соответствующем земельном участке либо в составе другого недвижимого имущества. При отсутствии этих данных в договоре условие о недвижимом имуществе, подлежащем передаче, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор считается незаключенным.

Поскольку до момента окончания строительства не представляется возможным конкретно определить объект недвижимости, а также точную площадь как всего объекта в целом, так и площадь каждой квартиры, и учитывая, что окончательные данные о номере дома, квартиры, подъезда и о расположении объекта на земельном участке будут известны только после технической инвентаризации органами БТИ и государственной регистрации объекта недвижимости в органах юстиции, условие о недвижимом имуществе, подлежащем передаче, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор - незаключенным.

Более того, согласно ст. 558 ГК РФ договор продажи жилого дома, квартиры, части жилого дома или квартиры (в том числе и предварительный договор) подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации. Законом о государственной регистрации прав на недвижимое имущество установлена обязательная государственная регистрация прав на недвижимое имущество, следовательно, договор купли-продажи недвижимого имущества, не прошедший указанную регистрацию, не может считаться заключенным.

По основаниям, изложенным выше, договор долевого участия в строительстве жилья не может быть признан предварительным.

Таким образом, в отсутствие детальной нормативной регламентации договора долевого участия в строительстве, до недавнего времени даже судебные органы затруднились выработать единый подход и неоднозначно оценивали правовую природу заключаемых сделок.

В результате договор долевого участия в строительстве получил статус отдельного типа договора только с принятием Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон об участии в долевом строительстве), в котором, наконец, было дано толкование понятия, признаков и существенных условий указанного договора <3>.

     
   ————————————————————————————————
   

<3> В соответствии с ч. 1 ст. 27 Закон об участии в долевом строительстве вступает в силу по истечении трех месяцев со дня его официального опубликования (опубликован: Российская газета. - 2004. - 31 декабря (N 292)).

В соответствии со ст. 4 Закона об участии в долевом строительстве по договору одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Объектом долевого строительства согласно п. 2 ст. 2 Закона об участии в долевом строительстве признается жилое или нежилое помещение, подлежащее передаче участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и входящее в состав указанного многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строящихся (создаваемых) также с привлечением денежных средств участника долевого строительства.

Договор участия в долевом строительстве заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации.

Существенными условиями договора участия в долевом строительстве являются:

- соглашение о конкретном объекте долевого строительства, подлежащем передаче застройщиком участнику долевого строительства, в соответствии с проектной документацией после получения застройщиком разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости;

- срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства.

Согласно ст. 6 Закона об участии в долевом строительстве застройщик обязан передать участнику долевого строительства объект долевого строительства не позднее срока, предусмотренного договором. При этом срок передачи застройщиком объектов долевого строительства должен быть единым для всех участников долевого строительства, за исключением случаев, когда застройщик заблаговременно (не позднее чем за 2 месяца) уведомил участников долевого строительства об изменении сроков передачи объекта и внесении соответствующих изменений в договор участия в долевом строительстве в общем порядке, установленном ГК РФ для внесений изменений в договоры;

- цена договора, сроки и порядок ее уплаты.

Цена договора может быть определена в договоре как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства и денежных средств на оплату услуг застройщика. Уплата цены договора производится путем внесения платежей единовременно или в установленный договором период, исчисляемый годами, месяцами или неделями. Необходимо учитывать, что согласно ст. 18 Закона об участии в долевом строительстве застройщик обязан использовать денежные средства, уплачиваемые участниками долевого строительства по договору, исключительно для строительства (создания) им многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости в соответствии с проектной документацией;

- гарантийный срок на объект долевого строительства.

Статьей 7 Закона об участии в долевом строительстве установлено, что застройщик обязан передать участнику долевого строительства объект долевого строительства, качество которого соответствует условиям договора либо при отсутствии или неполноте условий такого договора - требованиям технических регламентов, проектной документации и градостроительных регламентов, а также иным обязательным требованиям. Гарантийный срок для объекта долевого строительства устанавливается договором и не может составлять менее чем 5 лет. Указанный гарантийный срок исчисляется со дня передачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства, если иное не предусмотрено договором. Условия договора об освобождении застройщика от ответственности за недостатки объекта долевого строительства являются ничтожными. Участник долевого строительства вправе предъявить застройщику требования в связи с ненадлежащим качеством объекта долевого строительства при условии, если такое качество выявлено в течение гарантийного срока.

По общему правилу риск случайной гибели или случайного повреждения объекта долевого строительства до его передачи участнику долевого строительства несет застройщик.

К отношениям, вытекающим из договора, заключенного гражданином - участником долевого строительства исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, применяется законодательство Российской Федерации о защите прав потребителей в части, не урегулированной Законом об участии в долевом строительстве.

Передача объекта долевого строительства застройщиком и принятие его участником долевого строительства осуществляется в течение 2 месяцев после получения в установленном порядке разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости по подписываемому сторонами передаточному акту или иному документу о передаче.

Участник долевого строительства, в свою очередь, обязан приступить к принятию объекта недвижимости в предусмотренный договором срок или, если такой срок не установлен, - в течение 7 рабочих дней со дня получения от застройщика сообщения о готовности объекта к передаче.

С момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства обязательства застройщика считаются исполненными.

В свою очередь, обязательства участника долевого строительства считаются исполненными с момента уплаты в полном объеме денежных средств в соответствии с договором и подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства.

Кроме того, особое внимание хотелось обратить на возможность уступки участником долевого строительства своих прав требования к застройщику третьим лицам, предусмотренную ст. 11 Закона об участии в долевом строительстве.

Уступка участником долевого строительства прав требований по договору допускается с момента государственной регистрации договора до момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства и только после уплаты им цены договора или одновременно с переводом долга на нового участника долевого строительства в общем порядке, установленном ГК РФ.

Как установлено ст. 17 Закона об участии в долевом строительстве, договор и (или) уступка прав требований по договору подлежат государственной регистрации в органах, осуществляющих государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, по месту нахождения строящегося объекта недвижимости в порядке, предусмотренном Законом о государственной регистрации прав на недвижимое имущество.

Договором долевого участия могут быть предусмотрены положения, позволяющие участнику долевого строительства отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке в случае нарушения застройщиком своих обязательств по договору либо возникновения непредвиденных обстоятельств и существенных изменений условий строительства. Полный перечень таких оснований для одностороннего отказа от исполнения договора предусмотрен ст. 9 Закона об участии в долевом строительстве.

В случае одностороннего отказа участника долевого строительства от исполнения договора застройщик обязан возвратить денежные средства, уплаченные участником долевого строительства в счет цены договора, а также уплатить проценты на эту сумму за пользование указанными денежными средствами в размере 1/150 ставки рефинансирования Банка России, действующей на день исполнения обязательства по возврату денежных средств, уплаченных участником долевого строительства. Указанные проценты начисляются со дня внесения участником долевого строительства денежных средств или части денежных средств в счет цены договора до дня их возврата застройщиком участнику долевого строительства.

1.10. Уступка права требования

Ситуация, когда строительство объекта от начала и до конца финансируется одним инвестором, на практике встречается достаточно редко. Как правило, инвестор, начиная проект, впоследствии привлекает к участию других инвесторов либо вообще устраняется от реализации проекта и передает свои права другим инвесторам и соинвесторам.

В тех случаях, когда первоначальный инвестор передает полностью или частично свои права и обязанности другим инвесторам, все заключенные им договоры и соглашения не прекращают своего действия, здесь происходит лишь перемена лиц в обязательстве.

Перемена лиц в обязательстве охватывает как переход прав кредитора к другому лицу, так и перевод долга. Правила перемены лиц в обязательстве регулируются гл. 24 ГК РФ.

В соответствии со ст. 382 ГК РФ уступка обязательственного права (цессия) осуществляется на основании договора, согласно условиям которого одна сторона (цедент) передает (уступает) другой стороне (цессионарию) обязательственное право, принадлежащее цеденту. При этом уступка прав возможна только при соблюдении следующих условий:

- передача права не противоречит действующему законодательству и договору;

- передаваемое право не является неразрывно связанным с личностью кредитора (алименты, возмещение вреда, причиненного жизни и здоровью);

- передаваемое право не является регрессным требованием;

- имеется согласие должника в тех случаях, когда оно является необходимым в силу закона или договора (например, в случаях, когда личность кредитора имеет существенное значение для должника).

Уступка прав возможна как в силу закона, так и по договору. Наиболее распространенным является уступка прав по договору путем заключения самостоятельного договора уступки прав требования или договора цессии.

По общему правилу право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на неуплаченные проценты.

Иными словами, после выбытия из обязательства первоначального инвестора новый инвестор приобретает не только право требовать передачи ему причитающейся части объекта недвижимости, выраженной в квадратных метрах полезной площади или виде конкретного объекта, но и принимает на себя обязанности по дальнейшему финансированию проекта, например, в случае его удорожания в связи с инфляцией, осуществлению всех расходов, связанных с государственной регистрацией прав на объект, с вводом объекта в эксплуатацию и т.п.

Таким образом, уступка права предполагает безусловную замену лиц в обязательстве, когда первоначальный кредитор полностью выбывает из обязательства, в противном случае такой договор будет являться недействительной сделкой, что подтверждается и судебной практикой <4>. Реализация стороной договора принадлежащего ей на основании данного договора субъективного обязательственного права неразрывно связана с исполнением возложенной на нее данным договором обязанности. Что касается частичной уступки права требования в длящихся сделках, то уступка требования, возникшего в рамках длящегося договорного обязательства, возможна при условии, если уступаемое требование является бесспорным, возникло до его уступки и не обусловлено встречным исполнением. Кредитор вправе уступить свои права полностью или частично в случае, когда докажет, что он полностью или частично выполнил свои обязательства по договору и остается кредитором. При этом не имеет значения, длящееся это отношение или нет.

     
   ————————————————————————————————
   

<4> См. подробнее: Постановление ВАС РФ от 17.11.1998 N 4735/98; Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24.09.2002 N 69.

В соответствии со ст. 389 ГК РФ договор цессии должен заключаться в той же форме, в которой заключена сделка, права по которой передаются. Следовательно, если сделка совершена в простой письменной или нотариальной форме, то и договор цессии должен быть заключен в простой письменной или нотариальной форме. Уступка требования по сделке, требующей государственной регистрации, должна быть зарегистрирована в порядке, установленном для регистрации этой сделки.

Необходимо отметить, что первоначальный кредитор несет ответственность перед новым кредитором только за действительность передаваемого ему права требования, но не за исполнение этой обязанности должником. В свою очередь, должник вправе выдвигать против нового кредитора все те требования и возражения, которые бы он выдвигал первоначальному кредитору. Должник также вправе не исполнять требование нового кредитора, пока не получит доказательств перехода права требования к этому лицу, а исполнить обязательство перед первоначальным кредитором.

Важным моментом является обязанность первоначального кредитора передать новому кредитору все документы, подтверждающие право требования, а также сообщить всю необходимую информацию о сделке.

Итак, если иное не предусмотрено законом, уступка обязательственного права должна быть сопряжена с переменой лиц в обязательстве. Данное положение означает, что, если иное не предусмотрено законом, недопустимы передача стороной обязательства принадлежащего ей права без перевода возложенной на нее обязанности, равно как выделение стороной обязательства из состава принадлежащего ей права и передача третьему лицу отдельного правомочия.

Если потенциальный цедент выполнил перед контрагентом все обязанности, возложенные на него договором с последним, он может передать принадлежащее ему на основании данного договора право.

Согласно п. 2 ст. 388 ГК РФ не допускается без согласия должника уступка требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника. Поскольку по договору о совместной деятельности личность его участника имеет существенное значение, уступка требования по нему возможна только в том случае, если согласие на уступку предусмотрено договором или последующим соглашением его участников.

1.11. Налоговый учет

Налог на добавленную стоимость. Инвестор, финансируя строительство, оплачивает все расходы, связанные с возведением объекта капитального строительства, что дает ему право на зачет НДС, уплаченного в процессе строительства. Зачет НДС происходит в следующем порядке.

Согласно п. 6 ст. 171 и п. 5 ст. 172 НК РФ суммы НДС, предъявленные налогоплательщику заказчиками при осуществлении капитального строительства, подлежат вычетам после принятия к учету объектов завершенного капитального строительства с момента начала его амортизации.

В соответствии с п. 1 ст. 169 и п. 1 ст. 172 НК РФ для вычета НДС, предъявленного инвестору заказчиками, необходимо наличие соответствующих счетов-фактур и документов, подтверждающих фактическую уплату данного налога.

В течение 5 дней после передачи в установленном порядке на баланс объекта завершенного строительства заказчик представляет инвестору сводный счет-фактуру по данному объекту. Сводный счет-фактура составляется в двух экземплярах на основании счетов-фактур, ранее полученных заказчиком от поставщиков и подрядчиков по выполненным строительно-монтажным работам. При этом в данном счете-фактуре выделяются как самостоятельные позиции материалы, оборудование и строительно-монтажные работы. Второй экземпляр сводного счета-фактуры хранится у заказчика в журнале учета выставленных счетов-фактур без регистрации в книге продаж.

Счета-фактуры, полученные заказчиком от поставщиков оборудования и подрядчиков по выполненным строительно-монтажным работам, хранятся у заказчика в журнале учета полученных счетов-фактур без регистрации в книге покупок. Копии этих счетов-фактур прилагаются заказчиком к сводному счету-фактуре, который представляется инвестору.

Кроме того, к сводному счету-фактуре должны быть приложены платежные документы, подтверждающие фактическую уплату сумм налога поставщикам оборудования, таможенным органам, а также подрядчикам по строительно-монтажным работам (копии платежных поручений с выписками банка о списании с расчетного счета заказчика указанных денежных средств или копии актов взаимозачетов при безденежных формах расчетов).

Что касается услуг, оказанных инвестору по организации строительства, то по таким услугам заказчику следует оформлять счета-фактуры и регистрировать их в книге продаж в общеустановленном порядке. При этом стоимость данных услуг в сводный счет-фактуру не включается. У инвестора счета-фактуры по услугам заказчика хранятся в журнале учета полученных счетов-фактур и по мере принятия к вычету НДС по объектам капитального строительства регистрируются в книге покупок.

Следует иметь в виду, что в силу п. 2 ст. 171 НК РФ инвестор будет вправе принять НДС, накопленный за время строительства, к вычету только в том случае, если построенный объект будет участвовать в деятельности, облагаемой НДС.

В соответствии с п. 6 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

Согласно п. 5 ст. 172 НК РФ вычеты сумм налога, указанные выше, производятся по мере постановки на учет соответствующих объектов завершенного капитального строительства (основных средств) с момента, указанного в абз. 2 п. 2 ст. 259 НК РФ, или при реализации объекта незавершенного капитального строительства.

Абзац 2 п. 2 ст. 259 НК РФ устанавливает, что начисление амортизации по объекту амортизируемого имущества начинается с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект был введен в эксплуатацию.

Следовательно, для зачета НДС по завершенному строительству необходимо, чтобы построенный объект был поставлен на учет и по нему начали начисляться амортизационные отчисления.

В соответствии с действующим порядком объекты завершенного капитального строительства, не зарегистрированные в государственном реестре, но фактически эксплуатируемые организацией, отражаются в бухгалтерском учете на отдельном субсчете счета 08 "Вложения во внеоборотные активы". Стоимость таких объектов определяется в бухгалтерской справке по данным учета капитальных вложений. При этом ввод в эксплуатацию объектов завершенного капитального строительства оформляется Актом приемки законченного строительством объекта (форма N КС-11), Актом приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма N КС-14), утвержденными Постановлением Госкомстата России от 30.10.1997 N 71а.

Следует также отметить, что в соответствии с п. 8 ст. 258 НК РФ основные средства, права на которые подлежат государственной регистрации в соответствии с законодательством Российской Федерации, включаются в состав соответствующей амортизационной группы с момента документального подтверждения факта подачи документов на регистрацию указанных прав. Согласно п. 9 ст. 258 НК РФ основные средства включаются в состав амортизируемого имущества с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором они введены в эксплуатацию. Поэтому после подачи документов на государственную регистрацию прав собственности и введения основных средств в эксплуатацию на их стоимость должна начисляться амортизация для целей налогообложения независимо от факта государственной регистрации прав на объект недвижимости.

Таким образом, инвестор имеет право на вычет НДС, уплаченного в ходе строительства по введенным в эксплуатацию объектам завершенного капитального строительства (основным средствам), до получения свидетельства о государственной регистрации прав на такие объекты.

Налог на имущество. В соответствии с п. 1 ст. 374 НК РФ для российских организаций объектом обложения признается движимое и недвижимое имущество, учитываемое на балансе в качестве объектов основных средств в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета.

Следовательно, как только организация включит объект завершенного строительства в состав основных средств, объект начинает участвовать в расчете налогооблагаемой базы по налогу на имущество.

Налог на прибыль. В соответствии с п. 1 ст. 256 НК РФ амортизируемым имуществом в целях гл. 25 НК РФ признается имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности (если иное не предусмотрено настоящей главой), используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации. Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 10 000 руб.

Согласно п. 1 ст. 258 НК РФ амортизируемое имущество распределяется по амортизационным группам в соответствии со сроками его полезного использования. Сроком полезного использования признается период, в течение которого объект основных средств служит для выполнения целей деятельности налогоплательщика. Срок полезного использования определяется налогоплательщиком самостоятельно на дату ввода в эксплуатацию данного объекта амортизируемого имущества в соответствии с положениями ст. 258 НК РФ и с учетом Классификации основных средств, включаемых в амортизационные группы, утвержденной Постановлением Правительства РФ от 01.01.2002 N 1 (далее - Классификация основных средств, включаемых в амортизационные группы).

Для тех видов основных средств, которые не указаны в амортизационных группах, срок полезного использования, согласно п. 5 ст. 258 НК РФ, устанавливается налогоплательщиком в соответствии с техническими условиями или рекомендациями организаций-изготовителей.

Пунктом 6 ст. 258 НК РФ установлено, что амортизируемое имущество принимается к учету по первоначальной стоимости, определяемой в соответствии со ст. 257 НК РФ, если иное не предусмотрено гл. 25 НК РФ.

На основании п. 1 ст. 259 НК РФ налогоплательщики начисляют амортизацию одним из следующих методов:

- линейным методом;

- нелинейным методом.

При этом сумма амортизации для целей налогообложения определяется налогоплательщиками ежемесячно в установленном порядке. Амортизация начисляется отдельно по каждому объекту амортизируемого имущества.

На основании п. 3 ст. 259 НК РФ налогоплательщик применяет линейный метод начисления амортизации к зданиям, сооружениям, передаточным устройствам, входящим в восьмую - десятую амортизационные группы, независимо от сроков ввода в эксплуатацию этих объектов.

Согласно п. 4 ст. 259 НК РФ при применении линейного метода сумма начисленной за один месяц амортизации в отношении объекта амортизируемого имущества определяется как произведение его первоначальной (восстановительной) стоимости и нормы амортизации, определенной для данного объекта.

Расходы на амортизацию принимаются при расчете налогооблагаемой базы по налогу на прибыль при условии, что указанное имущество используется для целей извлечения дохода.

1.12. Бухгалтерский учет

Прежде всего необходимо отметить, что инвестор в течение всего срока строительства будет оплачивать затраты по строительству. При этом его затраты будут учитываться на счете 76 и формировать дебиторскую задолженность заказчика по капитальному строительству. Дебиторская задолженность заказчика закрывается после передачи построенного объекта.

В бухгалтерском учете указанные операции отражаются следующим образом:

Д-т 76, субсчет "Заказчик" К-т 51 - отражено перечисление денежных средств заказчику;

Д-т 08 К-т 76, субсчет "Заказчик" - отражено принятие к учету объекта завершенного строительства.

Пунктом 52 Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств, утвержденных Приказом Минфина России от 13.10.2003 N 91н, которые вступили в силу с 1 января 2004 г., установлено, что по объектам недвижимости, по которым закончены капитальные вложения, оформлены соответствующие первичные учетные документы по приемке-передаче, документы переданы на государственную регистрацию и которые фактически эксплуатируются, амортизация начисляется в общем порядке с 1-го числа месяца, следующего за месяцем введения объекта в эксплуатацию. При принятии таких объектов к бухгалтерскому учету в качестве основных средств после государственной регистрации производится уточнение ранее начисленной суммы амортизационных отчислений. Кроме того, указанные объекты недвижимости допускается принимать к бухгалтерскому учету в качестве основных средств с выделением на отдельном субсчете счета учета основных средств.

Таким образом, порядок начисления амортизации по эксплуатируемым объектам завершенного строительства, право собственности по которым еще не зарегистрировано, в бухгалтерском учете не отличается от порядка начисления амортизации по правилам, установленным гл. 25 НК РФ.

Если в счет финансирования строительства инвестор передает материалы, то они учитываются на его балансе на соответствующих субсчетах, открываемых к счету 10 либо к счету 08. При этом инвестор должен проследить, чтобы заказчик-застройщик не включил их стоимость в стоимость строительно-монтажных работ. В противном случае произойдет удвоение стоимости материалов в инвентарной стоимости строительства.

Проблему необоснованного завышения стоимости завершенного строительства, которое может произойти при использовании указанного варианта, можно решить следующим образом. Материалы списываются с баланса инвестора, который отражает при этом дебиторскую задолженность заказчика-застройщика:

Д-т 76 К-т 10 - на стоимость переданных материалов.

В бухгалтерском учете заказчика полученные суммы отражаются в соответствии с одной из двух схем:

Д-т 76 К-т 86 - на сумму средств, причитающихся к получению от инвестора;

Д-т 10 К-т 76 - на сумму стоимости материально-производственных запасов, переданных в качестве целевых источников.

Учет суммовых разниц. Понятие "суммовые разницы" используется в целях как бухгалтерского, так и налогового учета.

В бухгалтерском учете под суммовыми разницами понимается разница между рублевой оценкой фактически поступившего в качестве выручки актива, выраженного в иностранной валюте, исчисленной по официальному или иному согласованному курсу на дату принятия к бухгалтерскому учету, и рублевой оценкой этого актива, исчисленной по официальному или иному согласованному курсу на дату признания выручки в бухгалтерском учете. Это следует из Положений по бухгалтерскому учету "Доходы организации" ПБУ 9/99 и "Расходы организации" ПБУ 10/99, утвержденных Приказами Минфина России от 06.05.1999 соответственно N N 32н и 33н (ПБУ 9/99; ПБУ 10/99).

В налоговом учете согласно пп. 11.1 ст. 250 и пп. 5.1 п. 1 ст. 265 НК РФ под суммовой разницей понимается разница, возникающая у налогоплательщика, когда сумма возникших обязательств в рублях, исчисленная по установленному законодательством Российской Федерации или соглашением сторон курсу соответствующей валюты или условных денежных единиц, не соответствует фактически поступившей (уплаченной) сумме в российских рублях.

Исходя из приведенных определений можно сделать вывод, что суммовые разницы:

- никогда не возникают при внесении покупателем 100%-ной предоплаты. Этот вывод подтверждает также п. 1 ст. 408 ГК РФ, согласно которому надлежащее исполнение прекращает обязательство;

- возникают во всех иных случаях: при частичной предоплате и по оплате "постфактум", то есть когда обязательство не погашено к моменту реализации продукции (передачи товаров, результатов выполненных работ, оказанных услуг).

Аналогичный вывод содержится в Методических рекомендациях по применению главы 25 "Налог на прибыль организаций" части второй Налогового кодекса Российской Федерации, утвержденных Приказом МНС России от 20.12.2002 N БГ-3-02/729 (далее - Методические рекомендации по применению главы 25 НК РФ), в разд. 4 которых утверждается, что если договором цена товара (работ, услуг), имущественных прав определена в условных единицах и при этом сторонами в договоре согласована дата, на которую определяется цена договора, исходя из курса условной единицы, то суммовые разницы возникают только в случае, если момент реализации приходится на более раннюю дату, чем установлена сторонами для определения цены договора.

Несмотря на равную величину суммовых разниц, возникающих в бухгалтерском и налоговом учете, дальнейший их учет различен. В налоговом учете суммовые разницы прямо отнесены в состав внереализационных расходов (доходов); бухгалтерский учет суммовых разниц зависит от вида совершаемой хозяйственной операции.

Суммовые разницы, возникающие в процессе строительства основного средства, в силу п. 8 Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01, утвержденного Приказом Минфина России от 30.03.2001 N 26н (ПБУ 6/01), для целей бухгалтерского учета должны корректировать фактическую стоимость основного средства.

Порядок учета суммовых разниц в налоговом учете регулируется п. 1 ст. 257 НК РФ, в котором установлен порядок определения первоначальной стоимости основного средства.

Первоначальная стоимость основного средства для целей налогового учета образуется как сумма расходов на его приобретение, сооружение, изготовление, доставку и доведение до состояния, в котором оно пригодно для использования, за исключением сумм налогов, подлежащих вычету или учитываемых в составе текущих расходов.

Таким образом, учет суммовых разниц, возникших в результате приобретения, сооружения, изготовления основного средства, представляет собой исключение из общего правила (то есть включения их в состав внереализационных расходов (доходов)), и их по аналогии с бухгалтерским учетом следует относить к расходам, формирующим первоначальную стоимость основного средства.

Вместе с тем п. 3 разд. 5.3 Методических рекомендаций по применению главы 25 НК РФ установлено, что расходы, для учета которых в целях исчисления прибыли определен особый порядок, в первоначальную стоимость объекта основных средств не включаются (например, расходы по страхованию имущества, проценты по кредитам банка, полученным на приобретение основного средства, суммовые разницы (внереализационные расходы)).

По мнению авторов, руководствоваться данной рекомендацией не всегда целесообразно.

В случае приобретения основного средства, сооружения и изготовления основного средства либо самостоятельно хозспособом, либо с привлечением строительных организаций подрядным способом организация всегда имеет возможность отследить появление суммовых разниц и учесть их в текущем периоде в составе внереализационных расходов или доходов (при условии соблюдения требований ст. ст. 252 и 270 НК РФ).

В случае же строительства основного средства инвестором, не исполняющим функции заказчика, возможность своевременного учета суммовых разниц в период их фактического образования отсутствует. Это происходит из-за того, что функции инвестора в данном случае ограничены и сводятся лишь к финансированию строительства и приемке готового объекта после завершения его строительства. Поскольку всю ответственность за качество строительно-монтажных работ несет заказчик, именно он и ведет учет расходов, понесенных в процессе строительства; заказчик также осуществляет передачу построенного объекта инвестору по фактическим затратам.

Заказчик может так организовать аналитический учет на счете 08, что суммовые разницы будут выделены отдельной расходной статьей, и передавать их инвестору после окончания строительства для того, чтобы он смог отделить внереализационные расходы (доходы) от затрат, из которых сложится первоначальная стоимость основного средства.

Следовательно, инвестор может получить после окончания строительства выделенные суммовые разницы, которые участвовали в его расходах на строительство основного средства. При этом он должен признать их в налоговом учете в соответствии со ст. ст. 271 и 272 НК РФ. Других правил признания доходов и расходов НК РФ не установлено.

Согласно п. 7 ст. 271 НК РФ суммовая разница признается доходом у налогоплательщика-покупателя на дату погашения кредиторской задолженности за приобретенные товары (работы, услуги), имущество, имущественные или иные права, а в случае предварительной оплаты - на дату приобретения товара (работ, услуг), имущества, имущественных или иных прав.

Согласно п. 9 ст. 272 НК РФ суммовая разница признается расходом у налогоплательщика-покупателя на дату погашения кредиторской задолженности за приобретенные товары (работы, услуги), имущество, имущественные или иные права, а в случае предварительной оплаты - на дату приобретения товаров (работ, услуг), имущества, имущественных или иных прав.

Таким образом, инвестор никогда не сможет признать полученные суммовые разницы для целей налогообложения прибыли, если будет учитывать их обособленно от затрат на строительство объекта.

Это объясняется тем, что, получив информацию о суммах положительных и отрицательных суммовых разниц только после завершения строительства, инвестор не вправе уточнить декларации прошлых отчетных периодов, поскольку в то время объект готового строительства еще не был им принят и не был введен в эксплуатацию для деятельности, направленной на получение дохода.

По той же причине у инвестора не будет оснований признать суммовые разницы в составе внереализационных доходов/расходов в периоде их возникновения, даже если заказчик примет на себя обязанность по уведомлению инвестора о каждом возникновении суммовых разниц.

Не сможет инвестор и принять их единовременно в периоде получения законченного объекта или равномерно в течение определенного срока в силу отсутствия оснований для признания суммовых разниц на более позднюю дату.

С этой точки зрения весьма актуальной является норма, закрепленная п. 5 ст. 270 НК РФ, согласно которой расходы по созданию амортизируемого имущества не учитываются в расходах, а подлежат переносу на затраты через амортизацию.

Организация расчетов. Классическую схему организации расчетов между участниками инвестиционных отношений можно представить следующим образом:

1) инвестор строительства перечисляет заказчику установленную инвестиционным договором сумму (как правило, по схеме авансовых платежей). Стоимость строительства выражается в основном в валюте либо в условных единицах. При каждом перечислении авансовых и иных платежей (например, вознаграждение заказчику) на счете 76 отражаются рублевая сумма платежа и ее эквивалент в иностранной валюте (условных денежных единицах);

2) заказчик при получении авансовых платежей ведет их учет в рублях и в иностранной валюте (условных денежных единицах) на счете 86;

3) заказчик при расчетах с подрядчиками (поставщиками) в иностранной валюте (условных денежных единицах) формирует счет 08 с учетом возникших суммовых разниц по правилам бухгалтерского учета. При этом он должен обеспечить учет суммовых разниц, возникающих в процессе строительства;

4) заказчик при каждом списании целевых средств по расчетам с подрядчиками (поставщиками) пересчитывает уплаченные им денежные средства по курсу рубля к валюте расчетов (условным денежным единицам), установленному Банком России на дату перечисления денежных средств.

Если расчеты заказчика с подрядчиком (поставщиком) предусматривают 100%-ную предоплату, то суммовые разницы не возникают. Стоимость, указанная в Справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), должна полностью соответствовать внесенной предоплате.

При расчетах с использованием частичного аванса, оплаты после выполнения строительно-монтажных работ и т.д. появляются суммовые разницы. Заказчик должен обеспечить пересчет в валюту расчетов по курсу на каждую дату перечисления денежных средств подрядчику (поставщику). Это объясняется тем, что при перечислении заказчиком определенной денежной суммы погашается соответствующая часть задолженности перед подрядчиком (поставщиком) и с течением времени погашенная сумма обязательства изменена быть не может. Во всех случаях перечисления денежных средств подрядчику (поставщику) после даты принятия работ и подписания Акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ (форма N КС-3) и изменении курса расчетной валюты по отношению к рублю фактически перечисленная подрядчику (поставщику) рублевая денежная сумма не будет соответствовать стоимости принятых работ, указанных в Справке. При возникновении таких ситуаций заказчик с подрядчиком должны подписать новую Справку о стоимости выполненных работ, в которой отдельной строкой выделяется возникшая в учете обеих сторон суммовая разница, и приложить ее к ранее составленной форме. При расчетах с поставщиком этого не требуется, поскольку расчетные документы могут быть составлены в иностранной валюте.

Инвестор также может контролировать расход внесенного заказчиком аванса. Никакие записи на счете 76 при этом не оформляются - расчеты ведутся во внутреннем учете. При этом заказчик должен предоставлять инвестору ксерокопии платежных поручений на перечисление денежных средств за счет средств целевого финансирования.

В случае двустороннего ведения контроля за расходом средств на строительство можно избежать конфликтов по расчетам с заказчиком после завершения строительства;

5) по окончании строительства заказчик "передает" инвестору счет 08 и счет 19. Итоговая стоимость строительства, указанная в Акте приемки законченного строительством объекта (форма N КС-11) и в Акте приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма N КС-14), должна соответствовать сумме, отраженной на счете 08 и увеличенной на сумму НДС в сводном счете-фактуре. Величина счета 08 должна быть равна сумме стоимостей всех справок, составленных по форме N КС-3, за минусом НДС. Величина переданного НДС подтверждается ксерокопиями счетов-фактур, полученных заказчиком в ходе строительства от поставщиков и подрядчиков. Если какие-либо счета-фактуры составлены в иностранной валюте или в условных денежных единицах, в сводном счете-фактуре они должны быть приведены в рублях. Целесообразно затребовать от заказчика справку с подтверждением пересчета сумм НДС в рубли по всем счетам-фактурам, выставленным в ходе строительства в иностранной валюте или в условных денежных единицах;

6) инвестор после принятия готового объекта закрывает счет 76 по расчетам с заказчиком и оформляет в учете следующие записи:

Д-т 08 К-т 76 - на сумму строительства без учета НДС, указанного в формах N КС-11 и N КС-14;

Д-т 19 К-т 76 - на итоговую сумму сводного счета-фактуры.

Завершение расчетов по стоимости строительства в иностранной валюте целесообразно оформить двусторонним актом сверки расчетов.

Суммовые разницы, возникающие по расчетам с заказчиком в части его вознаграждения после приемки завершенного строительства, относятся инвестором на счет 08 с корректировкой сумм НДС, учтенных на счете 19, относящихся к вознаграждению заказчика.

Оставшаяся у инвестора на счете 76 рублевая сумма после завершения всех расчетов является суммовой разницей по итогам строительства. Закрытие счета 76 корректирует счет 08. Счет 19 корректировке не подлежит, так как он соответствует сводному счету-фактуре, составленному в рублях с учетом курсовых колебаний.

Изложив основные особенности налогообложения и бухгалтерского учета у инвестора, остановимся на других сложных моментах применения налогового законодательства.

Немалое число вопросов по налогообложению у инвесторов возникает в случаях передачи прав третьим лицам на проинвестированные площади строящегося объекта. В первую очередь это вопросы, касающиеся порядка исчисления НДС.

Осуществив инвестирование строительства в своей доле, организация получает право требования причитающихся ей площадей после завершения строительства. До того момента, пока строительство не окончено, инвестор не обладает объектом для совершения сделки купли-продажи. Однако инвестор владеет другими правами, неимущественными, а следовательно, он также вправе либо оставить их за собой, либо передать их иному лицу. При передаче имущественных прав прежний владелец отказывается от права требования получить долю в построенном объекте, то есть уступает ее другому лицу. Такая передача полностью соответствует договору переуступки права требования долга.

Пример. Организация инвестировала в строительство здания под офисы свободные денежные средства. Не дожидаясь окончания проекта, инвестор продает свою долю участия в строительстве.

Прежде всего следует отметить, что пп. 22 п. 3 ст. 149 НК РФ, освобождающий от обложения НДС операции по реализации долей в жилых домах и помещениях, в данном случае применению не подлежит, поскольку происходит реализация доли в здании, не предназначенном для жилья.

Пунктом 1 ст. 146 НК РФ прямо предусмотрено, что объектом обложения НДС признаются не только операции по реализации товаров (работ, услуг), но и передача имущественных прав.

В соответствии с п. 1 ст. 38 НК РФ объектами налогообложения могут являться операции по реализации товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, стоимость реализованных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) либо иной объект, имеющий стоимостную, количественную или физическую характеристики, с наличием которого у налогоплательщика законодательство о налогах и сборах связывает возникновение обязанности по уплате налога.

Ориентируясь на это определение объектов налогообложения, можно заключить, что для возникновения обязанности по исчислению налога необходимо, чтобы объект имел стоимостную, количественную или физическую характеристику.

Передача имущественных прав требования построенных площадей обладает стоимостной и количественной характеристиками, то есть отвечает достаточным критериям объекта налогообложения.

Особенности определения налоговой базы по НДС при договорах финансирования под уступку денежного требования или уступки требования (цессии) установлены ст. 155 НК РФ.

В частности, п. 1 ст. 155 НК РФ определены особенности обложения НДС при уступке права требования, вытекающего из договора реализации (товаров, работ, услуг).

Однако, несмотря на то что при уступке имущественного права на построенные площади происходит переход права собственности от прежнего владельца к новому, это не означает, что само имущественное право возникло из договора реализации: имущественное право в данном случае возникает исключительно из договора инвестирования. Отсюда следует, что п. 1 ст. 155 НК РФ не может регулировать налогообложение по уступке имущественного права на получение построенных площадей. Дополнительным подтверждением неприменимости п. 1 ст. 155 НК РФ является тот факт, что имущественное право выведено из состава имущества и на этом основании не может признаваться для целей налогообложения ни товаром, ни тем более работой или услугой.

Пункты 2 и 3 ст. 155 НК РФ регулируют особенности налогообложения при последующей переуступке прав уже новым владельцем.

Проанализировав нормы ст. 155 НК РФ, можно сделать вывод, что при передаче имущественных прав должен использоваться порядок налогообложения, установленный ст. 154 НК РФ, согласно которой налогообложению подлежит реализация товаров, работ, услуг. Однако ст. 146 НК РФ разделяет такие понятия, как реализация товаров (работ, услуг) и передача имущественных прав.

Таким образом, невозможность применения ст. ст. 154 и 155 НК РФ дает основание утверждать, что операции по уступке имущественных прав не подлежат обложению НДС, поскольку законно установленным налог считается только тогда, когда четко определен порядок его исчисления (ст. 17 НК РФ).

В то же время, построив иную доказательную базу, можно прийти к противоположному выводу. Этот вывод может следовать из определения товара, приведенного в п. 3 ст. 38 НК РФ.

Так, товаром для целей налогообложения признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации.

Развивая мысль, что понятие имущества, использованное в п. 2 ст. 38 НК РФ, напрямую соотносится с выявлением объекта налогообложения "имущество" (п. 1 ст. 38 НК РФ) и никак не связано с понятием имущества, определяющим товар для целей НК РФ, можно прийти к заключению, что имущественные права, реализуемые либо предназначенные для реализации, являются товаром.

Как следствие, напрашивается вывод - передача имущественных прав признается реализацией товара, к которой применимы нормы ст. 154 НК РФ.

Налоговые органы изначально были склонны отождествлять передачу имущественных прав с реализацией товаров (см., например, Письмо УМНС России по г. Москве от 05.03.2003 N 24-14/12566).

Поэтому всем организациям, которые принимают решение не облагать НДС операции по передаче имущественных прав, нужно быть готовыми к отстаиванию своих позиций в арбитражном суде.

Практически все инвестиционные контракты предусматривают передачу определенных площадей в построенном объекте городской администрации, без участия которой не может быть реализован ни один инвестиционный план строительства. В этом случае необходимо знать налоговые последствия, которые могут быть вызваны такой передачей.

Пример. Часть квартир построенного дома организация должна продать городской администрации. При этом цена продажи 1 кв. м существенно ниже той цены, по которой будет осуществляться продажа квартир другим лицам.

В данном случае может возникнуть вопрос: будут ли иметь налоговые органы основания в целях контроля цен при продаже квартир городской администрации согласно положениям ст. 40 НК РФ доначислить организации НДС и налог на прибыль?

В соответствии с НК РФ в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика, предусмотренная п. 7 ст. 3 НК РФ. Исходя из названного принципа законодатель закрепил в п. 1 ст. 40 НК РФ общее правило, согласно которому для целей налогообложения принимается цена товаров, работ, услуг, указанная сторонами сделки (если иное не предусмотрено той же статьей), и, пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в следующих случаях:

- между взаимозависимыми лицами;

- по товарообменным (бартерным) операциям;

- при совершении внешнеторговых сделок;

- при отклонении более чем на 20% в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

В приведенных выше случаях, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20% от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Условные методы расчета налоговой базы, предусмотренные ст. 40 НК РФ, применяются, только если есть основания полагать, что налогоплательщик искусственно занижает налоговую базу.

Поскольку продажа квартир городской администрации не может быть отнесена ни к товарообменным (бартерным) операциям, ни к внешнеторговым сделкам, рассмотрим, какова вероятность доначисления налогов в случае квалификации ее как сделки между взаимозависимыми лицами.

В соответствии с п. 1 ст. 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц:

- одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20%.

Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой;

- одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

- лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Пунктом 2 ст. 20 НК РФ закреплено право суда признавать лица взаимозависимыми и по иным основаниям, не предусмотренным указанной статьей, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

При этом п. 2 ст. 20 НК РФ находится в системной связи с п. 12 ст. 40 НК РФ, согласно которому при рассмотрении дела суд вправе учесть любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, не ограничиваясь обстоятельствами, перечисленными в п. п. 4 - 11 той же статьи.

Здесь необходимо обратить внимание на очень важный момент: в соответствии с п. 2 ст. 20 НК РФ исключительно суд может признать лица взаимозависимыми по иным, не указанным выше основаниям; налоговым органам такое право не предоставлено. Это, однако, не означает, что налоговые органы не вправе проверять правильность применения цен для целей налогообложения, если к отношениям сторон сделки применимы иные основания взаимозависимости, прямо не перечисленные в п. 1 ст. 20 НК РФ. Как разъясняется в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 17.03.2003 N 71, установление факта взаимозависимости лиц по иным, не перечисленным в п. 1 ст. 20 НК РФ, обстоятельствам осуществляется судом с участием налогового органа и налогоплательщика в ходе рассмотрения дела, касающегося обоснованности вынесения решения о доначислении налога и пеней в соответствии со ст. 40 НК РФ. Таким образом, налоговый орган вправе осуществлять налоговый контроль за обоснованностью договорных цен, если придет к выводу, что стороны сделки являются взаимозависимыми по любым основаниям, как перечисленным, так и не указанным прямо в ст. 20 НК РФ. При этом на налоговый орган возлагается бремя доказывания факта взаимозависимости в суде, решение которого по этому вопросу является окончательным.

Отметим, что арбитражные суды, как правило, занимали ранее совершенно противоположную позицию: считалось, что если основание взаимозависимости прямо не предусмотрено п. 1 ст. 20 НК РФ, то проверка налоговым органом правильности применения цен могла быть осуществлена только после признания судом факта взаимозависимости лиц по заявлению налогового органа. При несоблюдении указанного порядка арбитражные суды признавали решения налоговых органов о доначислении налога и пеней недействительными.

Все точки над "и" расставил Конституционный Суд РФ: в Определении от 04.10.2003 N 441-О констатируется, что право признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным п. 1 ст. 20 НК РФ, может быть использовано судом лишь при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), в том числе в случаях совершения хозяйственным обществом сделок с заинтересованными лицами, признаваемыми таковыми законом.

По общему правилу налоговый орган вправе проверить правильность применения цен и доначислить налоги при отклонении цен более чем на 20% в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Иными словами, налоговый орган может контролировать порядок применения цен в случае, когда цены отклоняются именно от цен, применяемых налогоплательщиком, а не от рыночных цен.

Как показывает практика применения ст. 40 НК РФ, налоговые органы за эталон цены принимают средневзвешенную цену.

К сожалению, понятие "непродолжительный период времени" нормативно не определено и носит оценочный характер. В литературе различные специалисты предлагают увязывать этот срок либо с налоговым периодом по конкретному налогу, либо со временем оборачиваемости производственных запасов, с минимальным периодом времени, за который организация должна формировать финансовые результаты, оформлять регистры налогового учета и составлять бухгалтерскую отчетность, что согласно п. 3 ст. 14 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон о бухгалтерском учете) составляет 1 календарный месяц (30 дней) или квартал.

Налоговые органы довольно часто пытаются доначислить налоги организации, пользуясь ст. 40 НК РФ, но в основном безуспешно. В случае спора последнее слово останется за судом, который будет рассматривать дело с учетом специфики конкретного случая.

Наиболее распространенной является такая организация строительного процесса, когда одна организация объединяет в себе функции основного инвестора и заказчика-застройщика, то есть вступает инвестором и заказчиком-застройщиком в одном лице. Но при этом из-за недостатка денежных средств к строительству привлекаются другие инвесторы. В таких ситуациях основные ошибки в области налогообложения приходятся на порядок применения налоговых вычетов по НДС.

Пример. Организация является основным инвестором и заказчиком-застройщиком одновременно в строительстве жилого дома. По договорам соинвестирования организация привлекает других инвесторов.

Рассмотрим, в какой момент организация имеет право принять к вычету НДС, уплаченный поставщикам и подрядчикам.

Согласно п. 6 ст. 171 и п. 5 ст. 172 НК РФ суммы НДС, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями при осуществлении капитального строительства, а также суммы, исчисленные налогоплательщиками при выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления, подлежат вычетам после принятия к учету объектов завершенного капитального строительства (основных средств) с момента, указанного в абз. 2 п. 2 ст. 259 НК РФ. Таким образом, возмещение указанных сумм НДС осуществляется налогоплательщикам, принимающим объекты завершенного капитального строительства производственного назначения к учету.

Поскольку организация привлекает для строительства соинвесторов, это означает, что часть построенных площадей будет передаваться им по окончании строительства. В собственности организации останутся только фактически проинвестированные площади, которые и будут приняты к учету. При этом следует иметь в виду, что вычет НДС может быть применен только с момента начала их амортизации, то есть правомерность вычета НДС напрямую зависит от того, будут ли подлежать амортизации построенные площади в целях исчисления налога на прибыль.

При передаче соинвесторам профинансированных ими площадей не происходит смены собственника, поскольку, инвестируя часть объекта, инвестор закрепляет за собой право на приобретение оплаченного имущества и, следовательно, у заказчика-застройщика не возникает права на вычет НДС по расходам на возведение площадей, подлежащих передаче соинвесторам (Письмо УМНС России по г. Москве от 04.06.2002 N 24-11/25818).

Если соинвестор является юридическим лицом, то ему необходимо выдать счет-фактуру для реализации права на вычет по НДС. Суммы налога, накопленные в процессе строительства заказчиком-застройщиком, передаются соинвестору исходя из доли фактически проинвестированных площадей в общем объеме строительства.

2. ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ ГЕНПОДРЯДНОЙ ОРГАНИЗАЦИИ (ЗАКАЗЧИКА)

2.1. Статус заказчика

Статус заказчика-застройщика как участника процесса капитального строительства определен ГК РФ, Законом об инвестиционной деятельности, Федеральным законом от 06.05.1999 N 97-ФЗ "О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд", Законом об участии в долевом строительстве, а также действующим до настоящего времени Положением о заказчике-застройщике (едином заказчике, дирекции строящегося предприятия) и техническом надзоре, утвержденным Постановлением Госстроя СССР от 02.02.1988 N 16 (далее - Положение о заказчике-застройщике).

Прежде всего необходимо определиться, как правильно именовать этого участника инвестиционного процесса: заказчиком - в соответствии с Законом об инвестиционной деятельности, застройщиком - согласно Закону об участии в долевом строительстве либо заказчиком-застройщиком, как он поименован в Положении о заказчике-застройщике.

В соответствии с п. 3 ст. 4 Закона об инвестиционной деятельности заказчиками являются уполномоченные инвесторами физические и юридические лица, которые реализуют инвестиционные проекты. Заказчик наделяется правами владения, пользования и распоряжения капитальными вложениями на период и в пределах полномочий, которые установлены договором и (или) государственным контрактом.

Статья 2 Закона об участии в долевом строительстве определяет застройщика как юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы или индивидуального предпринимателя, имеющих в собственности или на праве аренды земельный участок и привлекающих денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на основании полученного разрешения на строительство. При этом к иным объектам недвижимости относятся гаражи, объекты здравоохранения, общественного питания, предпринимательской деятельности, торговли, культуры и иные объекты недвижимости, за исключением объектов производственного назначения.

Положение о заказчике-застройщике устанавливает, что заказчик-застройщик является юридическим лицом, распоряжается денежными средствами, выделяемыми на финансирование капитальных вложений, а также всеми материальными ценностями, учитываемыми на балансе капитального строительства, несет ответственность за ввод в действие в установленные сроки производственных мощностей и объектов, сооружаемых в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией, за своевременную подготовку их к эксплуатации, обеспечение высокого уровня архитектуры и градостроительства, проектных решений и качества строительства, определение и соблюдение утвержденной сметной стоимости строительства, договорных цен (не допуская необоснованного их превышения), своевременную поставку оборудования, а также оплату выполненных строительно-монтажных работ и поставляемого оборудования.

Таким образом, очевидно, что понятия "заказчик", "застройщик" и "заказчик-застройщик" являются тождественными.

Следовательно, заказчиком может быть юридическое лицо любой организационной и правовой формы, зарегистрированное в установленном порядке на территории Российской Федерации, или структурное подразделение инвестора (управление, отдел капитального строительства, группа технического надзора действующего предприятия), наделенное необходимыми полномочиями для выполнения возложенных на него функций. В организациях комплексного типа, осуществляющих деятельность инвестора, заказчика, проектировщика, подрядчика и эксплуатацию построенных объектов, заказчиком является подразделение или должностное лицо, назначенное приказом руководителя организации с определением ответственности и наделением его необходимыми полномочиями.

Заказчик, не являющийся инвестором, наделяется правами владения, пользования и распоряжения капитальными вложениями на период и в пределах полномочий, которые установлены договором и (или) государственным контрактом, заключенными сторонами в соответствии с действующим законодательством.

Предметом деятельности заказчика являются строительство новых объектов, реконструкция, расширение, техническое перевооружение действующих объектов различного назначения, проведение капитального ремонта.

При реализации инвестиционного проекта часть функций заказчика может быть передана любому участнику инвестиционного процесса в соответствии с договором между ними.

Выполнение функций заказчика предполагает наличие у организации соответствующей лицензии на осуществление конкретных видов деятельности согласно ст. 17 Закона о лицензировании и Положению о лицензировании деятельности по проектированию зданий и сооружений I и II уровней ответственности.

Лицензированию, в частности, подлежат следующие функции заказчика-застройщика:

- получение и оформление исходных данных для проектирования объектов строительства (резервирование земельного участка, технико-экономические обоснования, технические условия на присоединение инженерных коммуникаций, строительный паспорт);

- подготовка задания на проектирование;

- техническое сопровождение проектной стадии (контроль за разработкой проектно-сметной документации, согласование ее в установленном порядке, передача в органы экспертизы, на утверждение и генподрядной организации);

- оформление разрешительной документации на строительство и реконструкцию, контроль за сроками действия выданных технических условий на присоединение инженерных коммуникаций;

- обеспечение освобождения территории строительства (переселение граждан, вывод организаций из строений, подлежащих сносу или реконструкции, решение других вопросов, связанных с подготовкой площадок для производства работ);

- организация управления строительством;

- технический надзор.

Деятельность заказчика считается завершенной и прекращается после регистрации ввода объекта в эксплуатацию в местных органах власти, если иное не предусмотрено инвестиционным договором.

В своей деятельности заказчик руководствуется действующим законодательством Российской Федерации и требованиями соответствующих нормативных документов.

В задачи заказчика входит организация реализации инвестиционного проекта, том числе выполнение предпроектной подготовки, анализ возможностей участников инвестиционно-строительного процесса, планирование строительства, включая проектные, изыскательские, научно-исследовательские, опытно-конструкторские, строительно-монтажные, отделочные работы, сейсмические исследования и другие работы, связанные со строительством и ремонтом объектов различного назначения. Также в задачи заказчика может входить весь комплекс организационно-управленческих работ, обеспечивающих строительство "под ключ".

Заказчик в процессе проектирования, строительства и ввода в эксплуатацию объекта осуществляет следующие функции:

на стадии предпроектной подготовки и подготовки к строительству:

- проводит выбор строительной площадки и получает согласование на ее использование для строительства;

- разрабатывает бизнес-план;

- выполняет подготовительные работы, получает в установленном порядке необходимые согласования и разрешения для использования земельного участка для нужд строительства;

- организует изучение строительной площадки на предмет подтверждения отсутствия факторов, опасных для здоровья людей;

- получает в установленном порядке разрешение на строительство;

- получает согласование и технические условия на подключение объекта к действующим сетям;

- получает в администрации населенного пункта (района) подтверждение действия всех выданных технических условий на электроснабжение, водоснабжение, канализационные сборы, отопление, радиофикацию, телефонизацию и т.д.;

- выполняет подготовительные работы, получает в соответствующих органах необходимые согласования, разрешения и технические условия для проведения изысканий, проектирования и строительства;

- готовит исходные данные для разработки проектной документации;

- организует в случае необходимости проведение конкурсов по размещению заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг в строительстве, в том числе разрабатывает всю конкурсную документацию, руководит работой конкурсной комиссии и несет расходы на проведение конкурсов;

- осуществляет выбор проектной и изыскательской организаций и заключает с ними договоры на выполнение соответствующих проектных и изыскательских работ;

- организует экспертизу разработанной проектно-сметной документации, в том числе государственную экологическую экспертизу, и обеспечивает ее утверждение в установленном порядке;

- публикует извещения об открытых конкурсах, рассылает приглашения к участию в закрытых конкурсах, организует распространение конкурсной документации, прием заявок от участников, их рассмотрение, оценку и выбор победителей, осуществляет неконкурсные процедуры размещения заказов методом запроса котировок;

- согласовывает архитектурно-планировочные решения с градостроительным советом населенного пункта (региона) при строительстве объектов жилья и социальной сферы;

- определяет поставщиков оборудования, строительных материалов и иных комплектующих, поставка которых по договору возложена на заказчика;

- определяет страховую компанию и согласовывает условия страхования строительных рисков;

в области подготовки и использования строительной площадки:

- оформляет документы по отводу земельного участка;

- назначает лицо, ответственное за строительную площадку, или передает эту ответственность строительной либо иной организации;

- получает разрешение соответствующих эксплуатационных органов на использование на период проведения строительно-монтажных работ действующих коммуникаций источников газо-, водо-, паро- и энергоснабжения;

- оформляет документы на вырубку и пересадку деревьев, плодово-ягодных насаждений, снос строений, очистку территории от мешающих строительству объектов;

- определяет объемы и места вывоза и завоза грунта и плодородного слоя почвы;

- создает геодезическую разбивочную основу для строительства;

- выполняет разбивку осей и трасс зданий и сооружений;

- проводит переговоры с владельцами домов, строений и сельскохозяйственных угодий, подлежащих сносу;

- обеспечивает переселение граждан из строений, подлежащих сносу;

- производит расчет остаточной стоимости сносимых зданий и сооружений и подлежащих вырубке лесных насаждений или получает справку об остаточной стоимости сносимых сооружений от их владельцев;

- возмещает гражданам и юридическим лицам предусмотренную действующим законодательством стоимость изымаемых строений, участков земли, насаждений и посевов;

- получает разрешение на производство работ в зоне воздушных линий электропередачи в полосе отвода железных и автомобильных дорог, подземных коммуникаций и инженерных сооружений;

- обеспечивает реализацию возвратных материалов от разборки сносимых строений (сооружений), а также материалов, получаемых от попутной добычи и рубки насаждений;

- организует контроль за деформациями и состоянием зданий и сооружений в зоне влияния строительства;

в области надзора и контроля за ходом строительства:

- утверждает перечень лиц, которые от имени заказчика уполномочены осуществлять контроль и технический надзор за проведением строительно-монтажных работ и проверку качества используемых материалов, конструкций и оборудования, принимать скрытые и законченные работы и давать предписания о прекращении или временной приостановке работ;

- регистрирует в государственных контролирующих органах должностных лиц, ответственных за проведение работ повышенной опасности и соблюдение специальных требований поднадзорных служб;

- получает разрешение на выполнение строительно-монтажных работ;

- передает подрядчику документы об отводе земельного участка, необходимые согласования и разрешения;

- осуществляет вынос в натуру границ участка, красных линий и других линий регулирования застройки, высотных отметок, осей зданий и сооружений, трасс инженерных коммуникаций, а также границ стройплощадки;

- создает и передает подрядчику геодезическую разбивочную основу;

- принимает на баланс или ответственное хранение здания и сооружения, в том числе временные, построенные на строительной площадке после передачи ее под строительство объекта;

- сообщает подрядчику установленные места складирования и вывоза грунта, мусора, материалов от разборки, рубки насаждений, непригодных для вторичного использования, карьеров для завоза недостающего грунта, точки подключения и передает разрешения на подключение к действующим сетям энергоснабжения, водоснабжения, канализации и др.;

- передает подрядчику в производство работ утвержденную и прошедшую в установленном порядке экспертизу проектно-сметную документацию в количестве, необходимом для выполнения работ подрядчика и привлеченных организаций;

- утверждает графики производства работ и осуществляет контроль за их выполнением;

- согласовывает подрядчику перечень планируемых поставщиков материалов и привлекаемых сторонних организаций для выполнения отдельных видов работ и монтажа оборудования;

- проверяет наличие необходимых лицензий и сертификатов у исполнителей работ и поставщиков материалов;

- осуществляет приемку, учет, хранение, предмонтажную ревизию и передачу в монтаж или производство работ оборудования, комплектующих и других материально-технических ресурсов, поставка которых по договору возложена на заказчика;

- принимает решение о необходимости авторского надзора со стороны проектной организации, шефмонтажных услуг производителей оборудования и заключает соответствующие договоры на выполнение указанных работ;

- устанавливает порядок ведения исполнительной и производственной документации согласно требованиям действующего законодательства и информирует об этом подрядчика;

- согласовывает с соответствующими организациями порядок установки, опробования и регистрации технологических подъемных механизмов и оборудования, работающего под повышенным давлением;

- осуществляет контроль и технический надзор за строительством, соответствие объема, стоимости и качества работ проектам, сметным расчетам и договорным ценам, строительным нормам и правилам на производство и приемку этих работ;

- принимает от подрядчика законченные работы в соответствии с условиями договора подряда;

- производит освидетельствование скрытых работ и промежуточную приемку ответственных конструкций;

- в необходимых случаях организует внесение изменений в проектно-сметную документацию, ее переутверждение и изменяет сроки завершения отдельных видов работ или этапов строительства;

- по согласованию с инвестором принимает решение о временном прекращении строительства и консервации объекта, утверждает смету на выполнение работ по консервации объекта, утверждает смету на выполнение работ по консервации и контролирует их качественное выполнение;

- принимает от подрядчика законсервированные объекты и организует охрану материальных ценностей;

- при обнаружении отступления от проекта, использования материалов и выполненных работ, качество которых не отвечает требованиям ТУ, ГОСТ и СНиП, дает предписание о приостановке работ и исправлении обнаруженных дефектов и предъявляет виновной стороне предусмотренные договором санкции;

- организует приемку и ввод в эксплуатацию законченного строительством объекта, в том числе представляет все необходимые документы;

- организует выполнение шефмонтажных и пусконаладочных работ;

- после приемки объекта в эксплуатацию передает инвестору объект и необходимую документацию, включая гарантийные обязательства и всю необходимую техническую информацию об объекте;

в области финансирования, учета, отчетности и аудита:

- обеспечивает своевременное открытие счета в банке по согласованию с инвестором и контролирует поступление на него средств инвестора для своевременной оплаты выполненных работ и иных платежей, предусмотренных договорами;

- проверяет предъявленные к оплате документы привлекаемых заказчиком организаций за выполненные работы, поставленную продукцию и оказанные услуги;

- производит приемку и оплату работ на основании подписанных им документов об объеме и стоимости выполненных работ;

- ведет бухгалтерский, оперативный и статистический учет, составляет и представляет в установленном порядке отчетность по всем видам деятельности по утвержденным формам в установленные сроки;

- обеспечивает получение долевых передач (взносов) сторонних организаций (инвесторов) на строительство объектов и использование их на финансирование этого строительства;

- представляет инвестору (инвесторам) отчеты об использовании финансовых ресурсов, потребность в финансовых ресурсах на следующий период, а также по запросу - оперативную информацию о реализации инвестиционного проекта (состоянии строительства), другую отчетность, предусмотренную договором с инвестором;

- заключает со страховыми организациями договоры страхования, связанные с разработкой и реализацией инвестиционного проекта;

- обеспечивает своевременное открытие финансирования и своевременную оплату работ по договорам (контрактам) с исполнителями работ (на разработку проектной документации, осуществление подрядных строительных работ, поставку оборудования и другим договорам по реализации инвестиционного проекта);

- дает разъяснения по техническим и финансовым вопросам государственным контролирующим органам.

Для выполнения возложенных на него функций заказчик наделяется широким комплексом прав. Принимая во внимание сложившуюся практику и отдельные методические рекомендации, можно выделить следующие права:

- представлять инвестора во всех учреждениях и организациях по вопросам реализации инвестиционного проекта;

- принимать решения и вести переписку по вопросам технико-экономических оценок и расчетов инвестиций, проведения конкурсов и подрядных торгов, заключения договоров на разработку проектной документации, договоров подряда на капитальное строительство и других договоров;

- привлекать компетентных специалистов и организации в качестве экспертов и консультантов для проверки состояния реализации инвестиционного проекта, разработки проектной документации, строительства, поставки и монтажа оборудования и др., соблюдения установленных сроков реализации инвестиционного проекта и качества продукции на всех этапах инвестиционного цикла в период действия договора на реализацию инвестиционного проекта;

- приостанавливать производство любого из видов работ при осуществлении их с отступлением от требований проекта и установленных договорами правил;

- требовать от подрядчиков и других исполнителей работ (проектной организации, генерального строительного подрядчика) обоснования предлагаемой ими величины цены работ (разработки проектной документации, выполнения строительно-монтажных и других работ и услуг);

- расторгать в одностороннем порядке по своей инициативе договоры с участниками инвестиционного проекта в случае немотивированного увеличения ими сроков выполнения работ, при невыполнении требований к качеству продукции, проектной документации, строительно-монтажных работ, поставляемого оборудования и других видов работ, а также при аннулировании лицензий на строительную деятельность;

- передавать управление инвестиционным проектом другому юридическому лицу или гражданину (управляющему проектом), которые являются доверенными лицами заказчика и действуют от его имени и представляют его интересы в течение всего срока действия договора на реализацию инвестиционного проекта;

- устанавливать прямые контакты с субподрядчиками по проектированию и строительству и привлекаемыми ими консультантами по письменному согласию генерального проектировщика и генерального подрядчика;

- использовать проектную документацию по своему усмотрению в соответствии с действующим законодательством, если иное не предусмотрено в договоре на разработку проектной документации и в договоре с инвестором;

- продолжить финансирование реализации инвестиционного проекта за счет собственных или привлеченных средств в случае временного прекращения финансирования инвестора, с приобретением прав долевой собственности объекта на вложенные средства, на основе дополнительного соглашения с инвестором.

Заказчик несет полную имущественную и иную ответственность, предусмотренную законодательством:

- за выполнение всех обязательств по договору с инвестором и договорам с исполнителями работ (на разработку проектной документации, выполнение подрядных строительно-монтажных работ и других видов работ);

- за качество принятого и оплаченного в установленные сроки инвестиционного проекта (проектной документации, построенного объекта и другие виды инвестиционных проектов);

- за выполнение обязательств по срокам ввода объектов;

- за соблюдение обязательств, предусмотренных в договорах, между участниками реализации инвестиционного проекта. Заказчики возмещают другим исполнителям убытки, в том числе упущенную выгоду, вызванные прекращением выполнения своих обязательств по договорам с ними;

- за выполнение функций и использование прав, предоставленных заказчику.

Гражданско-правовая ответственность заказчика заключается в обязанности возмещения кредитору убытков, включая причиненный ущерб и упущенную выгоду, а также уплаты предусмотренных договором штрафных санкций и пеней в согласованном сторонами размере.

Административная ответственность предусмотрена п. 1 ст. 9.5 КоАП РФ, согласно которому строительство зданий и сооружений без соответствующего разрешения влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от 3 до 5 МРОТ, на должностных лиц - от 5 до 10 МРОТ, на юридических лиц - от 50 до 100 МРОТ.

Кроме того, за нарушение правил приемки и ввода объектов в эксплуатацию и фактическое использование объектов без оформления ввода в эксплуатацию п. 2 ст. 9.5 КоАП РФ предусмотрена ответственность в виде административного штрафа для граждан в размере от 5 до 10 МРОТ, для должностных лиц - от 10 до 20 МРОТ и для юридических лиц - от 100 до 200 МРОТ.

В общем виде согласно нормам гражданского законодательства права и обязанности застройщиков, являющихся заказчиками по договору строительного подряда, можно представить следующим образом:

     
   ——————————————————————————————————T—————————————————————————————————¬
   |         Права заказчика         |      Обязанности заказчика      |
   +—————————————————————————————————+—————————————————————————————————+
   |Заказчик вправе во всякое время  |Заказчик обязан в случаях, в     |
   |проверять ход и качество работы, |объеме и в порядке,              |
   |выполняемой подрядчиком, не      |предусмотренных договором        |
   |вмешиваясь в его деятельность    |подряда, оказывать подрядчику    |
   |(п. 1 ст. 715 ГК РФ)             |содействие в выполнении работы.  |
   |                                 |При неисполнении заказчиком этой |
   |                                 |обязанности подрядчик вправе     |
   |                                 |требовать возмещения причиненных |
   |                                 |убытков, включая дополнительные  |
   |                                 |издержки, вызванные простоем,    |
   |                                 |либо перенесения сроков          |
   |                                 |исполнения работы, либо          |
   |                                 |увеличения указанной в договоре  |
   |                                 |цены работы (ст. 718 ГК РФ)      |
   +—————————————————————————————————+—————————————————————————————————+
   |Заказчик вправе отказаться от    |Заказчик обязан в сроки и в      |
   |исполнения договора и            |порядке, которые предусмотрены   |
   |потребовать возмещения убытков,  |договором подряда, с участием    |
   |если подрядчик не приступает     |подрядчика осмотреть и принять   |
   |своевременно к исполнению        |выполненную работу (ее           |
   |договора подряда или выполняет   |результат), а при обнаружении    |
   |работу настолько медленно, что   |отступлений от договора,         |
   |окончание ее к сроку становится  |ухудшающих результат работы, или |
   |явно невозможным (п. 2 ст. 715   |иных недостатков в работе        |
   |ГК РФ)                           |немедленно заявить об этом       |
   |                                 |подрядчику (п. 1 ст. 720 ГК РФ)  |
   +—————————————————————————————————+—————————————————————————————————+
   |Если во время выполнения работы  |Сторона, в обязанность которой   |
   |станет очевидным, что она не     |входит обеспечение               |
   |будет выполнена надлежащим       |строительства, несет             |
   |образом, заказчик вправе         |ответственность за               |
   |назначить подрядчику разумный    |обнаружившуюся невозможность     |
   |срок для устранения недостатков и|использования предоставленных ею |
   |при неисполнении подрядчиком в   |материалов или оборудования без  |
   |назначенный срок этого требования|ухудшения качества выполняемых   |
   |отказаться от договора подряда   |работ, если не докажет, что      |
   |либо поручить исправление работ  |невозможность использования      |
   |другому лицу за счет подрядчика, |возникла по обстоятельствам, за  |
   |а также потребовать возмещения   |которые отвечает другая сторона  |
   |убытков (п. 3 ст. 715 ГК РФ)     |(п. 2 ст. 745 ГК РФ)             |
   +—————————————————————————————————+—————————————————————————————————+
   |Заказчик, обнаруживший           |Заказчик обязан своевременно     |
   |недостатки в работе при ее       |предоставить для строительства   |
   |приемке, вправе ссылаться на них |земельный участок, площадь и     |
   |в случаях, если в акте либо в    |состояние которого должны        |
   |ином документе, удостоверяющем   |соответствовать содержащимся в   |
   |приемку, были оговорены эти      |договоре строительного подряда   |
   |недостатки либо возможность      |условиям, а при отсутствии таких |
   |последующего предъявления        |условий — обеспечивать           |
   |требования об их устранении      |своевременное начало работ,      |
   |(п. 2 ст. 720 ГК РФ)             |нормальное их ведение и          |
   |                                 |завершение в срок (п. 1 ст. 747  |
   |                                 |ГК РФ)                           |
   +—————————————————————————————————+—————————————————————————————————+
   |Заказчик вправе предъявить       |Заказчик обязан в случаях и в    |
   |требования, связанные с          |порядке, предусмотренных         |
   |недостатками результата работы,  |договором строительного подряда, |
   |обнаруженными в течение          |передавать подрядчику в          |
   |гарантийного срока (п. 3 ст. 724 |пользование необходимые для      |
   |ГК РФ)                           |осуществления работ здания и     |
   |                                 |сооружения, обеспечивать         |
   |                                 |транспортировку грузов в его     |
   |                                 |адрес, временную подводку сетей  |
   |                                 |энергоснабжения, водо— и         |
   |                                 |паропровода и оказывать другие   |
   |                                 |услуги (п. 2 ст. 747 ГК РФ)      |
   +—————————————————————————————————+—————————————————————————————————+
   |Заказчик вправе вносить          |Заказчик, получивший сообщение   |
   |изменения в техническую          |подрядчика о готовности к сдаче  |
   |документацию при условии, что    |результата выполненных по        |
   |вызываемые этим дополнительные   |договору строительного подряда   |
   |работы по стоимости не превышают |работ либо, если это             |
   |10% указанной в смете общей      |предусмотрено договором,         |
   |стоимости строительства и не     |выполненного этапа работ, обязан |
   |меняют характера предусмотренных |немедленно приступить к его      |
   |в договоре строительного подряда |приемке (п. 1 ст. 753 ГК РФ)     |
   |работ (п. 1 ст. 744 ГК РФ)       |                                 |
   +—————————————————————————————————+—————————————————————————————————+
   |Заказчик в целях осуществления   |Заказчик организует и            |
   |контроля и надзора за            |осуществляет приемку результата  |
   |строительством и принятия от его |работ за свой счет, если иное не |
   |имени решений во                 |предусмотрено договором          |
   |взаимоотношениях с подрядчиком   |строительного подряда (п. 2      |
   |может заключить самостоятельно   |ст. 753 ГК РФ)                   |
   |без согласия подрядчика договор  |                                 |
   |об оказании заказчику услуг      |                                 |
   |такого рода с соответствующим    |                                 |
   |инженером (инженерной            |                                 |
   |организацией). В этом случае в   |                                 |
   |договоре строительного подряда   |                                 |
   |определяются функции такого      |                                 |
   |инженера (инженерной             |                                 |
   |организации), связанные с        |                                 |
   |последствиями его действий для   |                                 |
   |подрядчика                       |                                 |
   |(ст. 749 ГК РФ)                  |                                 |
   +—————————————————————————————————+—————————————————————————————————+
   |Договором строительного подряда  |                                 |
   |может быть предусмотрена         |                                 |
   |обязанность подрядчика устранять |                                 |
   |по требованию заказчика и за его |                                 |
   |счет недостатки, за которые      |                                 |
   |подрядчик не несет               |                                 |
   |ответственности (ст. 757 ГК РФ)  |                                 |
   L—————————————————————————————————+——————————————————————————————————
   

В соответствии со ст. 3 Закона об участии в долевом строительстве заказчик-застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства только при наличии следующих условий:

- получение в установленном порядке разрешения на строительство;

- опубликование и (или) размещение проектной декларации;

- государственная регистрация права собственности либо права аренды заказчика-застройщика на земельный участок, предоставленный для строительства объекта недвижимости, в состав которого будут входить объекты долевого строительства.

Несоблюдение указанных требований влечет немедленный возврат заказчиком-застройщиком переданных ему гражданами денежных средств, уплату процентов за пользование денежными средствами, предусмотренных ст. 395 ГК РФ, в двойном размере, а также возмещение причиненных убытков сверх суммы процентов.

Проектная декларация представляет собой документ, содержащий информацию о застройщике (заказчике) и о проекте строительства. Застройщик обязан представить в уполномоченные органы и опубликовать проектную декларацию в СМИ не позднее чем за 14 дней до момента заключения договора с первым участником долевого строительства, при этом размещение информации в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования, в том числе в сети Интернет, приравнивается к опубликованию проектной декларации.

Застройщик обязан своевременно вносить все необходимые изменения в проектную декларацию.

Нарушение застройщиком требований, предъявляемых к проектной декларации, влечет для него существенные негативные последствия, в частности, любой участник долевого строительства получает право обратиться в судебные органы с иском о признании заключенного им договора долевого участия в строительстве недействительной сделкой как совершенной под влиянием заблуждения. Если сделка будет признана судом недействительной, то застройщику придется не только вернуть уплаченные участником долевого строительства денежные средства, но и уплатить проценты в размере 1/150 ставки рефинансирования Банка России, действующей на день исполнения обязательства по возврату денежных средств, за весь период пользования застройщиком этими денежными средствами.

В составе информации о застройщике (заказчике) в соответствии со ст. 20 Закона об участии в долевом строительстве должны быть представлены следующие данные:

- о наименовании, местонахождении, реквизитах и режиме работы застройщика;

- о государственной регистрации застройщика;

- об учредителях (участниках) застройщика - для юридических лиц;

- о проектах строительства объектов недвижимости, в которых принимал участие застройщик в течение трех лет, предшествующих опубликованию проектной декларации;

- о всех лицензиях, сроках и условиях их действия;

- о величине собственных денежных средств, финансовом результате текущего года, размере кредиторской задолженности на день опубликования проектной декларации.

Кроме того, застройщик по требованию обязан представить для ознакомления любому обратившемуся лицу свои учредительные документы, свидетельство о государственной регистрации, свидетельство о постановке на налоговый учет, отчетность о финансово-хозяйственной деятельности по установленным формам, а также утвержденные годовые бухгалтерские балансы и отчеты о прибылях и убытках за последние три года осуществления застройщиком предпринимательской деятельности и за фактический период предпринимательской деятельности при осуществлении застройщиком такой деятельности менее трех лет, аудиторское заключение за последний год осуществления застройщиком предпринимательской деятельности.

Информация о проекте строительства представляется в точном соответствии с проектной документацией, при этом в обязательном порядке должны быть отражены следующие сведения:

- о цели проекта строительства, об этапах и о сроках его реализации, о результатах государственной экспертизы проектной документации, если проведение такой экспертизы установлено федеральным законом;

- о разрешении на строительство;

- о правах застройщика на земельный участок, о собственнике земельного участка в случае, если застройщик не является собственником, о границах и площади земельного участка, предусмотренных проектной документацией, об элементах благоустройства;

- о местоположении строящихся объектов недвижимости и об их описании, подготовленном в соответствии с проектной документацией, на основании которой выдано разрешение на строительство;

- о количестве в составе строящихся объектов недвижимости самостоятельных частей (квартир в многоквартирном доме, гаражей и иных объектов недвижимости), передаваемых участникам долевого строительства застройщиком после получения разрешения на ввод объекта недвижимости, а также об описании технических характеристик указанных самостоятельных частей в соответствии с проектной документацией;

- о функциональном назначении нежилых помещений в многоквартирном доме, не входящих в состав общего имущества в многоквартирном доме, если строящимся (создаваемым) объектом недвижимости является многоквартирный дом;

- о составе общего имущества в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, которое будет находиться в общей долевой собственности участников долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию указанных объектов недвижимости и передачи объектов долевого строительства участникам долевого строительства;

- о предполагаемом сроке получения разрешения на ввод в эксплуатацию строящегося объекта недвижимости, перечне органов государственной власти, органов местного самоуправления и организаций, представители которых участвуют в приемке указанного объекта;

- о возможных финансовых и прочих рисках при осуществлении проекта строительства и мерах по добровольному страхованию застройщиком таких рисков;

- о перечне организаций, осуществляющих основные строительно-монтажные и другие работы (подрядчиков).

По требованию любого участника долевого строительства застройщик обязан представить для ознакомления имеющееся у него разрешение на строительство, технико-экономическое обоснование проекта строительства объекта недвижимости, заключение государственной экспертизы проектной документации, если проведение такой экспертизы установлено федеральным законом, а также проектную документацию и документы, подтверждающие права застройщика на земельный участок.

Требования к размеру собственных денежных средств застройщика, порядок расчета размера этих средств, а также нормативов оценки финансовой устойчивости деятельности застройщика устанавливаются Правительством РФ.

Кроме того, Законом об участии в долевом строительстве предусмотрены жесткие ограничения, касающиеся распространения рекламы, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства. В частности, не допускается рекламирование строящихся объектов недвижимости до получения всей необходимой для строительства разрешительной документации и опубликования проектной декларации в установленном порядке.

С той же целью защиты интересов инвесторов - участников долевого строительства предусмотрены меры надзора со стороны государства за деятельностью застройщиков, предполагающие, в частности, осуществление контроля за целевым использованием привлеченных застройщиком денежных средств, ежеквартальное представление застройщиком отчетности о своей деятельности в уполномоченные органы.

2.2. Инженерная организация

Статьей 749 ГК РФ предусмотрено, что заказчик вправе заключить самостоятельно договор со специализированной организацией, имеющей соответствующую лицензию, которая будет действовать от имени и в интересах заказчика и за его счет осуществлять контроль и надзор за строительством объекта. Пределы полномочий инженерной организации и порядок уведомления ею заказчика о действиях подрядчика и о недостатках, обнаруженных в процессе исполнения поручения, предусматриваются в договоре между заказчиком и инженерной организацией.

Договор с инженером (инженерной организацией), в соответствии со ст. 749 ГК РФ, является договором об оказании услуги, и, следовательно, к нему должны применяться правила ст. ст. 779 - 783 ГК РФ.

Кроме того, следует отметить, что по своей сути этот договор может квалифицироваться и как договор поручения, при этом даже в случае привлечения инженерной организации для выполнения части функций заказчика последний обязан иметь соответствующую лицензию на выполнение таких функций, поскольку по договору поручения инженерная организация будет осуществлять все действия от имени и по поручению заказчика. Пунктом 1 ст. 971 ГК РФ установлено, что права и обязанности по сделке, совершенной поверенным (в данном случае - инженерной организацией), возникают непосредственно у доверителя (в данном случае - заказчика).

2.3. Договор на выполнение функций заказчика

По правовой природе договор, по которому к участию в процессе строительства привлекается профессиональная организация-застройщик, представляет собой разновидность посреднического договора с общими элементами договора возмездного оказания услуг.

Организация-заказчик привлекается к реализации инвестиционного проекта, когда сам инвестор в силу специфики либо каких-то иных причин не имеет возможности выполнять функции застройщика самостоятельно, не располагая необходимой материально-технической базой, квалифицированными трудовыми ресурсами и т.п.

Как правило, заказчики (заказчики-застройщики), специализирующиеся на организации строительства объектов, на основании договора с инвестором распоряжаются денежными средствами инвестора, передаваемыми для финансирования строительства.

В соответствии с действующим порядком лицензирования строительной деятельности заказчики (заказчики-застройщики) должны иметь государственную лицензию на выполнение функций заказчика.

В соответствии с п. 1 ст. 17 Закона о лицензировании лицензированию подлежит строительство зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом.

Согласно п. 1 Положения о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности деятельность по строительству таких зданий и сооружений в соответствии с государственным стандартом включает выполнение строительно-монтажных работ, в том числе общестроительных, отделочных, санитарно-технических, специальных и монтажных работ, а также выполнение работ по ремонту зданий и сооружений, пусконаладочных работ и функций заказчика-застройщика.

Таким образом, договор на выполнение функций заказчика является комплексным договором, сочетающим в себе элементы агентского договора и договора об оказании услуг.

В силу ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Агентский договор - особая разновидность договора возмездного оказания услуг. В соответствии со ст. 1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала, либо от имени и за счет принципала.

Поскольку в подавляющем большинстве случаев заказчик, выполняя задание инвестора, действует от своего имени, но в интересах и за счет инвестора, к такому договору в силу ст. 1011 ГК РФ должны применяться правила договора комиссии, установленные ст. ст. 990 - 1004 ГК РФ.

При этом по сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным во всех случаях агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки. В свою очередь агент (заказчик) не вправе отказать в передаче принципалу (инвестору) прав по сделкам с третьим лицом, даже при условии, что инвестором не исполнены обязанности перед заказчиком. Как отмечается в п. п. 2, 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.11.2004 N 85 "Обзор практики разрешения споров по договору комиссии", у контрагента в сделке, заключенной с ним комиссионером по поручению комитента, не возникает права требования по отношению к комитенту, за исключением случаев, когда обязанности комиссионера перешли к комитенту путем соглашения о переводе долга или на основании закона, например в случае банкротства комиссионера согласно п. 2 ст. 1002 ГК РФ.

Полномочия агента могут быть определены договором конкретно, путем перечисления поручаемых ему действий либо в общем виде с передачей агенту общих полномочий на совершение сделок от имени принципала. В этом случае агент может совершать любые сделки, которые мог бы совершить сам принципал, если их совершение не противоречит существу агентского договора. Договор о передаче общих полномочий должен быть заключен в письменной форме. При этом принципал, каким-либо образом ограничивший полномочия агента, не может ссылаться на эти ограничения, если не докажет, что третье лицо знало или должно было о них знать.

Как правило, чтобы надлежащим образом выполнить поручение инвестора и обеспечить организацию строительства и контроль за ходом его выполнения, заказчик (заказчик-застройщик):

- выдает исходные данные для разработки проектно-сметной документации, размещает заказ на разработку этой документации и проводит ее согласование в установленном порядке;

- заключает договоры строительного подряда на выполнение всего комплекса строительно-монтажных и пусконаладочных работ, осуществляет в соответствии с условиями договора подряда полную или частичную поставку материалов и оборудования;

- выполняет все необходимые работы по подготовке строительной площадки, осуществляет надзор за соблюдением норм и правил при производстве строительно-монтажных работ, осуществляет приемку законченных работ и подготовку объекта к передаче в эксплуатацию.

Кроме того, в функции заказчика (заказчика-застройщика) входят также ведение бухгалтерского учета производимых при строительстве капитальных затрат, правильное определение и отражение в учете инвентарной стоимости вводимых в эксплуатацию объектов.

В соответствии со ст. 1008 ГК РФ заказчик, действуя в интересах инвестора, должен регулярно представлять инвестору отчеты о своей деятельности с приложением всех подтверждающих произведенные расходы документов в порядке и сроки, установленные договором. При отсутствии в договоре соответствующих условий отчеты представляются агентом (заказчиком) по мере исполнения им договора либо по окончании действия договора.

Принципал (инвестор) обязан уплатить агенту (заказчику) вознаграждение. Право требования уплаты комиссионного вознаграждения не зависит от исполнения сделки, заключенной между комиссионером (заказчиком) и третьим лицом, если иное не вытекает из существа обязательства или соглашения сторон. Как отмечается в п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.11.2004 N 85, постановка уплаты вознаграждения по договору в зависимость от воли третьего лица, а следовательно, под условие не отвечает признакам возмездных договоров, к числу которых относится договор комиссии и соответственно агентский договор.

Если размер и порядок уплаты вознаграждения не установлены законом, оплата агентского вознаграждения производится по правилам, установленным п. 3 ст. 424 ГК РФ. Это означает, что агентский договор считается заключенным и тогда, когда в нем отсутствуют условия о размере и порядке выплаты вознаграждения. При этом ст. 1006 ГК РФ устанавливает диспозитивную норму, согласно которой вознаграждение должно быть выплачено в течение одной недели с момента представления агентом отчета за прошлый период. Это правило не применяется, если иной порядок вытекает из существа договора или обычаев делового оборота.

Исходя из сложившейся практики величина вознаграждения для заказчика обычно определяется в процентном отношении к объему капитальных вложений, то есть к согласованной цене строительства объекта по договору строительного подряда. Уплата вознаграждения производится по мере выполнения строительно-монтажных работ и принятия их результатов, что подтверждается Актами о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и Справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3). Договором может быть предусмотрено, что окончательный расчет с заказчиком производится по завершении строительства и сдаче объекта в эксплуатацию.

Агент вправе заключить субагентский договор с другим лицом, то есть передать свои полномочия субагенту, оставаясь ответственным за его действия перед принципалом, на основании ст. 1009 ГК РФ. Однако основным договором заключение субагентского договора может быть запрещено, но предусмотрен порядок установления субагентских отношений. Субагентский договор может быть заключен на условиях основного договора или с указанием иных его конкретных условий.

По общему правилу субагент заключает с третьими лицами сделки от имени агента. Из этого правила есть одно исключение. Субагент может заключать сделки от имени принципала, когда полномочия ему переданы по правилам ст. 187 ГК РФ о передоверии.

Кроме того, необходимо принимать во внимание, что заказчик, действуя в качестве агента, вправе совершать в интересах инвестора не все виды сделок. Так, невозможным представляется совершение сделок с недвижимостью инвестора при участии агента-заказчика в силу специфики правового режима недвижимости. Позиция судебных органов по этому вопросу сводится к тому, что в качестве стороны договора, обладающей правом обращаться за государственной регистрацией перехода прав на недвижимость, не может рассматриваться комиссионер (агент), не являющийся собственником. Об этом свидетельствует п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.11.2004 N 85.

Пример.

Договор

на выполнение функций заказчика

г. Москва "___"_________200_ г.

_________________, в лице Генерального директора _____________________, действующего на основании Устава, именуемое в дальнейшем Инвестор, с одной стороны, и __________________________, в лице Генерального директора _______________________________, действующего на основании Устава и лицензии __________________________, именуемое в дальнейшем Исполнитель, с другой стороны, заключили настоящий договор о нижеследующем:

1. Предмет договора

1.1. Инвестор поручает, а Исполнитель принимает на себя обязательства по выполнению функций Заказчика по организации и завершению строительства комплекса зданий и сооружений для _______________________ (далее - Объект). Пообъектный состав указанного комплекса определен в Приложении N 1 к настоящему договору и в проектной документации (Приложение N 2).

1.2. Заказчик на основании делегированного ему Инвестором права на осуществление функций Заказчика осуществляет:

- техническое сопровождение проектной стадии (размещение заказов и осуществление контроля за разработкой проектно-сметной документации, согласование ее в установленном порядке, передача в органы экспертизы на утверждение и Генеральному подрядчику);

- оформление разрешительной документации на строительство и реконструкцию, контроль за сроками действия выданных технических условий на присоединение инженерных коммуникаций;

- обеспечение освобождения территории строительства и подготовки площадки для производства работ;

- организацию управления строительства;

- технический надзор;

- посреднические работы и организационные услуги, связанные с завершением строительства объекта;

- взаимодействие с городскими властями, надзирающими и контролирующими организациями по вопросам, связанным с работами на объекте;

- обеспечение сдачи объекта в эксплуатацию и государственной регистрации права собственности.

1.3. Инвестор обязуется финансировать все выполненные в рамках строительства Объекта строительно-монтажные работы и услуги Исполнителя на условиях настоящего договора.

2. Обязательства сторон

2.1. Исполнитель, выступая в качестве Заказчика, обязан:

2.1.1. Обеспечить подготовку и согласовать с Инвестором всю необходимую сметную документацию пообъектно (Приложение N 3).

2.1.2. Выдать Генеральному подрядчику проектно-сметную документацию.

2.1.3. Получить разрешение на строительство Объекта.

2.1.4. Осуществлять технический надзор за производством строительно-монтажных работ и нести ответственность за качество их выполнения.

2.1.5. Осуществлять связи с подрядчиками и по согласованию с Инвестором заключать договоры подряда с ними.

2.1.6. Передать Инвестору готовый объект по Акту приемки законченного строительством объекта (форма N КС-11) и Акту приемки законченного строительством объекта приемочной комиссии установленной формы (форма N КС-14), подписанным всеми заинтересованными службами города (района).

2.1.7. По согласованию с Инвестором организовать производство работ на Объекте силами Генерального подрядчика, выбранного по указанию Инвестора, и подрядчиков, выбранных как Исполнителем, так и по согласованию с Инвестором, в объемах, предусмотренных проектно-сметной документацией (Приложения N N 2, 3).

2.1.8. Вести бухгалтерский и налоговый учет производимых при строительстве капитальных затрат, определять и отражать в учете инвентарную стоимость вводимого в эксплуатацию комплекса зданий и сооружений пообъектно (в целях бухгалтерского и налогового учета) в соответствии с требованиями действующего законодательства и применением унифицированных форм первичной учетной документации, утвержденных Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100 и Постановлением Госкомстата России от 30.10.1997 N 71а.

2.1.9. Нести ответственность за качество выполненных работ, ведение исполнительной и бухгалтерской документации.

2.1.10. Исполнитель не вправе принимать результаты работ и подписывать акты о приемке выполненных Генеральным подрядчиком и подрядчиками работ на сумму, превышающую согласованную сторонами стоимость таких работ (Приложение N 4), без предварительного письменного согласования с Инвестором такого увеличения стоимости работ, оформленного соответствующим приложением к настоящему договору.

2.1.11. В случае отказа Инвестора от увеличения согласованной стоимости работ такие работы должны быть приняты Исполнителем и подлежат оплате Инвестором по первоначально согласованной сторонами стоимости. При этом риск убытков, связанных с изменением фактической стоимости работ, возлагается на Генерального подрядчика либо подрядчиков.

2.1.12. Своевременно представлять Инвестору Акты о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) для оплаты фактически выполненных работ и оказанных услуг.

2.1.13. Обеспечить работу приемочной комиссии и осуществить ввод Объекта в эксплуатацию в соответствии с действующими нормативными актами.

2.1.14. Уведомить Инвестора об окончании строительства в ____-дневный срок с момента окончания строительства - утверждения Акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма N КС-14).

2.1.15. Передать Инвестору законченный строительством Объект в течение ____________________ с даты получения Инвестором уведомления, предусмотренного п. 2.1.13 настоящего договора. При этом передать Инвестору всю техническую и бухгалтерскую документацию, относящуюся к Объекту:

- Акты о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) за весь период строительства;

- Акт приемки законченного строительством объекта (форма N КС-11) и Акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма N КС-14) - по завершении строительства;

- сводный счет-фактуру, копии счетов-фактур, предъявленных Заказчику поставщиками и подрядчиками;

- документы, подтверждающие факты оплаты (в случае перечисления денежных средств Инвестора Заказчиком);

- весь пакет документов, необходимый для регистрации права собственности Инвестора на Объект.

2.2. Инвестор обязуется:

2.2.1. Заказать, получить и передать Исполнителю проектную документацию. При этом, в случае необходимости, по согласованию сторон обязанность по обеспечению строительства проектно-сметной документацией может быть полностью или частично возложена на Исполнителя в рамках действия настоящего договора.

2.2.2. Обеспечить непрерывный режим финансирования в течение всего срока строительства. При этом Инвестор вправе контролировать использование своих инвестиционных средств.

2.2.3. Оплачивать выполненные Генеральным подрядчиком и подрядчиками строительно-монтажные работы на основании Актов о приемке выполненных работ (по форме N КС-2) и Справок о стоимости выполненных работ и затрат (по форме N КС-3), а также услуги Заказчика в размере __% от объема капитальных вложений за отчетный период в течение _____ банковских дней со дня подписания указанных документов.

2.2.4. Принять от Исполнителя законченный строительством объект в течение __________________ с даты подписания Актов приемки законченного строительством объекта (форма N КС-11) и Акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма N КС-14).

3. Цена договора

3.1. Стоимость услуг Исполнителя за выполнение им функций Заказчика составляет __% от объема капитальных вложений (согласованного сторонами стоимости строительства). При этом согласованная сторонами стоимость строительства не должна превышать его сметную стоимость.

3.2. Стоимость услуг, оказанных в рамках действия настоящего договора, определена только для настоящего договора и не может служить прецедентом или конкурентным материалом при заключении прочих аналогичных договоров в будущем.

4. Порядок расчетов

4.1. Ежемесячно на основании представленных Исполнителем Актов о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и Справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) Исполнитель представляет Инвестору акт приемки-передачи оказанных услуг по выполнению функций Заказчика в соответствии с п. 3.1 настоящего договора пропорционально объему выполненных строительно-монтажных работ. Инвестор в течение 5 (пяти) рабочих дней подписывает представленный акт либо представляет Исполнителю мотивированный протокол разногласий.

4.2. Оплата услуг Исполнителя по выполнению функций Заказчика осуществляется в течение 3 (трех) рабочих дней с даты подписания акта приемки-передачи услуг в соответствии с п. 4.1 настоящего договора путем перечисления денежных средств на расчетный счет Исполнителя.

4.3. Расчеты с Генеральным подрядчиком и подрядчиками производятся Инвестором самостоятельно на основании счетов и распорядительных писем от имени Исполнителя путем перечисления соответствующих денежных средств на расчетные счета Генерального подрядчика и подрядчиков в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты получения счетов от Исполнителя.

4.4. Расчеты за выполненные работы и оказанные услуги могут производиться любым не противоречащим закону способом.

4.5. В случаях, когда фактические расходы Генерального подрядчика и подрядчиков оказались меньше тех, которые учитывались при определении согласованной цены работы (с учетом ее сметной стоимости), стоимость выполненных работ корректируется на величину экономии. Все суммы полученной Генеральным подрядчиком и подрядчиками экономии не принадлежат Инвестору, а распределяются в соответствии с договоренностями между Исполнителем, Генеральным подрядчиком и подрядчиками.

5. Ответственность сторон

5.1. Исполнитель несет ответственность за качество выполненных работ, ведение технической, исполнительной и бухгалтерской документации.

5.2. За нарушение Инвестором сроков оплаты по договору за оказанные услуги он уплачивает Исполнителю пеню в размере 0,1% от неоплаченной суммы за каждый день просрочки, но не свыше 5% от суммы просроченного платежа.

5.3. За нарушение сроков окончания строительно-монтажных работ и сроков сдачи готового объекта по Акту приемки законченного строительством объекта (форма N КС-11) и Акту приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма N КС-14) Исполнитель выплачивает Инвестору пеню в размере 1% от согласованной сторонами стоимости всего Объекта за каждый день просрочки.

5.4. При этом, в случае нарушения сроков окончания строительно-монтажных работ и сроков сдачи законченного строительством Объекта по вине Генерального подрядчика, назначенного (выбранного) по решению Инвестора без согласования с Исполнителем, штрафные санкции, предусмотренные п. 5.3 настоящего договора, применению не подлежат.

5.5. Ответственность в виде штрафных санкций или возмещения убытков возникает с момента, когда потерпевшей стороной получен от виновной стороны ответ на претензию, из которого следует признание должником размеров штрафных санкций и (или) возмещения убытков, или с момента вступления в законную силу судебного решения о присуждении соответствующих штрафных санкций и (или) сумм возмещения убытков.

5.6. В иных случаях нарушения условий настоящего договора стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

6. Порядок изменения и дополнения договора

6.1. Любые изменения и дополнения к настоящему договору имеют силу только в том случае, если они оформлены в письменном виде и подписаны обеими сторонами.

6.2. Досрочное расторжение договора может иметь место по соглашению сторон либо по основаниям, предусмотренным действующим на территории Российской Федерации гражданским законодательством, с возмещением сторонами понесенных убытков.

6.3. При расторжении договора по совместному решению Инвестора и Исполнителя незавершенное строительство передается Инвестору, который оплачивает Исполнителю стоимость выполненных работ в объеме, определяемом ими совместно.

6.4. Сторона, решившая расторгнуть договор, направляет письменное уведомление другой стороне в срок не позднее 3 (трех) месяцев до даты предполагаемого расторжения договора.

7. Срок действия договора

7.1. Настоящий договор вступает в силу с момента его подписания и действует до завершения работ по строительству Объекта и сдачи Инвестору готового объекта по Акту приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма N КС-14), подписанному всеми заинтересованными службами города (района).

7.2. Истечение срока, указанного в п. 7.1 настоящего договора, не освобождает стороны от выполнения принятых ими на себя обязательств и урегулирования всех платежей и расчетов по договору.

7.3. Срок окончания строительства - не позднее "______________" ________________ 200_ г.

7.4. Срок сдачи готового Объекта по Акту приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма N КС-14) не позднее "_____"_____________ 200__ г.

8. Дополнительные условия

8.1. Настоящий договор составлен в двух экземплярах, имеющих одинаковую юридическую силу, по одному экземпляру для каждой стороны.

8.2. Доверенность и копии лицензий, на основании которых Исполнитель выполняет свои обязательства по договору, являются неотъемлемыми приложениями к настоящему договору.

9. Действие непреодолимой силы

9.1. Ни одна из сторон не несет ответственность перед другой стороной за задержку или невыполнение обязательств по настоящему договору, обусловленных обстоятельствами, возникшими помимо воли и желания сторон и которые нельзя предвидеть или избежать.

9.2. Свидетельство, выданное компетентным органом, является достаточным подтверждением наличия и продолжительности действия непреодолимой силы.

9.3. Сторона, которая не исполняет своего обязательства, должна дать извещение другой стороне о препятствии и его влиянии на исполнение обязательств по договору.

9.4. Если обстоятельства непреодолимой силы действуют на протяжении 3 (трех) последовательных месяцев и не обнаруживают признаков прекращения, настоящий договор может быть расторгнут Инвестором и Исполнителем путем направления соответствующего уведомления другой стороне.

10. Порядок разрешения споров

10.1. Все споры или разногласия, возникающие между сторонами по настоящему договору или в связи с ним, разрешаются путем переговоров между сторонами.

10.2. В случае невозможности разрешения разногласий путем переговоров они подлежат рассмотрению в Арбитражном суде г. Москвы.

11. Юридические адреса и реквизиты сторон

11.1. Инвестор _____________________________________________

11.2. Исполнитель ___________________________________________

Инвестор: Исполнитель:

2.4. Налоговый учет

Денежные средства и имущественные взносы, поступающие заказчику-застройщику от инвесторов (соинвесторов) на строительство объектов производственного и непроизводственного назначения, являются средствами целевого финансирования и не облагаются НДС в соответствии с пп. 4 п. 3 ст. 39 и пп. 1 п. 2 ст. 146 НК РФ.

Оплата за выполненные проектно-изыскательские и строительно-монтажные работы, другие капитальные работы и затраты поставщикам и подрядчикам производится заказчиком-застройщиком за счет этих средств с учетом НДС. Суммы НДС, уплаченные заказчиками-застройщиками подрядным организациям, подлежат согласно п. 6 ст. 171 НК РФ вычету и возмещению из бюджета у инвесторов после принятия на учет производственных объектов завершенного капитального строительства. Полученные заказчиком-застройщиком счета-фактуры, предъявленные подрядными организациями при осуществлении строительных работ, хранятся заказчиками-застройщиками в журнале учета полученных счетов-фактур. После окончания строительства и ввода объекта в эксплуатацию заказчик-застройщик выписывает счета-фактуры на суммы уплаченного НДС инвесторам пропорционально долевым взносам каждого инвестора. Согласно п. 5 ст. 172 НК РФ вычеты производятся по мере постановки на учет соответствующих объектов завершенного капитального строительства. При этом счета-фактуры регистрируются в книге покупок организации (п. 12 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 N 914, с последующими изменениями и дополнениями).

Среди полученных денежных средств заказчикам-застройщикам следует выделять денежные средства, которые являются их вознаграждением и получены в оплату услуг за выполнение функций заказчика-застройщика. Вознаграждение заказчикам-застройщикам подлежит обложению НДС в общеустановленном порядке.

Нужно заметить, что основная масса вопросов у заказчиков-застройщиков в первую очередь связана с применением налогового законодательства.

Рассмотрим конкретные ситуации, вызывающие вопросы у заказчиков-застройщиков.

Пример. В рамках инвестиционного договора организация выполняет функции заказчика и не имеет права на возмещение НДС. Но по строящемуся объекту она выполняет также подрядные работы и привлекает субподрядчиков.

По сути, организация является и заказчиком-застройщиком, и генеральным подрядчиком. Поэтому необходимо разделить учет финансовых потоков по направлениям деятельности организации, когда она выступает в качестве заказчика и в качестве генподрядчика.

Если функции заказчика-застройщика и генерального подрядчика выполняет одно юридическое лицо, средства, полученные им от инвесторов для выполнения генподрядных строительно-монтажных работ, являются авансами. Данные средства включаются в налогооблагаемую базу по НДС в соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 162 НК РФ. Суммы налога по материалам, приобретенным для выполнения строительно-монтажных работ собственными силами, и по принятым и оплаченным работам субподрядчиков принимаются к вычету на основании п. 2 ст. 171 НК РФ с учетом соблюдения условий, установленных п. 1 ст. 172 НК РФ.

Пример. По договору инвестирования функции заказчика возложены на одного из инвесторов. В качестве инвестиций он передает заказчику материалы, часть из которых приобретена с НДС, а часть - без НДС. Впоследствии заказчик передает полученные материалы подрядчику.

Вклад инвестора по инвестиционному договору в виде имущества не признается объектом обложения НДС в соответствии с пп. 1 п. 2 ст. 146 НК РФ. Таким образом, указанные материалы принимаются к учету заказчиком без НДС.

Если материалы передаются подрядной организации на условиях возмездного договора, то заказчик, по сути, реализует материалы подрядчику, следовательно, возникает объект обложения НДС. На стоимость материалов заказчик должен начислить НДС, выписать подрядчику счет-фактуру и уплатить налог в бюджет.

Если же материалы передаются на давальческих условиях, объекта налогообложения не возникает, потому что право собственности на материалы к подрядчику не переходит. Они учитываются на балансе заказчика как материалы, переданные в переработку. После выполнения работ подрядчик должен оформить счет-фактуру и составить акт выполненных работ. В акте указывается стоимость строительно-монтажных работ с учетом стоимости материалов, а в счете-фактуре для заказчика - только стоимость выполненных работ без учета стоимости материалов.

Пример. Организация является заказчиком-застройщиком. Инвестор финансирует строительство за счет бюджетных средств. Организация не начисляет НДС и не рассчитывает налог на прибыль со стоимости оказываемых услуг, поскольку средства, полученные на строительство, в том числе на оплату услуг по техническому надзору, являются средствами целевого финансирования.

Организации признаются плательщиками НДС в соответствии со ст. 143 НК РФ.

Статьей 146 НК РФ установлено, что объектом налогообложения является в том числе реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

На коммерческие организации распространяется общий порядок обложения НДС.

Выполнение организацией функций заказчика-застройщика, в том числе контроля и технического надзора за строительством, финансируемым инвестором за счет бюджетных средств, не является основанием для освобождения от обязанности по уплате налогов.

В процессе осуществления функций заказчика-застройщика организация оказывает посреднические услуги инвестору строительства по проведению технического надзора за качеством строительства. Взаимоотношения сторон в данном случае являются гражданско-правовыми независимо от того, кто выступает инвестором.

В целях налогообложения деятельность организации, являющейся застройщиком, по выполнению технического надзора следует рассматривать как оказание услуг независимо от примененного налогоплательщиком порядка отражения проводимых операций на счетах бухгалтерского учета и источника финансирования, которая подлежит обложению НДС на общих основаниях. Аналогичная позиция изложена в Постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 15.06.2004 N А69-1438/03-11-10-Ф02-2003/04-C1.

В соответствии со ст. 171 НК РФ при строительстве жилого дома с привлечением инвесторов (дольщиков) - юридических и физических лиц - суммы НДС, уплаченные заказчиком-застройщиком поставщикам за приобретенные материальные ценности, а также подрядным организациям за выполненные строительно-монтажные работы, у заказчика-застройщика к вычету не принимаются и включаются в затраты по строительству жилого дома, поскольку заказчик-застройщик не является балансодержателем построенного объекта.

Счета-фактуры, полученные заказчиком-застройщиком от поставщиков материальных ценностей и подрядных организаций по выполненным строительно-монтажным работам, хранятся у заказчика-застройщика в журнале учета полученных счетов-фактур без регистрации их в книге покупок.

При передаче заказчиком-застройщиком налогоплательщику-инвестору части объекта (квартир), введенного в эксплуатацию, не происходит смены собственника данной части объекта (квартир), поскольку, инвестируя часть объекта, инвестор закрепляет за собой право на приобретение профинансированного имущества и, следовательно, у заказчика-застройщика не возникает обязанности по исчислению и уплате НДС.

Передача части объекта (квартир) заказчиком-застройщиком инвестору (соинвестору) осуществляется по фактической стоимости жилой площади с учетом НДС.

Сумма превышения итогового взноса инвестора над фактической стоимостью квартир, возникающая на момент оформления акта реализации инвестиционного контракта и остающаяся в распоряжении заказчика-застройщика, если иное не предусмотрено инвестиционным договором, у заказчика-застройщика облагается НДС. На указанную сумму денежных средств заказчиком-застройщиком составляется счет-фактура в одном экземпляре, который регистрируется в его книге продаж.

При передаче квартир инвестору (соинвестору) заказчик-застройщик выписывает счет-фактуру в двух экземплярах с указанием фактической стоимости передаваемых квартир и отражением суммы НДС, входящей в стоимость передаваемых квартир. Один экземпляр счета-фактуры передается налогоплательщику-инвестору, второй - подшивается в журнал учета выставленных счетов-фактур без регистрации его в книге продаж у заказчика-застройщика.

Заказчик-застройщик выписывает счета-фактуры инвестору (соинвестору) после оформления акта реализации инвестиционного контракта, то есть в течение пяти дней после передачи в установленном порядке квартир в соответствии с п. 3 ст. 168 НК РФ. Основанием для оформления заказчиком-застройщиком счетов-фактур являются сводная ведомость затрат на строительство жилого дома и справка-расчет на долю, приходящуюся каждому инвестору (соинвестору).

Сумма НДС, отражаемая в счете-фактуре, определяется расчетным путем исходя из сумм налога, уплаченных заказчиком-застройщиком поставщикам материальных ценностей, используемых при строительстве жилого дома, а также подрядным организациям за выполненные строительно-монтажные работы, включенных в фактические затраты по строительству жилого дома.

Следует учитывать, что с 1 января 2005 г. реализация жилья не облагается НДС. Если предоплата была получена ранее этой даты, в договор купли-продажи имущества необходимо внести изменения, которые предусматривают уменьшение цены жилого помещения на сумму НДС. В этом случае сумма налога должна быть возвращена покупателю, а уплаченный с полученного аванса НДС предъявлен к вычету из бюджета. Изменить договор купли-продажи можно и не уменьшая стоимости жилья, так чтобы его новая цена без НДС была равна его старой цене с налогом. Однако при этом права зачесть НДС по авансу, полученному в 2004 г., у продавца не возникает. Если же не вносить изменения в договор, то продавцу придется отразить сумму налога в счете-фактуре и уплатить ее в бюджет на основании п. 5 ст. 173 НК РФ.

Пример. Городская администрация принимает участие в финансировании строительства жилого дома, но в гораздо меньшей доле, чем организация-инвестор.

Статьей 38 НК РФ определено, что объектами налогообложения могут являться операции по реализации товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, стоимость реализованных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) либо иной объект, имеющий стоимостную, количественную или физическую характеристику, с наличием которого законодательство о налогах и сборах связывает возникновение у налогоплательщика обязанности по уплате налога.

В соответствии со ст. 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных НК РФ, - передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу на безвозмездной основе.

Согласно НК РФ товарами признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации.

В обмен на вложенные средства вновь привлеченные инвесторы приобретают право на профинансированную ими часть объекта.

Обязанность застройщика передать инвесторам согласованное ранее количество квартир в совместно построенном доме исходя из принципа соответствия инвестиционных затрат и фактической стоимости строительства подтверждается многочисленными примерами из арбитражной практики <5>.

     
   ————————————————————————————————————————
   

<5> См. подробнее: Постановление Пленума ВАС РФ от 23.05.1995 N 14; Постановления ФАС Северо-Западного округа от 26.12.2001 N А05-6937/00-482/12; ФАС Уральского округа от 08.07.1999 N Ф09-798/99-ГК; ФАС Волго-Вятского округа от 21.03.2000 N Ф43-6049/99-12-162; ФАС Северо-Кавказского округа от 14.02.2000 N Ф08-2769/99-54А; ФАС Северо-Кавказского округа от 16.04.1998 N Ф08-497/98.

Таким образом, если между организацией-инвестором и городской администрацией заключен договор на участие в строительстве жилого дома и по условиям этого договора организация осуществляет финансирование строительства указанного жилого дома в большей доле, чем городская администрация, то при наличии заказчика на дом и в случае превышения количества квартир, переданных городской администрации, над количеством, указанным в заключенном договоре, налогооблагаемая база возникает у организации, выступающей подрядчиком, и она должна уплатить налог на прибыль в общеустановленном порядке.

Согласно п. 16 ст. 270 НК РФ стоимость безвозмездно переданного имущества (работ, услуг, имущественных прав) не включается в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Обязательства по уплате НДС при безвозмездной передаче объектов основных средств органам государственной власти и управления и органам местного самоуправления, а также бюджетным учреждениям, государственным и муниципальным унитарным предприятиям закреплены пп. 5 п. 2 ст. 146 НК РФ.

Что касается обложения НДС суммы затрат на содержание заказчика-застройщика, то здесь необходимо учитывать следующее.

В соответствии со ст. ст. 146 и 153 НК РФ НДС облагаются операции по реализации на территории Российской Федерации товаров (работ, услуг) независимо от источника финансирования, а также полученные налогоплательщиком денежные средства, связанные с оплатой реализованных товаров (работ, услуг).

При этом согласно ст. 38 НК РФ под услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности.

В соответствии с п. 1.4 Положения по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций, утвержденного Письмом Минфина России от 30.12.1993 N 160 (далее - Положение по учету долгосрочных инвестиций), под застройщиками понимаются предприятия, специализирующиеся на выполнении функций по организации строительства объектов, контролю за его ходом и ведением бухгалтерского учета производимых при этом затрат, в том числе функций технического надзора.

Расходы по содержанию застройщиков производятся за счет средств, предназначенных на финансирование капитального строительства, и включаются в инвентарную стоимость вводимых в эксплуатацию объектов.

В целях налогообложения деятельность застройщика по выполнению перечисленных выше функций, в том числе технического надзора, следует рассматривать как оказание услуг независимо от примененного налогоплательщиком порядка отражения проводимых операций на счетах бухгалтерского учета и источника финансирования, которые подлежат обложению НДС на общих основаниях.

Поэтому в каждом отчетном периоде денежные средства, остающиеся в распоряжении застройщика (расходы на содержание аппарата управления, на аренду помещений, телефонные переговоры и прочие расходы), подлежат обложению НДС. По таким услугам застройщику следует оформлять счета-фактуры для инвестора и регистрировать их в книге продаж в общеустановленном порядке.

На оказываемые согласно договорам организациям-инвесторам услуги заказчика-застройщика по организации строительства объекта заказчик-застройщик выписывает счет-фактуру в двух экземплярах. Второй экземпляр счета-фактуры регистрируется у заказчика в книге продаж в установленном порядке. При этом стоимость услуг заказчика в счет-фактуру, предъявляемый инвестору, не включается.

Налог на имущество организаций. Ранее, до 1 января 2004 г., то есть до момента вступления в силу гл. 30 "Налог на имущество организаций" НК РФ, введенной Федеральным законом от 11.11.2003 N 139-ФЗ, у заказчиков-застройщиков могла возникнуть обязанность по уплате налога на имущество со стоимости объекта, не завершенного строительством, несмотря на то что недостроенный объект фактически принадлежит инвестору (инвесторам) и не является собственностью заказчика-застройщика.

Пример. Организация является заказчиком-застройщиком, специализируется на строительстве жилых домов. В течение срока строительства некоторых объектов за 2000 - 2003 г. договоры с подрядными организациями неоднократно продлевались. При проверке налоговые органы доначислили налог на имущество по данным объектам в связи с окончанием нормативного срока строительства.

До 1 января 2004 г. в отношении взимания налога на имущество организаций действовал Закон РФ от 13.12.1991 N 2030-1 "О налоге на имущество предприятий", в соответствии со ст. 2 которого в состав налогооблагаемой базы входили затраты, находящиеся на балансе налогоплательщика, в том числе капитальные затраты, учитываемые на счете 08.

Подпунктом "а" п. 4 Инструкции Госналогслужбы России от 08.06.1995 N 33 "О порядке исчисления и уплаты в бюджет налога на имущество предприятий" разъяснялось, что в налоговую базу по налогу на имущество включаются, помимо прочего, затраты организации, отражаемые в бухгалтерском учете на счете 08 "Вложения во внеоборотные активы", субсчет 3 "Строительство объектов основных средств".

Кроме того, уточнялось, что расходы организации по возведению зданий и сооружений, монтажу оборудования, стоимость переданного в монтаж оборудования и другие расходы, предусмотренные сметами, сметно-финансовыми расчетами и титульными списками на капитальное строительство, включаются в расчет среднегодовой стоимости имущества организации по состоянию на 1-е число месяца квартала, следующего за истечением срока строительства (монтажа), установленного договором подряда в соответствии с проектно-сметной документацией (проектом организации строительства). Нормативный срок строительства определяется в указанном порядке на основании строительных нормативов, проектно-сметной документации и установленного в соответствии с ней графика работ.

При включении стоимости незавершенного строительства в облагаемую налогом на имущество базу сравнивались нормативный срок строительства объекта налогообложения и срок окончания строительства, установленный договором строительного подряда. Нормативный срок строительства определялся на стадии проектирования строительства конкретного объекта в соответствии с Нормами продолжительности строительства и задела в строительстве предприятий, зданий и сооружений СНиП 1.04.03-85. Данный срок использовался при разработке технико-экономического обоснования строительства и включается в проектно-сметную документацию, в частности в проект организации строительства.

Таким образом, по истечении нормативного срока строительства, установленного договором строительного подряда, в налоговую базу по налогу на имущество по не введенному в эксплуатацию объекту включалась стоимость незавершенного строительства, отражаемая на субсчете 08-3.

Первоначальный срок капитального строительства мог быть продлен путем внесения изменений в договор строительного подряда или составления дополнительного соглашения к нему. В подобных ситуациях капитальные вложения, связанные со строительством, подлежали включению в налоговую базу по окончании уточненного срока строительства.

Следовательно, упомянутые выше затраты организации на строительство объектов основных средств не учитывались при формировании налоговой базы по налогу на имущество до истечения срока строительства, установленного договором подряда.

Это правило действовало и в том случае, если соответствующий срок строительства был продлен в установленном законом порядке. Необходимо отметить, что по общему правилу, предусмотренному п. 1 ст. 452 ГК РФ, порядок изменения условий договора считается соблюденным, если соглашение об изменении договора (в рассматриваемом случае - условия о сроках исполнения договора подряда) было совершено в той же форме, что и сам договор.

Такой вывод следует из п. п. 1 и 3 ст. 453 ГК РФ, согласно которым при изменении договора обязательства сторон сохраняются в измененном виде и при этом по общему правилу в случае изменения договора обязательства считаются измененными с момента заключения соглашения сторон об изменении договора.

Следует обратить внимание на обоснованность доводов в пользу переноса первоначальных сроков капитального строительства, так как нормативный срок строительства нельзя менять произвольно, он должен соответствовать строительным правилам.

Если договор подряда продлевается в связи с недофинансированием подрядчика либо по причине затягивания сроков выполнения работ подрядчиком, то нормативный срок строительства изменению не подлежит. Любое изменение нормативного срока строительства должно найти отражение в строительной документации.

Так, в соответствии со ст. ст. 743 и 744 ГК РФ нормативный срок строительства может быть продлен в случае обнаружения в ходе строительства работ, не учтенных в технической документации.

С 1 января 2004 г. обложение налогом на имущество организаций осуществляется по правилам, установленным гл. 30 НК РФ, и капитальные затраты согласно ст. 374 НК РФ объектом налогообложения не являются. Но отмена обложения налогом на имущество капитальных затрат не означает, что налоговые органы перестанут проверять правильность исчисления налога на имущество в предыдущие периоды, поскольку ст. 87 НК РФ установлено, что налоговой проверке могут быть подвергнуты 3 календарных года, предшествующие году проведения проверки.

В связи с этим необходимо проверить обоснованность продления сроков строительства в 2002 и 2003 гг.

2.5. Бухгалтерский учет

Бухгалтерский учет операций по капитальному строительству регулируется Положением по бухгалтерскому учету "Учет договоров (контрактов) на капитальное строительство" ПБУ 2/94, утвержденным Приказом Минфина России от 20.12.1994 N 167 (ПБУ 2/94), а также Положением по учету долгосрочных инвестиций. В соответствии с действующим законодательством функции инвестора, застройщика и подрядчика могут выполняться одним или несколькими хозяйствующими субъектами.

Учет капитальных вложений ведется у застройщиков, поскольку они осуществляют организацию строительства объектов, контроль за его ходом и учет производимых при этом затрат.

Расходы на содержание застройщиков производятся за счет средств, предназначенных на финансирование капитального строительства, и включаются в инвентарную стоимость вводимых в эксплуатацию объектов.

Стоимость строительства определяется сметой. Смета представляет собой расчет общественно необходимых затрат на строительство объекта, то есть цену строительной продукции. Общественно необходимые затраты труда учитываются в ценообразовании на строительную продукцию с помощью ряда норм и нормативов, используемых при разработке смет. К ним относятся сметные нормы расхода строительных материалов, конструкций и деталей, затрат труда, рыночные цены на материалы, нормы накладных расходов и другие. По сметной стоимости строительства определяется балансовая стоимость вводимых в действие объектов.

Учет средств, привлекаемых для строительства объекта. Инвестирование по сути является видом целевого финансирования, поэтому средства, полученные от соинвестора, отражаются в учете застройщика по кредиту счета 86 "Целевое финансирование" в корреспонденции со счетами учета денежных средств (51, 50 и др.).

В соответствии с Планом счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и Инструкцией по его применению, утвержденными Приказом Минфина России от 31.10.2000 N 94н (далее - План счетов и Инструкция по его применению), аналитический учет по счету 86 ведется по назначению целевых средств и в разрезе источников их поступления:

     
   ———————————————————————————————————————————T————————————————————————¬
   |    Содержание хозяйственной операции     | Корреспонденция счетов |
   |                                          +——————————T—————————————+
   |                                          |  Дебет   |   Кредит    |
   +——————————————————————————————————————————+——————————+—————————————+
   |Отражено принятие к учету материалов,     |    10    |     60      |
   |приобретенных для строительства           |          |             |
   +——————————————————————————————————————————+——————————+—————————————+
   |Отражена сумма НДС, начисленная со        |    19    |     60      |
   |стоимости приобретенных материалов        |          |             |
   +——————————————————————————————————————————+——————————+—————————————+
   |Отражена оплата материалов поставщику     |    60    |     51      |
   +——————————————————————————————————————————+——————————+—————————————+
   |Отражено отнесение материалов в состав    |    08    |     10      |
   |капитальных вложений на основании отчета  |          |             |
   |подрядчика                                |          |             |
   +——————————————————————————————————————————+——————————+—————————————+
   |Акцептован счет подрядчика за выполненные |    08    |     60      |
   |строительно—монтажные работы              |          |             |
   +——————————————————————————————————————————+——————————+—————————————+
   |Отражена сумма НДС, начисленная со        |    19    |     60      |
   |стоимости работ подрядчика                |          |             |
   +——————————————————————————————————————————+——————————+—————————————+
   |Отражена оплата счета подрядчика          |    60    |     51      |
   +——————————————————————————————————————————+——————————+—————————————+
   |Отражено принятие к учету оборудования,   |    07    |     60      |
   |требующего монтажа                        |          |             |
   +——————————————————————————————————————————+——————————+—————————————+
   |Отражена сумма НДС, начисленная со        |    19    |     60      |
   |стоимости оборудования                    |          |             |
   +——————————————————————————————————————————+——————————+—————————————+
   |Отражена оплата счета за приобретенное    |    60    |     51      |
   |оборудование                              |          |             |
   +——————————————————————————————————————————+——————————+—————————————+
   |Отражена передача оборудования подрядчику |    08    |     07      |
   |для монтажа                               |          |             |
   L——————————————————————————————————————————+——————————+——————————————
   

Учет расчетов заказчика-застройщика с подрядчиками. При выполнении строительных работ подрядным способом застройщик по отношению к подрядной строительной организации выступает в роли заказчика.

Отношения заказчика-застройщика с подрядчиками строятся на основе договора строительного подряда в соответствии со ст. ст. 740 - 757 ГК РФ.

Согласно п. 5 ПБУ 2/94 застройщик может либо выдавать подрядчику авансы или перечислять ему промежуточные платежи за работы, выполненные на конструктивных элементах или этапах, либо перечислить денежные средства после завершения всех работ на строительстве объекта. Причем в бухгалтерском учете у застройщика расчеты за объекты строительства следует отражать исходя из стоимости, определенной в договоре:

     
   ———————————————————————————————————————————T————————————————————————¬
   |    Содержание хозяйственной операции     | Корреспонденция счетов |
   |                                          +——————————T—————————————+
   |                                          |  Дебет   |   Кредит    |
   +——————————————————————————————————————————+——————————+—————————————+
   |Отражено перечисление аванса на           |    60    |     51      |
   |выполнение строительно—монтажных работ    |          |             |
   +——————————————————————————————————————————+——————————+—————————————+
   |Приняты строительно—монтажные работы      |    08    |     60      |
   +——————————————————————————————————————————+——————————+—————————————+
   |Отражен зачет ранее выданного аванса      |    60    |     60      |
   +——————————————————————————————————————————+——————————+—————————————+
   |Произведен окончательный расчет           |    60    |     51      |
   L——————————————————————————————————————————+——————————+——————————————
   

Учет затрат на содержание заказчика-застройщика. Под расходами на содержание понимаются расходы на содержание заказчика как юридического лица, специализирующегося на реализации инвестиционных проектов. Такие расходы учитываются так же, как по обычному (уставному) виду деятельности: по дебету счета 26 "Общехозяйственные расходы" в корреспонденции с кредитом счетов 10 "Материалы", 70 "Расчеты с персоналом по оплате труда", 69 "Расчеты по социальному страхованию и обеспечению" и т.д. По окончании месяца затраты, учтенные на счете 26, списываются в дебет счета 90 "Продажи". Одновременно сметная стоимость услуг заказчика отражается по кредиту счета 90 в корреспонденции с дебетом счета 08 и включается в расходы по статье "Прочие капитальные затраты". При превышении расходов заказчика над средствами, предусмотренными сметой, сумма превышения также отражается на счете 08 по данной статье в общем порядке.

В соответствии с п. 15 ПБУ 2/94 застройщик обязан в каждом отчетном периоде определять финансовый результат по деятельности, связанной со строительством. Этот финансовый результат образуется у него как разница между суммой средств на содержание, заложенной в сметах на строящиеся в данном отчетном периоде объекты, и фактическими расходами на его содержание (финансовый результат корректируется по окончании строительства):

     
   ———————————————————————————————————————————T————————————————————————¬
   |    Содержание хозяйственной операции     | Корреспонденция счетов |
   |                                          +——————————T—————————————+
   |                                          |  Дебет   |   Кредит    |
   +——————————————————————————————————————————+——————————+—————————————+
   |Отражены расходы на содержание заказчика— |    26    | 60, 02, 70, |
   |застройщика                               |          | 71, 10, 69  |
   +——————————————————————————————————————————+——————————+—————————————+
   |Отражены расходы на содержание заказчика— |    90    |     26      |
   |застройщика, списанные в дебет счета 90   |          |             |
   +——————————————————————————————————————————+——————————+—————————————+
   |Отражена сумма средств на содержание      |    08    |     90      |
   |застройщика, заложенная в смете в составе |          |             |
   |выручки за текущий отчетный период        |          |             |
   +——————————————————————————————————————————+——————————+—————————————+
   |Отражена сумма НДС, начисленная с суммы   |    90    |     68      |
   |затрат на содержание заказчика—           |          |             |
   |застройщика, заложенная в смете           |          |             |
   L——————————————————————————————————————————+——————————+——————————————
   

Учет законченного строительством объекта. Заказчик-застройщик по завершении капитального строительства объекта предъявляет его к приемке в эксплуатацию, которая оформляется типовыми формами: Актом приемки законченного строительством объекта (форма N КС-11) или Актом приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма N КС-14). При этом на сумму затраченных на строительство собственных средств оформляется запись: Д-т 84, субсчет "Фонд накопления" К-т 84 "Нераспределенная прибыль (непокрытый убыток)", субсчет "Использованный фонд накопления". Это связано с тем, что финансирование капитальных вложений в соответствии со ст. 9 Закона об инвестиционной деятельности осуществляется инвесторами за счет собственных и (или) привлеченных средств. С вводом объекта в эксплуатацию затраты по нему списываются заказчиком-застройщиком: - в доле, принадлежащей ему на праве собственности, в дебет счета 01 "Основные средства" с кредита счета 08 "Вложения во внеоборотные активы" - в размере инвентарной стоимости данной части объекта; - в доле, принадлежащей инвесторам по инвестиционному договору, в дебет счета 86 "Целевое финансирование" в корреспонденции с кредитом счета 08 "Вложения во внеоборотные активы" - в размере, приходящемся на долю инвестора в соответствии с договором. Учет материально-производственных запасов. Согласно п. 1 ст. 745 ГK РФ и условиям договора строительного подряда обеспечение строительства материалами в целом или в определенной части может осуществлять заказчик-застройщик. K нормативным документам, регулирующим бухгалтерский учет материально-производственных запасов, относятся: - Положение по бухгалтерскому учету "Учет материально-производственных запасов" ПБУ 5/01, утвержденное Приказом Минфина России от 09.06.2001 N 44н (ПБУ 5/01); - Методические указания по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов, утвержденные Приказом Минфина России от 28.12.2001 N 119н (далее - Методические указания по учету материально-производственных запасов); - Методические указания по бухгалтерскому учету специального инструмента, специальных приспособлений, специального оборудования и специальной одежды, утвержденные Приказом Минфина России от 26.12.2002 N 135н (далее - Методические указания по учету спецодежды и спецоснастки). При заключении договора на строительство, в котором обеспечение строительства материалами возложено на заказчика-застройщика, бухгалтерский учет их приобретения и списания осуществляет заказчик-застройщик. При принятии к бухгалтерскому учету материально-производственные запасы отражаются по фактической себестоимости. Фактической себестоимостью материально-производственных запасов, приобретенных за плату, признается сумма фактических затрат организации на их приобретение, за исключением НДС и иных возмещаемых налогов (кроме случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации). В перечень расходов, учитываемых в фактической себестоимости приобретенных за плату материалов в соответствии с п. 68 Методических указаний по учету материально-производственных запасов, включаются: - стоимость материалов по договорным ценам; - транспортно-заготовительные расходы; - расходы по доведению материалов до состояния, в котором они пригодны к использованию в предусмотренных организацией целях. Стоимость материалов по договорным ценам представляет собой сумму оплаты, установленную соглашением сторон в договоре купли-продажи за материалы. Транспортно-заготовительные расходы - затраты организации, непосредственно связанные с процессом заготовления и доставки материалов в организацию. Расходы по доведению материалов до состояния, в котором они пригодны к использованию в предусмотренных организацией целях, включают затраты организации по переработке, обработке, доработке и улучшению технических характеристик приобретенных материалов, не связанные с производственным процессом. Заказчик-застройщик приобретает строительные материалы за счет средств целевого финансирования инвестора и в дальнейшем включает стоимость израсходованных на производство строительно-монтажных работ материалов в затраты по строительству, формируя инвентарную стоимость вводимого в эксплуатацию объекта. Согласно ст. 713 ГK РФ и условиям договора строительного подряда заказчик-застройщик может обеспечивать строительство давальческими материалами. В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Статьей 703 ГК РФ установлено, что договор подряда может быть заключен на изготовление или переработку (обработку) вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику. По договору подряда, заключенному на изготовление вещи, подрядчик передает права на нее заказчику. Предоставленный заказчиком материал подрядчик обязан использовать экономно и расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала. Согласно ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Сумма НДС, уплаченного поставщикам строительных материалов, используемых непосредственно для целей строительства, подлежит передаче инвестору в составе сводного счета-фактуры, который предъявляет ее к вычету при соблюдении условий, указанных в НК РФ. В соответствии с п. 156 Методических указаний по учету материально-производственных запасов под давальческими материалами понимаются материалы, принятые организацией от заказчика для переработки (обработки), выполнения иных работ или изготовления продукции без оплаты стоимости принятых материалов и с обязательством полного возвращения переработанных (обработанных) материалов, сдачи выполненных работ и изготовленной продукции. При передаче строительных материалов подрядчику заполняется Накладная на отпуск материалов на сторону (форма N М-15), утвержденная Постановлением Госкомстата России N 71а. При этом в графе "Основание" формы заказчик-застройщик должен отметить, что материалы отпускаются на давальческих условиях. В накладной обязательно проставляется стоимость материала, поскольку согласно ст. 714 ГK РФ подрядчик несет ответственность за утрату или порчу предоставленных заказчиком ценностей. При передаче материалов подрядчику на давальческой основе перехода прав собственности на материалы не происходит. Поэтому заказчик продолжает учитывать их на своем балансе, организуя при этом необходимый аналитический учет. Передача материалов подрядной (строительно-монтажной) организации в учете заказчика-застройщика оформляется записью: Д-т 10, субсчет 7 "Материалы, переданные в переработку на сторону" К-т 10, субсчет 8 "Строительные материалы". В учете заказчика производится запись: Д-т 08 К-т 10, субсчет 7 "Материалы, переданные в переработку на сторону". Издержки подрядчика по договору строительного подряда есть не что иное, как себестоимость строительных работ, под которой понимаются затраты строительной организации на их производство и сдачу заказчику. При этом затраты подрядчика на основании п. 11 ПБУ 2/94 складываются из всех фактически произведенных расходов, связанных с производством подрядных работ, выполняемых им согласно договору на строительство, то есть с использованием в процессе строительства объекта материальных и трудовых ресурсов, основных средств и нематериальных активов, а также других видов ресурсов. Следовательно, в сметную стоимость строительных работ, которая подлежит оплате заказчиком, может быть включена только стоимость тех материалов и оборудования, которые приобретены за счет средств подрядчика. Таким образом, стоимость давальческих материалов заказчика не включается подрядчиком в Акт приемки выполненных работ (форма N KС-2). Согласно п. 1 ст. 713 ГК РФ после окончания работы подрядчик обязан представить заказчику отчет об израсходовании материала, который будет, на наш взгляд, являться оправдательным документом для обоснованного списания материалов заказчика на строительство. Поскольку форма отчета в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, утвержденных Госкомстатом России, отсутствует, он может составляться в произвольной форме, но при этом должен содержать обязательные реквизиты, предусмотренные п. 2 ст. 9 Закона о бухгалтерском учете. На основании подписанного двумя сторонами отчета об израсходованных материалах их стоимость списывается заказчиком с кредита счета 10-7 в дебет счета 08-3. После окончания работ и представления подрядчиком отчета об израсходованных материалах стоимость использованных материалов заказчиком-застройщиком списывается (Д-т 08, субсчет 3 "Строительство объектов основных средств" К-т 10, субсчет 7 "Материалы, переданные в переработку на сторону"). Стоимость материалов, использованных подрядчиком при строительстве объекта, отражается в составе капитальных затрат на строительство по статье "Строительно-монтажные работы". В бухгалтерском учете подрядчика давальческие материалы учитываются на забалансовом счете 003 "Материалы, принятые в переработку" в оценке, предусмотренной в договоре (Д-т 003 - отражено получение довальческих материалов от заказчика-застройщика для производства строительно-монтажных работ). Переданные заказчиком-застройщиком подрядчику на давальческих условиях строительные материалы не переходят в собственность подрядчика, он не обязан их оплачивать и не должен включать в стоимость выполненных работ и затрат. Справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N KС-3) является основанием для включения заказчиком-застройщиком выполненных подрядчиком работ в состав капитальных затрат для расчетов с подрядчиками. В бухгалтерском учете подрядчика (генподрядчика) после подписания Акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) по кредиту счета 90 отражается стоимость работ, указанная в Справке, без включения стоимости давальческих материалов заказчика-застройщика. После окончания работ подрядчик представляет отчет об израсходованных материалах заказчику, который включает их стоимость в стоимость незавершенного строительства, а неизрасходованные материалы возвращает заказчику. В бухгалтерском учете подрядчика стоимость использованных или возвращенных заказчику материалов списывается (К-т 003 "Материалы, принятые в переработку" - отражено списание давальческих материалов заказчика-застройщика). В соответствии с п. 5 ст. 154 НK РФ организации, производящие товары из давальческого сырья (материалов), определяют налоговую базу как стоимость обработки или переработки материалов. Таким образом, подрядная организация, использующая для производства строительно-монтажных работ давальческие материалы заказчика-застройщика, облагает НДС объем строительных работ без стоимости этих материалов. При передаче материалов на возмездной основе подразумевается, что заказчик-застройщик сначала приобретает материалы за счет средств целевого финансирования, а затем продает их подрядчику для выполнения строительно-монтажных работ. Так как право собственности на материалы переходит к подрядчику, то после выполнения заказанных работ он включает стоимость материалов в общую стоимость строительно-монтажных работ и предъявляет ее для оплаты заказчиком-застройщиком. Передача материалов на возмездной основе осуществляется либо в соответствии с условиями договора строительного подряда, либо путем заключения отдельного договора на поставку материалов, в котором обязательно указывается порядок оплаты поставленных материалов. После продажи приобретенных материалов заказчик-застройщик обязан начислить НДС. При этом он вправе принять к вычету НДС, предъявленный ему поставщиками материалов при выполнении условий п. 1 ст. 172 НК РФ. После окончания строительно-монтажных работ подрядчик выставляет счет-фактуру на общую стоимость работ с учетом затраченных материалов. Выставленный подрядчиком НДС сможет принять к вычету инвестор. В бухгалтерском учете указанные операции отражаются следующим образом: - у заказчика-застройщика: Д-т 62 "Расчеты с покупателями и заказчиками", субсчет "Расчеты с подрядчиком за поставленные материалы" К-т 91 "Прочие доходы и расходы", субсчет 1 "Прочие доходы" - отражена выручка от реализации строительных материалов; Д-т 91, субсчет 2 "Прочие расходы" К-т 68 "Расчеты по налогам и сборам", субсчет "Расчеты по налогу на добавленную стоимость" - отражена сумма НДС, начисленная со стоимости реализованных строительных материалов; Д-т 91, субсчет 2 "Прочие расходы" К-т 10, субсчет 8 "Строительные материалы" - отражено списание стоимости строительных материалов; Д-т 91, субсчет 9 "Сальдо прочих доходов и расходов" (99) К-т 99 "Прибыли и убытки" (91-9) - отражен финансовый результат от реализации строительных материалов; - у подрядчика: Д-т 10, субсчет 1 "Сырье и материалы" К-т 60 - отражена фактическая себестоимость строительных материалов, полученных от заказчика-застройщика; Д-т 19, субсчет 3 "НДС по приобретенным материально-производственным запасам" К-т 60 - отражена сумма НДС по приобретенным строительным материалам. Обычно заказчик-застройщик не требует оплату за поставленные материалы, а после принятия работ стороны осуществляют зачет и подрядчик фактически получает оплату только за выполненные работы без учета материалов: Д-т 60, субсчет "Расчеты с заказчиком-застройщиком за поставленные материалы" К-т 62, субсчет "Расчеты с заказчиком-застройщиком за выполненные строительно-монтажные работы" - отражен зачет взаимных требований на стоимость полученных от заказчика-застройщика строительных материалов. После проведения зачета взаимных требований при наличии оформленного в установленном порядке счета-фактуры НДС у подрядной организации может быть предъявлен к вычету из бюджета: Д-т 68, субсчет "Расчеты по налогу на добавленную стоимость" К-т 19, субсчет 3 "Налог на добавленную стоимость по приобретенным материально-производственным запасам" - отражена сумма НДС по приобретенным материалам, предъявленная к вычету. Налоговая база по налогу на прибыль исчисляется заказчиком-застройщиком в следующем порядке: - в отчетном (налоговом) периоде от положительной разницы между размером (лимитом) средств на его содержание, заложенным в сметах на строящиеся в данном отчетном периоде объекты, и фактическими затратами на содержание; - по окончании строительства от суммы экономии средств финансирования, если эта экономия согласно условиям договора с инвестором остается в распоряжении заказчика-застройщика. Согласно пп. 14 п. 1 ст. 251 НК РФ к средствам целевого финансирования относятся средства дольщиков-застройщиков, аккумулированные на счетах организации-застройщика. Данные средства используются ею только на инвестирование строительства в соответствии с назначением, определенным в договоре инвестором (юридическим или физическим лицом), - источником целевого финансирования. Заказчики-застройщики должны вести раздельный учет доходов и расходов, полученных (произведенных) в рамках целевого финансирования. При отсутствии такого учета указанные средства подлежат налогообложению с даты их получения. Затраты застройщика на сооружение объектов основных средств накапливаются в целях формирования первоначальной стоимости амортизируемого имущества либо основного средства непроизводственного назначения. Для целей обеспечения строительства многие организации прибегают к договору мены. Рассмотрим особенности учета на конкретном примере. Пример. Организация в процессе выполнения строительно-монтажных работ испытывает недостаток строительного оборудования и материалов. Руководство наладило контакт с постоянным подрядчиком, который готов совершать обмен на другое нужное ему имущество. С бухгалтерией подрядчика возникают спорные ситуации относительно совершения обменных операций. В соответствии со ст. 567 ГК РФ по договору мены каждая из сторон обязуется передать в собственность другой стороне один товар в обмен на другой. При этом каждая из сторон признается продавцом товара, который она обязуется передать, и покупателем товара, который она обязуется принять в обмен. Если из договора мены не следует иное, товары, подлежащие обмену, в силу п. 1 ст. 568 ГК РФ предполагаются равноценными, а расходы на их передачу и принятие несет в каждом случае та сторона, у которой имеются соответствующие обязанности. Согласно ст. 570 ГК РФ право собственности на обмениваемые товары переходит к сторонам, выступающим по договору мены в качестве покупателей, одновременно после исполнения обязательств передать соответствующие товары обеими сторонами, если законом или договором мены не предусмотрено иное. Результаты арбитражной практики по разрешению споров, связанных с договором мены, обобщены в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 24.09.2002 N 69: - двусторонние сделки, предусматривающие обмен товаров на эквивалентные по стоимости услуги, к договору мены не относятся; - при невозможности определить по договору мены наименование или количество товара, подлежащего передаче одной из сторон, договор считается незаключенным; - договор, по которому произведена передача товара в обмен на уступку права требования имущества от третьего лица, не может рассматриваться как договор мены; - с момента внесения в договор мены условия о замене исполнения встречного обязательства уплатой стоимости переданного товара отношения между сторонами должны регулироваться нормами о договоре купли-продажи; - передача каждой из сторон договора товаров контрагенту сама по себе не свидетельствует, что между ними сложились отношения по договору мены; - изготовление продукции из материалов, полученных до договору мены, и передача ее в счет исполнения обязательства по данному договору не противоречат нормам, регулирующим отношения до договору мены; - обмениваемые товары признаются неравноценными, если это прямо следует из условий договора или вытекает из согласованного волеизъявления сторон; - при отсутствии в договоре мены условий, свидетельствующих о неравноценности передаваемых сторонами друг другу векселей, они рассматриваются как равноценные независимо от того, что суммы векселей (номинальные стоимости) различны; - сторона по договору мены не вправе требовать уменьшения покупной цены переданного ей товара ненадлежащего качества и дополнительной передачи товара в объеме, соответствующем сумме, на которую уменьшена его стоимость; - правила о встречном исполнении обязательств, установленные ст. 328 ГК РФ, могут быть применены в отношениях по договору мены, если из договора следует, что исполнение обязательства одной из сторон обусловлено исполнением своего обязательства другой стороной; - при обмене недвижимым имуществом право собственности на него возникает у стороны договора с момента государственной регистрации прав на полученную недвижимость; - уступка другому лицу права на получение товара от контрагента по договору мены не влечет для должника изменения места исполнения обязательства, определенного договором; - сторона, передавшая товар по договору мены, не лишена права истребовать ранее исполненное после расторжения договора, если другое лицо вследствие этого неосновательно обогатилось; - если сторона по договору мены не оплатила разницу в ценах товаров в порядке, определенном п. 2 ст. 568 ГК РФ, начисление процентов за пользование чужими денежными средствами на неуплаченную сумму производится со второго дня после передачи ею товара; - ненадлежащее исполнение стороной по договору мены своих обязательств не может служить основанием для предъявления к ней иска о взыскании убытков в соответствии с нормами о неосновательном обогащении; - обязанная сторона не вправе приостановить исполнение своего обязательства по договору мены в связи с применением к ней стороной, на которой лежала обязанность по исполнению встречного обязательства, мер, предусмотренных ст. 328 ГК РФ; - неисполнение своих обязательств контрагентом, имеющим право выбора способа исполнения договора, позволяет другой стороне применить к нему по своему усмотрению ту меру ответственности, которая могла быть самостоятельно применена за нарушение каждого из альтернативных способов исполнения. Обмен товарами в бухгалтерском учете отражается как продажа выбывающих ценностей и оприходование ценностей, поступивших в порядке обмена. Фактическая себестоимость материальных ценностей и нематериальных активов, приобретенных в обмен на другое имущество, определяется исходя из стоимости переданного или подлежащего передаче имущества. При этом стоимость обмениваемого имущества устанавливается исходя из цены на имущество в сравнимых обстоятельствах. Это означает, что покупной стоимостью приобретаемого объекта для целей отражения в учете признается рыночная стоимость выбывающего имущества независимо от цены, указанной сторонами в договоре мены. Согласно п. 5 ПБУ 9/99 выручка от продажи продукции является доходом от обычных видов деятельности и признается в бухгалтерском учете при наличии условий, перечисленных в п. 12 ПБУ 9/99. Выручка от продажи продукции по договорам, предусматривающим исполнение обязательств (оплату) неденежными средствами, принимается к бухгалтерскому учету в соответствии с п. 6.3 ПБУ 9/99 по стоимости товаров (ценностей), полученных или подлежащих получению организацией. Рассмотрим несколько вариантов, в которых операции по обмену не являются обычным видом деятельности. Вариант 1. В январе 2004 г. организация А заключает с организацией Б договор мены, согласно которому компьютеры обмениваются на станок. Указанные основные средства равноценны и обмениваются по балансовой стоимости в соответствии с условиями договора. Балансовая стоимость компьютеров составляет 96 000 руб. (первоначальная стоимость - 97 600 руб., сумма начисленной амортизации - 1600 руб.), станка - 96 000 руб. (первоначальная стоимость - 99 200 руб., сумма начисленной амортизации - 3200 руб.); рыночная стоимость компьютеров - 118 000 руб. (включая НДС), то есть отклонения в цене не более 20%. После подписания сторонами договора мены организация А выписывает счет-фактуру на сумму 113 280 руб. (96 000 руб. + 96 000 руб. х 18%), то есть на сумму договора, и отражает его в книге продаж. Организация Б также выписывает счет-фактуру на сумму 113 280 руб. и отражает его в книге продаж. В бухгалтерском учете организации А указанные операции отражаются следующим образом: Д-т 08-4 "Приобретение объектов основных средств" К-т 91-1 "Прочие доходы" - 96 000 руб. - отражена стоимость поступившего станка; Д-т 19 "Налог на добавленную стоимость по приобретенным ценностям" К-т 91-1 "Прочие доходы" - 17 280 руб. - отражена сумма НДС, начисленная со стоимости поступившего основного средства; Д-т 91-2 "Прочие расходы" К-т 68 "Расчеты по налогам и сборам" - 17 280 руб. - отражена сумма НДС, подлежащая перечислению в бюджет; Д-т 01-2 "Выбытие основных средств" К-т 01 "Основные средства" - 97 600 руб. - отражено списание первоначальной стоимости компьютеров; Д-т 02 "Амортизация основных средств" К-т 01-2 "Выбытие основных средств" - 1600 руб. - отражена сумма начисленной амортизации; Д-т 91-2 "Прочие расходы" К-т 01-2 "Выбытие основных средств" - 96 000 руб. - отражено списание остаточной стоимости компьютеров; Д-т 01 "Основные средства" К-т 08 "Вложения во внеоборотные активы", субсчет 4 "Приобретение объектов основных средств" - 96 000 руб. - отражено принятие к учету приобретенного станка; Д-т 68 "Расчеты по налогам и сборам" К-т 19 "Налог на добавленную стоимость по приобретенным ценностям" - 17 280 руб. - отражена сумма НДС, предъявленная к вычету. В соответствии с п. 2 ст. 172 НК РФ при использовании налогоплательщиком собственного имущества в расчетах за приобретенные им товары (работы, услуги) сумма НДС, фактически уплаченная налогоплательщиком при приобретении товаров (работ, услуг), исчисляется исходя из балансовой стоимости указанного имущества, переданного в счет оплаты. Организация А передает компьютеры, балансовая стоимость которых составляет 96 000 руб. (97 600 руб. - 1600 руб.), поэтому НДС в размере 17 280 руб. (96 000 руб. х 18%) можно полностью принять к зачету. В бухгалтерском учете организации Б оформляются аналогичные записи. В ситуации равноценного обмена и отклонений рыночной цены не более чем на 20% финансовый результат хозяйственной операции равен нулю (96 000 руб. + 17 280 руб. - 17 280 руб. - 96 000 руб.), налог на прибыль равен нулю, НДС не уплачивается, поскольку НДС по принимаемым к учету основным средствам принимается к зачету после их введения в эксплуатацию (п. 1 ст. 172 НК РФ). Если бы рыночная цена отличалась от цены сделки более чем на 20%, то для целей налогообложения применялась бы рыночная цена. Вариант 2. В договоре мены указывается, что имущество обменивается по рыночной цене, равной 118 000 руб. (с учетом НДС); остальные данные идентичны данным варианта 1. Организации А и Б выставляют счета-фактуры на сумму 118 000 руб. (сумма договора) и отражают их в книге продаж и в книге покупок. Однако в соответствии с п. 2 ст. 172 НК РФ организация А может принять к зачету НДС только в размере, исчисленном исходя из балансовой стоимости имущества, которое было передано ею по договору мены, то есть не 18 000 руб. (118 000 руб. х 18/118%),а 17 280 руб. (96 000 руб. х 18%). В книге покупок организации А отражается сумма 17 280 руб. Аналогичные записи производит организация Б. Так как в счете-фактуре указанная сумма НДС составляет 18 000 руб., то она записывается в книгу покупок, а на следующей строке делается сторнировочная запись на 720 руб. (18 000 руб. - 17 280 руб.). Основные средства принимаются к учету по фактической стоимости. Оставшаяся часть НДС в размере 720 руб. относится на увеличение фактической стоимости основных средств. В бухгалтерском учете организации А указанные операции отражаются следующим образом: Д-т 08-4 "Приобретение объектов основных средств" К-т 91-1 "Прочие доходы" - 100 000 руб. - отражена стоимость поступившего станка; Д-т 19 "Налог на добавленную стоимость по приобретенным ценностям" К-т 91-1 "Прочие доходы" - 18 000 руб. - отражена сумма НДС, начисленная со стоимости поступившего основного средства; Д-т 91-2 "Прочие расходы" К-т 68 "Расчеты по налогам и сборам" - 18 000 руб. - отражена сумма НДС, подлежащая перечислению в бюджет; Д-т 01-2 "Выбытие основных средств" К-т 01 "Основные средства" - 97 600 руб. - отражено списание первоначальной стоимости компьютеров; Д-т 02 "Амортизация основных средств" К-т 01-2 "Выбытие основных средств" - 1600 руб. - отражена сумма начисленной амортизации; Д-т 91-2 "Прочие расходы" К-т 01-2 "Выбытие основных средств" - 96 000 руб. - отражено списание остаточной стоимости компьютеров; Д-т 91-9 "Сальдо прочих доходов и расходов" К-т 99 "Прибыли и убытки" - 4000 руб. (118 000 руб. - 18 000 руб. - 96 000 руб.) - отражен финансовый результат от выбытия компьютеров; Д-т 08-4 "Приобретение объектов основных средств", К-т 19 "Налог на добавленную стоимость по приобретенным ценностям" - 720 руб. - отражена сумма НДС, отнесенная на увеличение стоимости станка; Д-т 01 "Основные средства" К-т 08-4 "Приобретение объектов основных средств" - 100 720 руб. - отражено принятие к учету приобретенного станка; Д-т 68 "Расчеты по налогам и сборам" К-т 19 "Налог на добавленную стоимость по приобретенным ценностям" - 17 280 руб. - отражена сумма НДС, предъявленная к вычету. Сумма налога на прибыль составляет 960 руб. (4000 руб. х 24%), сумма НДС, подлежащая перечислению в бюджет, - 720 руб. (18 000 руб. - 17 280 руб.). Вариант 3. В январе 2004 г. организация А приобретает станок у организации Б в обмен на компьютер. Балансовая стоимость компьютера составляет 100 000 руб., сумма амортизационных отчислений - 50 000 руб. Учетная политика - "по отгрузке". По условиям договора мены обмениваемое имущество признается равноценным и обменивается по рыночной цене. Рыночная цена равна 108 000 руб., в том числе НДС. После подписания договора мены обе организации выставляют счета-фактуры на сумму 108 000 руб. (на цену договора) и регистрируют их в книге продаж и книге покупок. Организация А может принять к зачету сумму НДС в размере, исчисленном исходя из балансовой стоимости передаваемого имущества (компьютера), то есть 18 000 руб. (100 000 руб. х 18%), но в соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты осуществляются на основании полученных счетов-фактур и документов, подтверждающих фактическую оплату. Полученный НДС составляет 16 475 руб. (108 000 руб. х 18/118%), поэтому организация А вправе принять к зачету НДС в размере 16 475 руб. В бухгалтерском учете организации А указанные операции отражаются следующим образом: Д-т 08-4 "Приобретение станка" К-т 91-1 "Прочие доходы" - 91 525 руб. - отражена стоимость приобретенного станка; Д-т 19 "Налог на добавленную стоимость по приобретенным ценностям" К-т 91-1 "Прочие доходы" - 16 475 руб. - отражена сумма НДС, начисленная со стоимости поступившего станка; Д-т 91-2 "Прочие расходы" К-т 68 "Расчеты по налогам и сборам" - 16 475 руб. - отражена сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет; Д-т 01-2 "Выбытие основных средств" К-т 01 "Основные средства" - 150 000 руб. - отражено списание первоначальной стоимости компьютера; Д-т 02 "Амортизация основных средств" К-т 01-2 "Выбытие основных средств" - 50 000 руб. - отражена сумма начисленной амортизации; Д-т 91-2 "Прочие расходы" К-т 01-2 "Выбытие основных средств" - 100 000 руб. - отражено списание остаточной стоимости компьютера; Д-т 99 "Прибыли и убытки" К-т 91-9 "Сальдо прочих доходов и расходов" - 10 000 руб. (91 525 руб. + 16 475 руб. - 18 000 руб. - 100 000 руб.) - отражен финансовый результат от выбытия компьютера; Д-т 04 "Нематериальные активы" К-т 08 "Вложения во внеоборотные активы", субсчет 4 "Приобретение станка" - 91 525 руб. - отражено принятие к учету приобретенного станка; Д-т 68 "Расчеты по налогам и сборам" К-т 19 "Налог на добавленную стоимость по приобретенным ценностям" - 16 475 руб. - отражена сумма НДС, предъявленная к вычету. В данной ситуации не возникает необходимости в уплате НДС и налога на прибыль. Вариант 4. В январе 2004 г. организация А реализует компьютеры в обмен на материалы. Балансовая стоимость компьютеров составляет 100 000 руб., сумма начисленной амортизации - 20 000 руб., рыночная цена - 240 000 руб. с учетом НДС. В обмен на компьютеры организация А получает материалы на сумму 177 000 руб. с учетом НДС и доплату в размере 63 000 руб. с учетом НДС; цена договора - 240 000 руб. с учетом НДС. Учетная политика - "по отгрузке". Фактическая стоимость полученных материалов определяется по стоимости переданных по договору компьютеров исходя из обычной цены реализации этих компьютеров за минусом суммы доплаты. В бухгалтерском учете организации А указанные операции отражаются следующим образом: Д-т 10 "Материалы" К-т 91-1 "Прочие доходы" - 150 000 руб. - отражено принятие к учету материалов; Д-т 19 "Налог на добавленную стоимость по приобретенным ценностям" К-т 91-1 "Прочие доходы" - 27 000 руб. (150 000 руб. х 18%) - отражена сумма НДС, начисленная со стоимости приобретенных товаров; Д-т 62 "Расчеты с покупателями и заказчиками" К-т 91-1 "Прочие доходы" - 63 000 руб. - отражена задолженность по доплате; Д-т 91-2 "Прочие расходы" К-т 68 "Расчеты по налогам и сборам" - 36 610 руб. (240 000 руб. х 18/118%) - отражена сумма НДС, подлежащая перечислению в бюджет; Д-т 01-2 "Выбытие основных средств" К-т 01 "Основные средства" - 120 000 руб. - отражено списание первоначальной стоимости компьютеров; Д-т 02 "Амортизация основных средств" К-т 01-2 "Выбытие основных средств" - 20 000 руб. - отражена сумма начисленной амортизации; Д-т 91-2 "Прочие расходы" К-т 01-2 "Выбытие основных средств" - 100 000 руб. - отражено списание остаточной стоимости компьютеров; Д-т 91-9 "Сальдо прочих доходов и расходов" К-т 99 "Прибыли и убытки" - 103 390 руб. (240 000 руб. - 36 610 руб. - 100 000 руб.) - отражен финансовый результат. Организация А принимает к зачету НДС исходя из балансовой стоимости переданного имущества, то есть 18 000 руб. (100 000 руб. х 18%). Поскольку были получены не только материалы, но и денежные средства (обмен неравноценный), в данной ситуации к зачету принимается только НДС, начисленный со стоимости полученных материалов, в размере 27 000 руб. Поскольку лимит зачета НДС составляет 18 000 руб., то сумма НДС, не подлежащая возмещению (9000 руб.), относится на увеличение фактической стоимости материалов. В книге покупок необходимо сделать сторнировочную запись на сумму 9000 руб. (27 000 руб. - 18 000 руб.); Д-т 10 "Материалы" К-т 19 "Налог на добавленную стоимость по приобретенным ценностям" - 9000 руб. - отражено отнесение на увеличение фактической стоимости материалов невозмещенной части НДС; Д-т 51 "Расчетные счета" К-т 62 "Расчеты с покупателями и заказчиками" - 63 000 руб. - отражено получение доплаты; Д-т 68 "Расчеты по налогам и сборам" К-т 19 "Налог на добавленную стоимость по приобретенным ценностям" - 18 000 руб. - отражена сумма НДС, предъявленная к вычету. Сумма НДС, подлежащая перечислению в бюджет, составляет 18 610 руб. (36 610 руб. - 18 000 руб.); сумма налога на прибыль - 24 814 руб. (103 390 руб. х 24%). Часть НДС (9 000,00 руб.), отнесенная на увеличение фактической стоимости материалов, будет уменьшать налогооблагаемую прибыль в момент передачи материалов в производство. Вариант 5. В январе 2004 г. организация А передает организации Б запасные части в обмен на станок. Балансовая стоимость запасных частей составляет 60 000 руб. без НДС. Организация А согласна обменять их за 70 000 руб. без НДС. Организация Б согласна обменять станок на запасные части с условием получения доплаты в размере 40 000 руб. без НДС. Цена договора составляет 129 800 руб. (70 000 руб. + 40 000 руб. + (70 000 руб. + 40 000 руб.) х 18%). В бухгалтерском учете организации А указанные операции отражаются следующим образом: Д-т 08-4 "Приобретение объектов основных средств" К-т 91-1 "Прочие доходы" - 70 000 руб. - отражена стоимость станка по цене обмениваемого имущества; Д-т 08-4 "Приобретение объектов основных средств" К-т 60-1 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками" - 40 000 руб. - отражена задолженность по доплате; Д-т 19 "Налог на добавленную стоимость по приобретенным ценностям" К-т 60-1 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками" - 7200 руб. (40 000 руб. х 18%) - отражена сумма НДС, начисленная с суммы доплаты; Д-т 19 "Налог на добавленную стоимость по приобретенным ценностям" К-т 91-1 "Прочие доходы" - 12 600 руб. (70 000 руб. х 18%) - отражена сумма НДС, начисленная со стоимости запасных частей; Д-т 91-2 "Прочие расходы" К-т 68 "Расчеты по налогам и сборам" - 12 600 руб. (70 000 руб. х 18%) - отражена сумма НДС, подлежащая перечислению в бюджет; Д-т 91-2 "Прочие расходы" К-т 10 "Материалы" - 60 000 руб. - отражено списание балансовой стоимости запасных частей; Д-т 91-9 "Сальдо прочих доходов и расходов" К-т 99 "Прибыли и убытки" - 10 000 руб. - отражен финансовый результат. В рассматриваемой ситуации за станок отдаются запасные части и денежная доплата. В соответствии с ПБУ 6/01 основные средства принимаются к учету по фактическим затратам на их приобретение; поэтому денежная доплата увеличивает фактическую стоимость станка. Согласно п. 2 ст. 172 НК РФ организация А может принять к зачету сумму НДС исходя из балансовой стоимости имущества, переданного по договору мены. Поскольку взамен приобретенного станка переданы запасные части и денежная доплата, организация А вправе принять к зачету НДС в размере 18 000 руб. (60 000 руб. х 18% + 40 000 руб. х 18%). Аналогичным образом исчисляется сумма НДС, которую нельзя принять к вычету, несмотря на то что она содержится в счете-фактуре, выписанном организацией Б. Поэтому НДС в сумме 1800 руб. (19 800 руб. - 18 000 руб.) относится к невозмещенным налогам и увеличивает фактическую стоимость станка в соответствии с ПБУ 6/01: Д-т 08-4 "Приобретение объектов основных средств" К-т 19 "Налог на добавленную стоимость по приобретенным ценностям" - 1800 руб. - отражена сумма НДС, отнесенная на увеличение стоимости станка; Д-т 01 "Основные средства" К-т 08-4 "Приобретение объектов основных средств" - 111 800 руб. - отражено принятие к учету приобретенного станка; Д-т 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками" К-т 51 "Расчетные счета" - 47 200 руб. - отражено перечисление доплаты организацией Б; Д-т 68 "Расчеты по налогам и сборам" К-т 19 "Налог на добавленную стоимость по приобретенным ценностям" - 18 000 руб. - отражена сумма НДС, предъявленная к вычету. Сумма НДС, подлежащая перечислению в бюджет, составляет 5400 руб. (12 600 руб. - 18 000 руб.); сумма налога на прибыль - 2400 руб. (10 000 руб. х 24%). Вариант 6. В январе 2004 г. организация А в обмен на программное обеспечение передает организации Б материалы. Материалы числятся на балансе организации А по стоимости 20 000 руб. без НДС, рыночная цена этих материалов составляет 24 000 руб. без НДС. Стоимость программного обеспечения, числящегося на балансе организации Б, составляет 16 000 руб. без НДС. Обмен признан равноценным. Организация Б выписывает счет-фактуру на сумму 28 320 руб. (24 000 руб. + 24 000 руб. х 18%) и отражает его в книге продаж. Организация Б применяет упрощенную систему налогообложения и, следовательно, не является плательщиком НДС. Несмотря на то что договором мены цена не определена, стоимость полученного и переданного имущества определима по выставленным накладным. Согласно п. 11 Положения по бухгалтерскому учету "Учет нематериальных активов" ПБУ 14/2000, утвержденного Приказом Минфина России от 16.10.2000 N 91н (ПБУ 14/2000), первоначальная стоимость нематериальных активов, полученных по договорам, предусматривающим исполнение обязательств (оплату) неденежными средствами, определяется исходя из стоимости товаров (ценностей), переданных или подлежащих передаче организацией. Стоимость товаров (ценностей), переданных или подлежащих передаче организацией, устанавливается исходя из цены, по которой в сравнимых обстоятельствах обычно организация определяет стоимость аналогичных товаров (ценностей). При невозможности установить стоимость товаров (ценностей), переданных или подлежащих передаче организацией по таким договорам, величина стоимости нематериальных активов, полученных организацией, устанавливается исходя из цены, по которой в сравнимых обстоятельствах приобретаются аналогичные нематериальные активы. В силу п. 2 ст. 172 НК РФ организация А вправе принять к зачету НДС, содержащийся в стоимости переданных им материалов, в размере 3600 руб. (20 000 руб. х 18%), но в связи с тем что организация Б не является плательщиком НДС и счета-фактуры не выписывает, НДС к зачету не принимается. Организация Б получит счет-фактуру с суммой НДС 4320 руб. (24 000 руб. х 18%) и включит эту сумму в расход. В бухгалтерском учете организации А указанные операции отражаются следующим образом: Д-т 76 "Расчеты с разными дебиторами и кредиторами" К-т 91-1 "Прочие доходы" - 28 320 руб. (24 000 руб. + 4320 руб.) - отражен доход от совершения операции мены; Д-т 08-5 "Приобретение нематериальных активов" К-т 76 "Расчеты с разными дебиторами и кредиторами" - 24 000,00 руб. - отражена стоимость приобретенного программного обеспечения; Д-т 91-2 "Прочие расходы" К-т 76 "Расчеты с разными дебиторами и кредиторами" - 4320 руб. - отражена сумма невозмещенного НДС, включенная в состав прочих расходов; Д-т 91-2 "Прочие расходы" К-т 68 "Расчеты по налогам и сборам" - 4320 руб. - отражена сумма НДС, подлежащая перечислению в бюджет; Д-т 91-2 "Прочие расходы" К-т 10 "Материалы" - 20 000 руб. - отражено списание балансовой стоимости материалов; Д-т 99 "Прибыли и убытки" К-т 91-9 "Сальдо прочих доходов и расходов" - 4000 руб. - отражен финансовый результат; Д-т 01 "Основные средства" К-т 08-5 "Приобретение нематериальных активов" - 28 320,00 руб. - отражено принятие к учету приобретенного программного обеспечения. Сумма НДС, подлежащая перечислению в бюджет, составляет 4320 руб.; сумма налога на прибыль - 960 руб. (4000 руб. х 24%). В бухгалтерском учете организации Б указанные операции отражаются в следующем порядке. Согласно п. 10 ПБУ 5/01 фактической себестоимостью материально-производственных запасов, полученных по договорам, предусматривающим исполнение обязательств (оплату) неденежными средствами, признается стоимость активов, переданных или подлежащих передаче организацией. Стоимость активов, переданных или подлежащих передаче организацией, устанавливается исходя из цены, по которой в сравнимых обстоятельствах обычно организация определяет стоимость аналогичных активов. Стоимость полученных материалов указана в полученных товаро-сопроводительных документах: счете-фактуре и накладной, поэтому она и должна быть признана рыночной ценой. При невозможности установить стоимость активов, переданных или подлежащих передаче организацией, стоимость материально-производственных запасов, полученных организацией по договорам, предусматривающим исполнение обязательств (оплату) неденежными средствами, определяется исходя из цены, по которой в сравнимых обстоятельствах приобретаются аналогичные материально-производственные запасы: Д-т 76 "Расчеты с разными дебиторами и кредиторами" К-т 91-1 "Прочие доходы" - 28 320 руб. - отражен доход от совершения операции мены; Д-т 10 "Материалы" К-т 76 "Расчеты с разными дебиторами и кредиторами" - 24 000 руб. - отражена стоимость полученных материалов; Д-т 91-2 "Прочие расходы" К-т 76 "Расчеты с разными дебиторами и кредиторами" - 4320 руб. - отражена сумма полученного НДС, включенная в расходы; Д-т 91-2 "Прочие расходы" К-т 04 "Нематериальные активы" - 16 000 руб. - отражено списание балансовой стоимости программного обеспечения; Д-т 91-9 "Сальдо прочих доходов и расходов" К-т 99 "Прибыли и убытки" - 8000 руб. - отражен финансовый результат. Сумма налога на прибыль составляет 1920 руб. (8000 руб. х 24%). 2.6. Учет временных зданий и сооружений К временным зданиям и сооружениям относятся специально возводимые или приспособляемые на период строительства производственные, складские, вспомогательные, жилые и общественные здания и сооружения, необходимые для производства строительно-монтажных работ и обслуживания работников строительства: - временные материально-технические склады на строительной площадке (закрытые (отапливаемые и неотапливаемые) и открытые) для хранения материалов, конструкций и оборудования, поступающих для данной стройки; - временные обустройства (площадки, платформы и др.) для материалов, изделий, конструкций и оборудования, а также для погрузочно-разгрузочных работ; - временные производственные мастерские многофункционального назначения (ремонтно-механические, арматурные, столярно-плотничные и др.); - временные гаражи; - временные дороги; - временное наружное электроснабжение; - временные высоковольтные линии; - временные трансформаторные подстанции и др. Временные здания и сооружения подразделяются на титульные (для обеспечения нужд строительства в целом) и нетитульные (для обеспечения нужд отдельного объекта, учитываемые в составе накладных расходов). К нетитульным сооружениям относятся, в частности, леса, стремянки, временные разводки от сетей электроэнергии, воды, пара, газа, воздуха и т.д., то есть те сооружения, которые предназначены для использования только на каких-то отдельных участках строительства. Временные здания и сооружения могут возводиться как застройщиками (заказчиками), так и подрядчиками. Принадлежность временных зданий и сооружений определяется в соответствии с нормами действующего гражданского законодательства и на основании договоров, заключенных между участниками строительства. Бухгалтерский учет. Затраты на строительство временных зданий и сооружений обычно закладываются в смету на строительство основного объекта. Заказчик может либо самостоятельно построить временные здания и сооружения, либо привлечь для этого подрядчиков. В соответствии с п. 2.4 Инструкции по заполнению форм федерального государственного статистического наблюдения по капитальному строительству, утвержденной Постановлением Госкомстата России от 03.10.1996 N 123 (далее - Инструкция N 123), объектом строительства является каждое отдельно стоящее здание или сооружение. Независимо от того, кем построено временное здание (сооружение) - застройщиком (заказчиком) или подрядчиком и как оно построено - подрядным или хозяйственным способом, его первоначальная стоимость согласно п. 3.1.8 Положения по учету долгосрочных инвестиций предварительно должна быть сформирована на счете 08 обособленно от затрат по основному строящемуся объекту. Это связано с тем, что ведение бухгалтерского учета возложено на заказчика на основании ст. 4 Закона об инвестиционной деятельности и заказчику предоставлены права владения, пользования и распоряжения капитальными вложениями на период строительства. При возведении временного объекта хозяйственным способом на счете 08 отражаются фактические затраты, понесенные заказчиком на его сооружение: стоимость материалов, начисленная заработная плата рабочим, единый социальный налог и другие затраты, связанные со строительством временного объекта. В случае же привлечения заказчиком подрядчиков для возведения временных зданий и сооружений их первоначальная стоимость складывается из цен, определенных сторонами (заказчиком и подрядчиком) в договоре. В дальнейшем учет титульных и нетитульных временных зданий и сооружений будет различен. Расходы по возведению титульных временных зданий и сооружений в соответствии с п. 3.1.8 Положения по учету долгосрочных инвестиций переносятся со счета 08 на счет 01, то есть титульные здания и сооружения принимаются заказчиком (застройщиком) к учету в составе основных средств. Нетитульные сооружения учитываются в составе инвентаря и хозяйственных принадлежностей на счете 10, с которого они списываются в состав затрат по основному строительству на счет 08 после их ввода в эксплуатацию. Пунктом п. 3.6 Инструкции N 123 определено, что, поскольку объекты временного титульного строительства предназначены для обслуживания основного строительства в целом, заказчику (застройщику) следует начать начисление амортизации по этим объектам после их ввода в эксплуатацию. В связи с тем что временные титульные здания и сооружения предназначены для строительства основного объекта, профинансированного инвестором, амортизационные отчисления должны быть включены в состав фактических затрат основного строительства (Д-т 08 К-т 02). Таким образом, временные титульные здания и сооружения учитываются заказчиком в составе основных средств, амортизационные отчисления по которым представляют собой для инвестора фактические затраты по строительству. Амортизацию целесообразно начислять в соответствии с Классификацией основных средств, включаемых в амортизационные группы, ориентируясь при этом на срок строительства. По окончании строительства временные титульные здания и сооружения могут быть либо ликвидированы, либо переданы инвестору, либо оставлены инвестором в распоряжении заказчика. Результат от списания временного объекта строительства с учетом расходов на ликвидацию подлежит зачислению в состав фактических затрат по основному строительству. Пример. Для строительства офисного центра застройщику необходима бытовка непередвижного типа, затраты на которую в размере 12 000 руб. предусмотрены в смете на строительство. В процессе строительства в течение 5 лет величина амортизационных отчислений по бытовке составила 10 000 руб. (по 166,67 руб. ежемесячно). Расходы на ликвидацию бытовки составляют 1000 руб. Ликвидация осуществляется застройщиком своими силами. В бухгалтерском учете указанные операции отражаются следующим образом: Д-т 08 К-т 10, 70, 69 - 12 000 руб. - отражена первоначальная стоимость бытовки, построенной хозяйственным способом; Д-т 01-1 К-т 08 - 12 000 руб. - отражено принятие к учету бытовки в составе основных средств; Д-т 08 К-т 02 - 166,67 руб. - отражена сумма ежемесячных амортизационных отчислений; Д-т 01-2 К-т 01-1 - 12 000 руб. - отражено списание бытовки в составе основных средств; Д-т 02 К-т 01-2 - 10 000 руб. - отражено списание накопленной амортизации; Д-т 08 К-т 01-2 - 2000 руб. - отражено списание остаточной стоимости бытовки; Д-т 08 К-т 70, 69 - 1000 руб. - отражено включение расходов на ликвидацию бытовки в состав фактических затрат на строительство офисного центра. В практике строительства встречаются случаи, когда в инвестиционном договоре предусмотрено, что возведенные в процессе строительства временные здания и сооружения остаются по окончании строительства в распоряжении заказчика. Это условие может содержаться в договоре, если изначально установлено, что в ходе строительства будут созданы временные здания и сооружения или передвижного типа, или сборно-разборочного, то есть такие временные здания и сооружения, которые можно использовать и на других объектах строительства. В подобном случае временные объекты будут продолжать учитываться после завершения строительства на балансе заказчика по остаточной стоимости. Если остаточная стоимость временных зданий и сооружений, остающихся в распоряжении заказчика, отлична от нулевой стоимости, это означает, что не все расходы на их возведение перенесены в состав фактических затрат на строительство основного объекта. При этом возможны два варианта: либо заказчик возвращает инвестору неиспользованную часть целевых поступлений, либо оставшаяся часть целевых средств признается дополнительной выгодой заказчика с зачислением на финансовый результат от строительства. Пример. Для строительства офисного центра застройщику необходима бытовка передвижного типа, затраты на которую в размере 12 000 руб. предусмотрены в смете на строительство. В процессе строительства в течение 5 лет величина амортизационных отчислений по бытовке составила 10 000 руб. (по 166,67 руб. ежемесячно). В инвестиционном договоре предусмотрено, что по окончании строительства временные здания и сооружения передвижного типа остаются в распоряжении застройщика. Возврат средств целевого финансирования инвестору договором не определен. В бухгалтерском учете указанные операции отражаются следующим образом: Д-т 08 К-т 10, 70, 69 - 12 000 руб. - отражена первоначальная стоимость бытовки, построенной хозяйственным способом; Д-т 01-1 К-т 08 - 12 000 руб. - отражено принятие к учету бытовки в составе основных средств; Д-т 08 К-т 02 - 166,67 руб. - отражена сумма ежемесячных амортизационных отчислений. По окончании строительства офисного центра целевые средства в размере остаточной стоимости бытовки зачисляются на финансовый результат застройщика: Д-т 86 К-т 99 - 2000 руб. - отражено признание дополнительного дохода в размере остаточной стоимости оставшейся в распоряжении застройщика бытовки. Заказчик вправе в течение строительства предоставлять бытовки подрядчикам на условиях аренды. В связи с тем что финансирование инвестором расходов по строительству изначально не предусматривает возведение заказчиком объектов с целью извлечения им прибыли, амортизационные отчисления по сданным в аренду временным зданиям (сооружениям) не должны оплачиваться инвестором и, следовательно, не должны включаться в состав фактических затрат по основному строительству. В соответствии с п. 3.1.8 Положения по учету долгосрочных инвестиций амортизационные отчисления по временным зданиям и сооружениям, сданным в аренду, являются расходом заказчика по деятельности, связанной со сдачей в аренду объектов временного строительства. Таким образом, если заказчик использует объекты временного строительства, построенные за счет средств инвестора, с целью получения дохода, он не может перенести на инвестора расходы по их возведению в части амортизационных отчислений и расходы по их содержанию за весь срок аренды, несмотря на то что они заложены в смету. Иными словами, расходы по возведению объектов временного строительства не будут включены в состав фактических затрат основного строительства и оставшаяся часть неиспользованных средств целевого финансирования будет представлять собой дополнительную выгоду заказчика по окончании строительства, если инвестиционным договором не предусмотрено иное. В случае ликвидации временного здания (сооружения), которое сдавалось в аренду заказчиком для получения дополнительной прибыли, расходы на ликвидацию после завершения основного строительства должны быть перенесены, по нашему мнению, на заказчика в части, равной доле поступлений от аренды в объеме целевых поступлений на создание временного объекта, и покрыты за счет средств целевого финансирования (включены в состав фактических затрат основного строительства) только в оставшейся части. Таким же образом, по нашему мнению, должны быть закрыты затраты на возведение временного объекта, сдаваемого в аренду в течение основного строительства, в части величины его остаточной стоимости. Пример. Для строительства офисного центра застройщику необходима бытовка передвижного типа, затраты на которую в размере 12 000 руб. предусмотрены в смете на строительство. Ежемесячная величина амортизационных отчислений по содержанию бытовки составляет 166,67 руб. в течение 5 лет. Застройщик привлекает подрядчиков для строительства офисного центра и предоставляет им бытовку на условиях аренды. Арендная плата за месяц установлена в размере 1000 руб. без НДС. Застройщик несет дополнительные расходы по содержанию бытовки в размере 200 руб. без НДС. Сдача в аренду не отнесена застройщиком к основному виду деятельности. Срок действия договора аренды - 2 месяца. Расходы на ликвидацию бытовки после завершения строительства офисного центра - 3000 руб. Ликвидация производится застройщиком своими силами. В бухгалтерском учете указанные операции отражаются следующим образом: Д-т 08 К-т 10, 70, 69 - 12 000 руб. - отражена первоначальная стоимость бытовки, построенной хозяйственным способом; Д-т 01-1 К-т 08 - 12 000 руб. - отражено принятие к учету бытовки в составе основных средств; Д-т 08 К-т 02 - 166, 67 руб. - отражена сумма ежемесячных амортизационных отчислений; Д-т 91-2 К-т 02 - 166,67 руб. - отражена сумма ежемесячной амортизации; Д-т 62-1 К-т 91-1 - 1000 руб. - отражена сумма начисленной арендной платы; Д-т 91-2 К-т 60 - 200 руб. - отражены дополнительные затраты по содержанию бытовки; Д-т 91-9 К-т 99 - 633,3 руб. - отражен финансовый результат после сдачи бытовки в аренду; Д-т 01-2 К-т 01-1 - 12 000 руб. - отражено списание бытовки; Д-т 02 К-т 01-2 - 10 000 руб. - отражено списание начисленной амортизации бытовки; Д-т 91-2 К-т 01-2 - 333,33 руб. (2000 руб. х (1000 руб. х 2 мес.): 12 000 руб.) - отражены расходы по возведению бытовки в части ее остаточной стоимости в доле, приходящейся на застройщика, в составе операционных расходов; Д-т 08 К-т 01-2 - 1666,67 руб. (2000 руб. - 333,33 руб.) - отражены расходы по возведению бытовки в части ее остаточной стоимости в доле, приходящейся на инвестора, в составе фактических затрат по основному строительству; Д-т 91-2 К-т 70, 69 - 500 руб. (3000 руб. х (1000 руб. х 2 мес.): 12 000 руб.) - отражены расходы по ликвидации бытовки в доле, приходящейся на застройщика, в составе операционных расходов; Д-т 08 К-т 70, 69 - 2500 руб. (3000 руб. - 500 руб.) - отражены расходы по ликвидации бытовки в части, приходящейся на инвестора, в составе фактических затрат по основному строительству. Налог на добавленную стоимость. НДС, предъявленный поставщиками и подрядчиками при возведении, дальнейшем содержании и ликвидации временного здания (сооружения), накапливается заказчиком на счете 19 и предъявляется инвестору после окончания строительства. Заказчик имеет право принять к зачету НДС, уплаченный поставщикам и подрядчикам в процессе строительства, дальнейшего содержания и ликвидации временного здания (сооружения), если он строит объект для собственного потребления (для его использования на разных стройках), а не для строительства, финансируемого инвестором. В случае возникновения у заказчика дополнительной выгоды в виде не подлежащих возврату средств целевого финансирования при неполном перенесении расходов на возведение объектов временного строительства в состав фактических затрат по основному строительству у заказчика появляется обязанность исчисления НДС с суммы образовавшегося дохода. При возведении заказчиком объектов временного строительства для собственного потребления, а не для строительства конкретного объекта, заказанного и оплаченного инвестором, у заказчика появляется обязанность исчисления НДС согласно п. 2 ст. 159 НК РФ со всей фактической стоимости выполненных собственными силами строительно-монтажных работ. Уплаченный НДС подлежит вычету на основании п. 5 ст. 172 НК РФ по мере его уплаты при условии, что расходы по произведенным строительно-монтажным работам будут приниматься для целей налогообложения прибыли (в том числе через амортизационные отчисления). Заказчик примет к вычету НДС, предъявленный сторонними организациями по расходам на возведение временных сооружений после их постановки на учет и начала амортизации, в соответствии с п. 6 ст. 171, п. 5 ст. 172 НК РФ. Налог на прибыль организаций. Налогом на прибыль организаций облагается дополнительная выгода от неполного переноса расходов на возведение объектов временных зданий и сооружений в состав фактических затрат основного строительства. Затраты на создание временных зданий и сооружений, их содержание и последующую ликвидацию формируют первоначальную стоимость строящегося объекта для его дальнейшего учета у инвестора. Вышеперечисленные расходы могут быть затратами заказчика только в случае, если временные объекты создаются заказчиком для собственного потребления. Тогда по аналогии с бухгалтерским учетом амортизационные отчисления по временным зданиям и сооружениям не будут включаться в состав текущих расходов заказчика на основании пп. 7 п. 2 ст. 256 и пп. 14 п. 1 ст. 251 НК РФ. ОФИЦИАЛЬНЫЕ ДОКУМЕНТЫ Федеральный закон от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" Обзор практики разрешения споров по договору комиссии (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 17.11.2004 N 85) Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 18.01.2001 N 58) Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с договорами на участие в строительстве (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.07.2000 N 56) Подписано в печать 28.02.2005 -------------------- ————