"Налоговый вестник", 2005

ТРУДОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ:

ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ РЕГУЛИРОВАНИЯ, СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА

С.Н.Николаев

ВВЕДЕНИЕ

С 1 февраля 2002 г. действует новый Трудовой кодекс РФ (ТК РФ), принятый Федеральным законом от 30.12.2001 N 197-ФЗ, который предъявляет более "современные" требования (по сравнению с ранее действовавшим КЗоТ РФ) к трудовым отношениям работодателя и работника. При этом его положения взаимоувязаны с положениями других нормативных актов Российской Федерации.

К настоящему времени сложилась определенная практика применения положений ТК РФ, которая нашла свое отражение в том числе и в соответствующих нормативных правовых актах, а также судебная практика.

ТК РФ регулирует отношения, связанные с приемом физических лиц на работу, их увольнением, оплатой труда, предоставлением отпусков, многочисленных льгот, гарантий и компенсаций. Все это требует от работодателя производить определенные расходы через бухгалтерию организации.

Поэтому от того, в какой степени работники бухгалтерий будут учитывать требования действующего трудового законодательства, зависит правильность и, как следствие, обоснованность и целесообразность расходов организаций. Эти факторы, кроме того, согласно ст. 252 Налогового кодекса РФ (НК РФ) являются определяющими при признании расходов в целях налогообложения.

Если какие-либо расходы, связанные с реализацией норм трудового законодательства (включая оплату труда, выплату среднего заработка за время предоставленных отпусков и в других установленных случаях, предоставление льгот, гарантий и компенсаций и др.), будут произведены с нарушением этих норм, это непременно повлечет за собой "определенную" расплату. Если расходы превысят законодательно установленные суммы, налицо причинение ущерба экономическим интересам предприятия (в том числе в связи с необходимостью оплачивать расходы из средств чистой прибыли). Если же расходы будут оплачены в меньшем размере, работник вправе требовать оплаты разницы через комиссию по трудовым спорам или судебные органы.

При применении норм ТК РФ следует учитывать, что он не исключает возможность применения в некоторой части ранее действовавшего (в том числе союзного) законодательства: согласно ст. 423 ТК РФ изданные до 1 февраля 2002 г. законы и иные правовые акты Российской Федерации, а также законодательные акты бывшего Союза ССР могут применяться только в той части, в которой они не противоречат ТК РФ. В связи с этим при подготовке данного издания использована в том числе и судебная практика, сложившаяся до принятия ТК РФ.

Если же отдельные статьи ТК РФ содержат положения, согласно которым некоторые вопросы должны регулироваться специальными законами Российской Федерации, то до введения в действие таких законов должны применяться правовые акты Президента РФ, Правительства РФ, а также ранее применяемые на территории Российской Федерации постановления Правительства СССР по данным вопросам.

1. РЕГУЛИРОВАНИЕ ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ

В соответствии со ст. 5 ТК РФ регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений осуществляется трудовым законодательством (включая законодательство об охране труда) и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права: ТК РФ, иными федеральными законами, указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ, нормативными правовыми актами федеральных органов исполнительной власти, конституциями (уставами), законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, актами органов местного самоуправления.

Кроме того, согласно ст. 8 ТК РФ на уровне организации могут разрабатываться локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права.

К локальным нормативным актам относятся, в частности, коллективные договоры, правила внутреннего трудового распорядка, положения об оплате труда, положения о материальном стимулировании и др.

При этом следует учитывать, что действие локальных нормативных актов распространяется на всех работников организации. В отношениях же между работодателем и каждым конкретным работником применяются положения коллективных трудовых договоров.

Под коллективным договором согласно ст. 40 ТК РФ понимается правовой акт, регулирующий социально-трудовые отношения в организации и заключаемый работниками и работодателем в лице их представителей.

Заключение коллективного договора является обязательным. В случае его отсутствия определенные должностные лица и организация могут быть привлечены к административной ответственности в соответствии с Кодексом об административных правонарушениях РФ (КоАП РФ).

Даже если трудовой коллектив не настаивает на заключении коллективного договора, работодателю рекомендуется выполнить все предусмотренные законодательством действия по разработке проекта такого договора, довести этот проект до сведения сотрудников и подписать (утвердить) его.

В коллективном договоре отражаются прежде всего обязательства организации, требующие осуществления расходов по оплате труда работников, выплате пособий и компенсаций, по обеспечению занятости сотрудников, их переобучению, предоставлению льгот, гарантий и компенсаций (в случае высвобождения), улучшению условий и охраны труда работников, оздоровлению и отдыху работников и членов их семей, и др.

В определенных случаях (ст. 255 НК РФ и Методические рекомендации по применению главы 25 "Налог на прибыль организаций" части второй Налогового кодекса Российской Федерации, утвержденные Приказом МНС России от 20.12.2002 N БГ-3-02/729; далее - Методические рекомендации по применению главы 25 НК РФ) фиксация обязательств работодателя в коллективном договоре позволяет обеспечить обоснованность производимых расходов (за исключением расходов, приведенных в ст. 270 НК РФ), учитываемых при определении налоговой базы по налогу на прибыль.

В коллективном договоре с учетом финансово-экономического положения работодателя могут устанавливаться дополнительные льготы и преимущества для работников, условия труда, более благоприятные по сравнению с установленными законами, иными нормативными правовыми актами, соглашениями, однако оплачиваются они только из средств чистой прибыли организации (например, не предусмотренные действующим законодательством дополнительные отпуска).

В коллективный договор включаются также нормативные положения, если в законах и иных нормативных правовых актах содержится прямое предписание об обязательном их закреплении в коллективном договоре. Среди таких положений ТК РФ выделяет:

- случаи, при которых может не устанавливаться испытание при приеме на работу (ст. 70 ТК РФ);

- правила внутреннего трудового распорядка (ст. 190 ТК РФ);

- дополнительные виды поощрений за труд (ст. 191 ТК РФ);

- условия и порядок проведения профессиональной подготовки, переподготовки, повышения квалификации работников, обучения их вторым профессиям в самой организации или в образовательных учреждениях начального, среднего, высшего профессионального и дополнительного образования (ст. 196 ТК РФ);

- особенности трудоустройства лиц в возрасте до 18 лет (ст. 272 ТК РФ);

- продолжительность ежедневной работы (смены) для творческих работников организаций кинематографии, теле- и видеосъемочных коллективов, театров, театральных и концертных организаций, цирков, средств массовой информации, профессиональных спортсменов в соответствии с перечнями категорий этих работников, утверждаемыми Правительством РФ (ст. 94 ТК РФ);

- несокращаемую продолжительность рабочего времени (смены) в ночное время для работников, принятых специально для работы в ночное время (ст. 96 ТК РФ);

- список работ, при которых продолжительность работы в ночное время может уравниваться, когда это необходимо по условиям труда, с продолжительностью работы в дневное время (ст. 96 ТК РФ);

- порядок работы в ночное время творческих работников организаций кинематографии, теле- и видеосъемочных коллективов, театров, театральных и концертных организаций, цирков, средств массовой информации и профессиональных спортсменов в соответствии с перечнями категорий этих работников, утверждаемыми Правительством РФ (ст. 96 ТК РФ);

- режим рабочего времени, предусматривающий продолжительность рабочей недели (пятидневная с двумя выходными днями, шестидневная с одним выходным днем, рабочая неделя с предоставлением выходных дней по скользящему графику), работу с ненормированным рабочим днем для отдельных категорий работников, продолжительность ежедневной работы (смены), время начала и окончания работы, время перерывов в работе, число смен в сутки, порядок чередования рабочих и нерабочих дней (ст. 100 ТК РФ);

- перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем (ст. 101 ТК РФ);

- графики сменности (ст. 111 ТК РФ);

- другой выходной день (кроме воскресенья) при пятидневной рабочей неделе (ст. 111 ТК РФ);

- порядок привлечения к работе в выходные и нерабочие праздничные дни работников организаций кинематографии, теле- и видеосъемочных коллективов, театров, театральных и концертных организаций, цирков, средств массовой информации, профессиональных спортсменов в соответствии с перечнями категорий этих работников в организациях, отличных от бюджетных (ст. 113 ТК РФ);

- применяемые системы нормирования труда (ст. 159 ТК РФ);

- порядок и условия предоставления дополнительных отпусков, не предусмотренных федеральными законами (ст. 116 ТК РФ);

- продолжительность, порядок и условия предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам с ненормированным рабочим днем (ст. 119 ТК РФ);

- периоды времени, включаемые в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск (ст. 121 ТК РФ);

- иные, отличные от установленных ст. 128 ТК РФ и иными федеральными законами, случаи предоставления отпусков без сохранения заработной платы (ст. 128 ТК РФ);

- возможность предоставления ежегодных дополнительных отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью до 14 календарных дней работнику, имеющему двух или более детей в возрасте до четырнадцати лет; работнику, имеющему ребенка-инвалида в возрасте до восемнадцати лет; одинокой матери, воспитывающей ребенка в возрасте до четырнадцати лет; отцу, воспитывающему ребенка в возрасте до четырнадцати лет без матери, в удобное для них время (ст. 263 ТК РФ);

- возможность использования натуральной формы оплаты труда (ст. 131 ТК РФ);

- порядок проведения индексации заработной платы в связи с ростом потребительских цен на товары и услуги (ст. 134 ТК РФ);

- применяемые в организациях со смешанным финансированием (бюджетное финансирование и доходы от предпринимательской деятельности) и прочих организациях, отличных от бюджетных, системы заработной платы, размеры тарифных ставок, окладов, различного вида выплат, место и сроки выплаты заработной платы в неденежной форме (ст. ст. 135, 136 ТК РФ);

- условия перечисления сумм заработной платы на указанные работниками счета в банке (ст. 136 ТК РФ);

- сроки выплаты (не реже чем каждые полмесяца) заработной платы (ст. ст. 22, 136 ТК РФ);

- расчетные периоды, используемые для исчисления средней заработной платы, отличные от периодов в три и двенадцать календарных месяцев (ст. 139 ТК РФ);

- условия и порядок использования тарифной системы оплаты труда работников организаций (ст. 143 ТК РФ);

- условия и порядок применения в организациях систем премирования, стимулирующих доплат и надбавок (ст. 144 ТК РФ);

- размеры повышенной заработной платы, выплачиваемой работникам, занятым на тяжелых работах, работах с вредными и (или) опасными и иными особыми условиями труда (ст. 147 ТК РФ);

- условия и порядок производства доплат при выполнении работ в условиях труда, отклоняющихся от нормальных: при выполнении работ различной квалификации, совмещении профессий, работы за пределами нормальной продолжительности рабочего времени, в ночное время, выходные и нерабочие праздничные дни и др. (ст. 149 ТК РФ);

- размеры оплаты за сверхурочную работу (ст. 152 ТК РФ);

- условия оплаты труда в выходные и нерабочие праздничные дни творческих работников организаций кинематографии, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иных лиц, участвующих в создании и (или) исполнении произведений, профессиональных спортсменов в соответствии с перечнями профессий, установленными Правительством РФ с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений (ст. 153 ТК РФ);

- размеры повышенной оплаты труда за работу в ночное время (ст. 154 ТК РФ);

- возможность сохранения за работником его прежней заработной платы на период освоения нового производства (продукции) (ст. 158 ТК РФ);

- порядок оплаты дней отдыха в связи с работой за пределами нормальной продолжительности рабочего времени в пределах учетного периода для работников, занятых на работах вахтовым методом (ст. 301 ТК РФ);

- льготный порядок производства выплат работникам, не участвующим в забастовке, но в связи с ее проведением не имевшим возможности выполнять свою работу и заявившим в письменной форме о начале в связи с этим простоя (ст. 414 ТК РФ);

- порядок и размеры возмещения расходов, связанных со служебными командировками (ст. 168 ТК РФ);

- возможность и порядок предоставления гарантий и компенсаций работникам, совмещающим работу с обучением в образовательных учреждениях высшего и среднего профессионального образования, учреждениях начального профессионального образования, в вечерних (сменных) общеобразовательных учреждениях, не имеющих государственной аккредитации (ст. ст. 173 - 176 ТК РФ);

- иные, отличные от общеустановленных, случаи выплаты выходных пособий, повышенные размеры выходных пособий (ст. 178 ТК РФ);

- возможность выплаты выходных пособий работникам, заключившим трудовой договор на срок до двух месяцев (ст. 292 ТК РФ);

- дополнительные категории работников, пользующихся преимущественным правом на оставление на работе при равной производительности труда и квалификации (ст. 179 ТК РФ);

- компенсации, предоставляемые работникам, занятым на тяжелых работах и работах с вредными и (или) опасными условиями труда (ст. 220 ТК РФ);

- дополнительные случаи возмещения работодателем работнику не полученного им заработка в случаях лишения его возможности трудиться (ст. 234 ТК РФ);

- размер денежной компенсации, выплачиваемой работодателем работникам за задержку выплаты заработной платы (ст. 236 ТК РФ);

- дополнительные гарантии и компенсации, предоставляемые лицам, работающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях (ст. 313 ТК РФ);

- возможность оплаты стоимости проезда в пределах территории Российской Федерации для медицинских консультаций или лечения при наличии соответствующего медицинского заключения, если соответствующие консультации или лечение не могут быть предоставлены по месту проживания лиц, работающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях (ст. 323 ТК РФ);

- условия освобождения от работы и порядок оплаты времени участия членов выборных профсоюзных органов, не освобожденных от основной работы в организации, для участия в качестве делегатов созываемых профессиональными союзами съездов, конференций, а также для участия в работе их выборных органов (ст. 374 ТК РФ);

- порядок компенсации затрат, связанных с участием представителей работодателя и работников в коллективных переговорах; порядок оплаты услуг экспертов, специалистов и посредников, привлекаемых для участия в коллективных переговорах (ст. 39 ТК РФ);

- возможность, размеры и порядок производства компенсационных выплат работникам, участвующим в забастовке (ст. 414 ТК РФ).

Если какие-либо вопросы в коллективном договоре упущены, а в трудовом договоре с работником или в иных локальных нормативных актах организации данные вопросы не урегулированы, об этом сообщается руководителю организации.

Условия заключенного коллективного договора не могут противоречить положениям нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права (Конституция РФ, ТК РФ, федеральные конституционные и иные федеральные законы, указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, конституции (уставы), законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации, акты органов местного самоуправления и прочие локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права).

В соответствии со ст. 40 ТК РФ коллективный договор может заключаться в организации в целом, в ее филиалах, представительствах и иных обособленных структурных подразделениях.

К представителям работников, которые уполномочены заключать коллективный договор от имени трудового коллектива, относятся профессиональные союзы и их объединения, иные профсоюзные организации, предусмотренные уставами общероссийских профсоюзов, или иные представители, избираемые работниками в случаях, предусмотренных ТК РФ. При проведении коллективных переговоров, заключении и изменении коллективного договора, осуществлении контроля за его выполнением, а также при реализации права на участие в управлении организацией, рассмотрении трудовых споров работников с работодателем интересы работников организации представляют первичная профсоюзная организация или иные представители, избираемые работниками. К иным представительным органам работников относятся, в частности, советы трудовых коллективов, рабочие советы, комитеты и комиссии. В небольших организациях, где избрание какого-либо представительного органа является нецелесообразным, избирается уполномоченное лицо.

При отсутствии в организации первичной профсоюзной организации, а также при наличии профсоюзной организации, объединяющей менее половины работников, на общем собрании (конференции) работники могут поручить представление своих интересов указанной профсоюзной организации либо иному представителю.

Представителями работодателя при проведении коллективных переговоров, заключении или изменении коллективного договора согласно ст. 33 ТК РФ являются руководитель организации или уполномоченные им лица в соответствии с действующим законодательством, в том числе учредительными документами организации или иными локальными нормативными актами. Представлять интересы работодателей из числа государственных и муниципальных предприятий, а также организаций, финансируемых из соответствующих бюджетов, могут органы исполнительной власти, органы местного самоуправления, уполномоченные на представительство законодательством или работодателями.

Если коллективный договор заключается в филиале, представительстве, ином обособленном структурном подразделении организации, то представителем работодателя согласно ст. 40 ТК РФ является руководитель соответствующего подразделения, уполномоченный на это работодателем.

Статьей 32 ТК РФ установлено, что во всех случаях на работодателя возлагаются обязанности по созданию и обеспечению условий деятельности представительных органов работников в соответствии с трудовым законодательством. За воспрепятствование деятельности представительных органов предусмотрена административная ответственность.

Лица, участвующие в подготовке проекта коллективного договора, на основании ст. 39 ТК РФ освобождаются от основной работы с сохранением среднего заработка на срок, определяемый соглашением сторон, но не более трех месяцев. Такого рода суммы в полной мере учитываются в целях налогообложения прибыли.

При этом следует иметь в виду, что представители работников, участвующие в коллективных переговорах, в период их ведения не могут быть подвергнуты дисциплинарному взысканию, переведены на другую работу или уволены по инициативе работодателя без предварительного согласия органа, уполномочившего их на представительство (за исключением случаев расторжения трудового договора за совершение проступка, за который в соответствии с ТК РФ, иными федеральными законами предусмотрено увольнение с работы).

Проект коллективного договора обсуждается работниками в подразделениях организации, дорабатывается с учетом поступивших замечаний, предложений, дополнений и утверждается на общем собрании (конференции) работников. В дальнейшем одобренный проект подписывается со стороны работников всеми участниками единого представительного органа.

Работодатель обязан обеспечить представителям работников возможность доведения разработанных ими проектов коллективного договора до каждого работника, предоставлять имеющиеся у него средства внутренней связи и информации, множительную и иную оргтехнику, помещения для проведения в нерабочее время собраний, консультаций и т.д.

Статьей 40 ТК РФ установлено, что при недостижении согласия между сторонами по отдельным положениям проекта коллективного договора в течение трех месяцев со дня начала коллективных переговоров стороны должны подписать коллективный договор на согласованных условиях с одновременным составлением протокола разногласий.

Неурегулированные разногласия могут быть предметом дальнейших переговоров, а в случае недостижения согласия - предметом спора, рассматриваемого в порядке, установленном гл. 61 ТК РФ и Федеральным законом от 23.11.1995 N 175-ФЗ "О порядке разрешения коллективных трудовых споров".

Моментом окончания коллективных переговоров при заключении коллективного договора является момент его подписания.

Согласно ст. 12 Закона РФ от 11.03.1992 N 2490-1 "О коллективных договорах и соглашениях" подписанный сторонами коллективный договор с приложениями в семидневный срок должен быть направлен работодателем в соответствующий орган по труду по месту нахождения организации для уведомительной регистрации.

2. ЗАКЛЮЧЕНИЕ И ИЗМЕНЕНИЕ ТРУДОВЫХ ДОГОВОРОВ

В соответствии с ТК РФ заключение письменного трудового договора с каждым из работников является обязательным.

При этом под трудовым договором в соответствии со ст. 56 ТК РФ понимается соглашение между работодателем и работником, по которому работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка.

2.1. Трудовые и гражданско-правовые договоры

Положения заключаемых с физическими лицами трудовых договоров имеют определенную значимость для целей применения налогового законодательства.

Как отмечается в разд. 5.2 Методических рекомендаций по применению главы 25 НК РФ, расходы на оплату труда сотрудников должны учитываться для целей налогообложения прибыли только в том случае, если нормы коллективного договора, правил внутреннего трудового распорядка организации, положений о премировании и (или) других локальных нормативных актов, принятых организацией, отражены в конкретном трудовом договоре, заключаемом между работодателем и работником.

В самом трудовом договоре допускаются (кроме существенных условий трудового договора) ссылки на нормы коллективного договора, правила внутреннего трудового распорядка организации, положения о премировании и (или) на нормы других локальных нормативных актов без конкретной их расшифровки. В этом случае будет считаться, что указанные локальные нормативные акты распространяются на конкретного работника.

Если же в трудовом договоре, заключенном с конкретным работником, не указываются те или иные начисления, предусмотренные в коллективном договоре и (или) локальных нормативных актах, либо на них нет ссылок, то такие начисления не могут быть приняты для целей налогообложения прибыли.

Следует отметить, что фактически выполняемые на основе трудовых договоров работы могут быть исполнены и лицами, принимаемыми на работу на условиях гражданско-правовых договоров.

Согласно ст. 11 ТК РФ если в судебном порядке установлено, что гражданско-правовыми договорами фактически регулируются трудовые отношения сторон, то такие отношения могут быть признаны трудовыми с вытекающей отсюда необходимостью предоставления наемным работникам всех установленных трудовым законодательством гарантий, льгот и компенсаций, что, в свою очередь, неминуемо влечет осуществление дополнительных расходов.

Как правило, договоры гражданско-правового характера используются работодателями с целью минимизации обязательных платежей по социальному страхованию.

При заключении договора, отношения по которому между сторонами строятся не на основании трудового законодательства, а с учетом норм Гражданского кодекса РФ (ГК РФ), работодатель освобождается от необходимости предоставлять работающим лицам ежегодные отпуска, оплачивать пособия по временной нетрудоспособности, предоставлять прочие гарантии и компенсации; на таких работников не надо заводить "личные дела", оформлять трудовые книжки, вести установленную документацию, и расстаться с ними можно в любой момент, не соблюдая определенной процедуры увольнения.

На выплаты по договорам гражданско-правового характера в соответствии с п. 3 ст. 238 НК РФ не начисляются суммы ЕСН в части, уплачиваемой в Фонд социального страхования РФ (ФСС РФ), а также страховые взносы на обязательное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, если иное не предусмотрено самим договором (см. п. п. 2 и 3 Правил начисления, учета и расходования средств на осуществление обязательного социального страхования от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 02.03.2000 N 184). Правда, при этом необходимо учитывать, что работодатель в любом случае обязан оформить карточку пенсионного страхования и представить данные в органы Пенсионного фонда РФ и налоговые органы.

Что же касается налога на прибыль, то в соответствии с п. 21 ст. 255 НК РФ при определении налоговой базы в полной мере учитываются не только выплаты по трудовым договорам, но и выплаты по договорам гражданско-правового характера (включая договоры подряда).

На первый взгляд, заключение гражданско-правовых договоров для работодателей явно выгоднее. Однако это не так. Фактически сфера применения гражданско-правовых договоров сильно ограничена - это непостоянные, то есть разовые или несвойственные для основной деятельности организации работы, для выполнения которых в штате организации соответствующие должности (профессии) не предусмотрены или же являются временно вакантными. Подмена же трудовых отношений договорами гражданско-правового характера может привести к дополнительным расходам.

Прежде всего такие факты, выявленные инспектирующими органами (Федеральной инспекцией труда или судебными органами), автоматически влекут за собой производство дополнительных платежей в пользу работников (оплата отпусков, выплата компенсаций и т.п.), а также начисление налогов.

При этом следует учитывать, что согласно ст. 395 ТК РФ денежные требования работников подлежат удовлетворению в полном размере без применения каких-либо сроков исковой давности.

За нарушение положений законодательства о труде и об охране труда ст. 5.27 КоАП РФ предусмотрено наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 5 до 50 МРОТ. За повторное нарушение должностное лицо (сам работодатель или лицо, ответственное за подбор кадров) может быть подвергнуто дисквалификации на срок от 1 до 3 лет. В соответствии со ст. 3.11 КоАП РФ дисквалификация заключается в лишении физического лица права занимать руководящие должности в исполнительном органе управления юридического лица, входить в совет директоров (наблюдательный совет), осуществлять предпринимательскую деятельность по управлению юридическим лицом, а также осуществлять управление юридическим лицом в иных случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Также следует учитывать, что в случае направления лиц, с которыми организация заключила гражданско-правовые договоры, в служебные командировки командировочные расходы не могут быть отнесены на затраты производства, учитываемые в целях налогообложения. Исходя из самого понятия служебной командировки, приведенного в ст. 166 ТК РФ, в командировку могут быть направлены только лица, с которыми у организации (у работодателя) имеются заключенные трудовые договоры.

Таким образом, решение, какой договор должен быть заключен - трудовой или гражданско-правовой, - должно быть взвешенным и зависеть от характера предстоящих отношений.

При этом необходимо учитывать следующие положения действующего законодательства Российской Федерации.

Согласно ст. 56 ТК РФ трудовой договор - это соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные ТК РФ, законами и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка.

При заключении же гражданско-правового договора исполнитель (работник) принимает на себя обязанность выполнить определенный круг работ, индивидуальное трудовое задание (заказ, поручение), осуществляемые без подчинения исполнителя внутреннему трудовому распорядку организации.

Предметом гражданско-правового договора служит конечный результат труда (построенное или отремонтированное здание, доставленный груз, подготовленный бухгалтерский отчет и т.д.). Так, например, по договору подряда в соответствии со ст. 702 ГК РФ подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика обусловленную договором конкретную работу и сдать ее результат. Работы по гражданско-правовым договорам выполняются, как правило, в рамках непродолжительного времени. Обязанности, исполняемые в рамках трудовых договоров, предусматривают выполнение работ по определенной специальности, квалификации, должности на протяжении продолжительного времени. По договорам же гражданско-правового характера исполнитель выполняет определенные виды работ или услуг, обусловленные непосредственно договором (вне зависимости от квалификации или специальности, а также должности).

При исполнении своих должностных обязанностей по трудовому договору работник подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка, исполняет распоряжения администрации. По договору гражданско-правового характера работник организует свою работу сам, не подчиняясь внутреннему трудовому распорядку, ему оплачивается конечный результат.

Работающие по трудовому договору лица пользуются социальными компенсациями, гарантиями и льготами согласно нормам трудового законодательства, тогда как исполнители по договорам гражданско-правового характера не подпадают под обязательное предоставление компенсаций и льгот, если только иное не установлено самим договором.

Рассматриваемые договоры различаются и по вопросам материальной ответственности работника. Материальная ответственность по трудовому договору предусмотрена ТК РФ и может быть ограничена размером среднего заработка работника. По договору гражданско-правового характера ответственность наступает в полном размере согласно нормам гражданского законодательства.

Наличие в штате организации должностей служащих или профессий рабочих, в обязанности которых входит выполнение определенных работ, а эти работы поручаются физическим лицам по договорам гражданско-правового характера, уже предполагает признание действий администрации неправомерными. Исключением являются ситуации, когда у администрации имеется срочная необходимость поручить разовые краткосрочные работы сторонним лицам.

В любом случае договоры гражданско-правового характера не могут быть длительными, за исключением случаев, когда по заключенному договору работнику определен конкретный объем (результат) работы, который требует соответствующего срока выполнения работ. Поэтому если в договоре не оговорено выполнение конкретной работы (услуги, действия) в определенные (хотя бы и примерные) сроки, налицо не что иное, как трудовые отношения.

Договором гражданско-правового характера должно быть предусмотрено документальное оформление результатов работ (услуг, действий) в виде двусторонних актов и других документов.

Вознаграждение по заключенному договору должно напрямую зависеть от результатов работ. Следует избегать установления вознаграждения в виде регулярных (периодических) платежей. В определенных случаях сумма вознаграждения должна подтверждаться расчетом стоимости (сметой или иным документом).

Что касается сферы применения договоров гражданско-правового характера, то она может быть любой, включая работы, выполняемые штатными сотрудниками. Но это не должно носить массового и постоянного характера. Если имеется срочная необходимость, то можно заключить гражданско-правовой договор. Если же острой необходимости нет, то экспериментировать с договором поручения или иным подобным договором не следует - работы целесообразно поручить штатным сотрудникам и заключить с ними договоры совместительства, установить доплату за совмещение профессий и т.д. Если обязанности намечены к исполнению на постоянной основе, должен заключаться трудовой договор.

2.2. Трудовые договоры

Основания возникновения трудовых отношений

В соответствии со ст. 16 ТК РФ трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с ТК РФ. В случаях и порядке, которые установлены законом, иным нормативным актом или уставом (положением) организации, трудовые отношения возникают на основании трудового договора в результате:

- избрания (выборов) на должность;

- избрания по конкурсу на замещение соответствующей должности;

- назначения на должность или утверждения в должности;

- направления на работу уполномоченными законом органами в счет установленной квоты;

- судебного решения о заключении трудового договора;

- фактического допущения к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя независимо от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен.

Следует учитывать, что такие основания, как избрание (выборы) на должность и избрание по конкурсу, должны быть напрямую предусмотрены действующими нормативно-правовыми актами или уставом (положением) организации. В отдельных случаях трудовые договоры могут заключаться на основании квотирования рабочих мест в организациях.

Трудовые отношения, возникающие на основании трудового договора

в результате избрания (выборов) на должность

В соответствии со ст. 17 ТК РФ трудовые отношения на основании трудового договора в результате избрания (выборов) на должность возникают в случае, если избрание (выборы) на должность предполагает выполнение работником определенной трудовой функции, например при выборах в представительные, законодательные и исполнительные органы государственной и местной власти, в руководящие органы акционерных обществ.

Так, в соответствии с Федеральным законом от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об акционерных обществах) директор, генеральный директор акционерного общества избираются общим собранием акционеров или назначаются советом директоров (наблюдательным советом), если решение данного вопроса отнесено уставом общества к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества. В этом случае факт избрания служит основанием для заключения трудового договора с соответствующими лицами.

Согласно Федеральному закону от 19.07.1998 N 115-ФЗ "Об особенностях правового трудового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)" генеральный директор акционерного общества работников избирается общим собранием акционеров на срок, определенный уставом, но не свыше 5 лет.

В соответствии с Федеральным законом от 22.08.1996 N 125-ФЗ "О высшем и послевузовском профессиональном образовании" (далее - Закон о высшем и послевузовском профессиональном образовании) выборными являются должности декана факультета и заведующего кафедрой. Заключению договора с данными категориями работников предшествуют выборы, порядок которых определяется уставом высшего учебного заведения. Указанный порядок распространяется также на замещение должностей научно-педагогических работников образовательных учреждений дополнительного профессионального образования (повышения квалификации), имеющих факультеты и кафедры.

Избирается на должность и председатель производственного кооператива. Это, в частности, предусмотрено Федеральным законом от 08.05.1996 N 41-ФЗ "О производственных кооперативах".

По результатам избрания (выборов) на должность должен быть издан приказ (распоряжение) о приеме на работу претендента, который подписывается уполномоченным должностным лицом. Именно с даты приема на работу, указанной в приказе, или с даты фактического допуска к работе у работника возникают права на получение заработной платы, предусмотренных действующим законодательством гарантий и компенсаций.

Статьей 275 ТК РФ определено, что учредительными документами организации могут быть установлены процедуры, предшествующие заключению трудового договора с руководителем организации (проведение конкурса, избрание или назначение на должность и др.).

Трудовые отношения, возникающие на основании трудового договора

в результате избрания по конкурсу

В соответствии со ст. 18 ТК РФ трудовые отношения на основании трудового договора в результате избрания по конкурсу на замещение соответствующей должности возникают, если законом, иным нормативным правовым актом или уставом (положением) организации определены перечень должностей, подлежащих замещению по конкурсу, и порядок конкурсного избрания на эти должности.

Трудовой договор с работниками, принимаемыми на работу по конкурсу, заключается, в частности, с лицами, принимаемыми на государственные должности государственной службы 2, 3, 4 и 5-й групп категории "В", что регулируется Федеральным законом от 31.07.1995 N 119-ФЗ "Об основах государственной службы Российской Федерации" (далее - Закон об основах государственной службы) и Положением о проведении конкурса на замещение вакантной государственной должности федеральной государственной службы, утвержденным Указом Президента РФ от 29.04.1996 N 604.

Правомерность требований действующего законодательства о проведении конкурса для занятия должностей государственной службы оценивалась Конституционным Судом РФ. В его Определении от 08.06.2004 N 198-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Архипова Владимира Васильевича на нарушение его конституционных прав положением пункта 7 статьи 21 Федерального закона "Об основах государственной службы", в частности отмечается, что Закон об основах государственной службы в числе принципов, на которых основывается государственная служба Российской Федерации, называет равный доступ граждан к государственной службе в соответствии со способностями и профессиональной подготовкой. Раскрывая этот принцип, ст. 21 указанного Закона предоставляет право поступления на государственную службу любому гражданину Российской Федерации не моложе 18 лет, владеющему государственным языком, имеющему профессиональное образование и отвечающему установленным требованиям к государственным служащим; закрепляет недопустимость при поступлении на государственную службу установления каких бы то ни было прямых или косвенных ограничений или преимуществ в зависимости от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, наличия или отсутствия гражданства субъекта Российской Федерации, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, созданным в порядке, предусмотренном Конституцией РФ и федеральным законом; определяет распространяющиеся в равной мере на всех лиц, впервые или вновь поступающих на государственную службу, условия их назначения на соответствующие государственные должности.

Предусмотренный же законодательством порядок назначения на основе конкурсного отбора на государственные должности государственной службы 2, 3, 4 и 5-й групп категории "В" не препятствует участию в конкурсе любого из претендентов на эти должности, отвечающего предъявляемым законом требованиям, и тем самым создает им равные возможности для реализации права на равный доступ к государственной службе, провозглашенного в ст. 32 Конституции РФ.

Кроме того, конкурс не является единственным условием для замещения вакантных государственных должностей государственной службы. Они могут быть замещены и путем перевода государственных служащих с учетом их профессионализма и компетентности с одной государственной должности на другую, что не может расцениваться как нарушение равенства в доступе к государственной службе.

С февраля 2005 г. порядок поступления на гражданскую службу и замещение должности государственной службы по конкурсу регулируется положениями ст. 22 Федерального закона от 27.07.2004 N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" (далее - Закон о государственной гражданской службе).

Конкурс заключается в оценке профессионального уровня претендентов на замещение должности гражданской службы, их соответствия квалификационным требованиям к должности гражданской службы.

Конкурс не проводится в следующих случаях:

- при назначении на замещаемые на определенный срок полномочий должности гражданской службы категорий "руководители" и "помощники (советники)";

- при назначении на должности гражданской службы категории "руководители", назначение на которые и освобождение от которых осуществляются Президентом РФ или Правительством РФ;

- при заключении срочного служебного контракта;

- при назначении гражданского служащего на иную должность гражданской службы в случаях, предусмотренных ч. 2 ст. 28 и ч. 1, 2 и 3 ст. 31 Закона о государственной гражданской службе;

- при назначении на должность гражданской службы гражданского служащего (гражданина), состоящего в кадровом резерве, сформированном на конкурсной основе.

Конкурс может не проводиться при назначении на отдельные должности гражданской службы, исполнение должностных обязанностей по которым связано с использованием сведений, составляющих государственную тайну, по перечню должностей, утверждаемому указом Президента РФ.

По решению представителя нанимателя конкурс может не проводиться при назначении на должности гражданской службы, относящиеся к группе младших должностей гражданской службы.

Претенденту на замещение должности гражданской службы может быть отказано в допуске к участию в конкурсе в связи с несоответствием квалификационным требованиям к вакантной должности гражданской службы, а также в связи с ограничениями, установленными законодательством для поступления на гражданскую службу и ее прохождения.

Согласно п. 2 ст. 20 Закона о высшем и послевузовском профессиональном образовании замещение всех должностей научно-педагогических работников в высшем учебном заведении производится по трудовому договору, заключаемому на срок до 5 лет. При замещении должностей научно-педагогических работников, за исключением должностей декана факультета и заведующего кафедрой, заключению трудового договора предшествует конкурсный отбор. Положение о порядке замещения должностей научно-педагогических работников в высшем учебном заведении Российской Федерации утверждено Приказом Минобразования России от 26.11.2002 N 4114.

С руководителями федеральных государственных унитарных предприятий трудовые договоры в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 16.03.2000 N 234 "О порядке заключения трудовых договоров и аттестации руководителей федеральных государственных унитарных предприятий" также заключаются на конкурсной основе.

Избрание на должность должно быть оформлено (подтверждено) приказом (распоряжением) о приеме на работу. Именно с даты, указанной в данном приказе (распоряжении), работнику должна начисляться заработная плата, предоставляться гарантии и компенсации, предусмотренные трудовым законодательством.

Избрание по конкурсу в обязательном порядке производится в соответствии с перечнем должностей, подлежащих замещению по конкурсу, а также порядком конкурсного избрания на эти должности.

Трудовые отношения, возникающие на основании

трудового договора в результате назначения

на должность или утверждения в должности

В соответствии со ст. 19 ТК РФ трудовые отношения могут возникать на основании трудового договора в результате назначения на должность или утверждения в должности в случаях, напрямую предусмотренных законом, иным нормативным правовым актом или уставом (положением) организации.

Следует учитывать, что назначение на должность или утверждение в должности оформляется приказом (распоряжением) должностного лица, имеющего соответствующие полномочия. В данном приказе (распоряжении) должна быть указана дата, с которой работник назначается на должность или утверждается в должности. Именно с этой даты у работника возникает право на получение заработной платы в соответствующем размере, а также предусмотренных трудовым законодательством гарантий и компенсаций.

В соответствии с п. 7 ст. 21 Закона об основах государственной службы назначение производится на государственные должности государственной службы категории "Б" и на государственные должности государственной службы 1-й группы категории "В".

Статьей 55 ГК РФ определено, что на должность назначаются также руководители представительств и филиалов.

Статьей 20 Федерального закона от 14.11.2002 N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" (далее - Закон об унитарных предприятиях) предусмотрено право собственника имущества унитарного предприятия назначать на должность руководителя предприятия.

Такое основание, как назначение или утверждение в должности, может иметь место, если оно напрямую предусмотрено положениями нормативно-правовых актов или уставом (положением) организации. Трудовые отношения возникают после подписания приказа о назначении на должность (утверждении в должности) только с даты, указанной в таком приказе, и только в том случае, если приказ издан уполномоченным на то лицом. Именно с даты, указанной в приказе о назначении на должность (утверждении в должности), работник должен приступить к выполнению трудовых обязанностей, а работодатель в свою очередь обязан начислять заработную плату, предоставлять все льготы и гарантии, предусмотренные действующим законодательством. В остальных случаях соглашение в рамках трудовых отношений может считаться заключенным со дня фактического допуска работника к работе.

Трудовые отношения, возникающие в результате

фактического допуска работника к работе

В соответствии со ст. 61 ТК РФ фактический допуск работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя означает обязательность оформления трудовых отношений с таким работником.

Если работник фактически был допущен на свое рабочее место, на которое он предназначался, и произошло это с ведома уполномоченного должностного лица, обладающего в организации правом приема на работу, то работодатель или соответствующий его представитель обязан оформить с таким работником письменный трудовой договор.

Как отмечается в п. 12 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума ВС РФ N 2), представителем работодателя в указанном случае может являться лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации) либо локальными нормативными актами или в силу заключенного с этим лицом трудового договора наделено полномочиями по найму работников, поскольку именно в этом случае при фактическом допущении работника к работе с ведома или по поручению такого лица возникают трудовые отношения и на работодателя может быть возложена обязанность оформить трудовой договор с этим работником надлежащим образом.

При наличии фактов санкционированного фактического допуска к работе работодатель обязан заключить трудовой договор с работником в трехдневный срок на основании ст. 67 ТК РФ.

Трудовые отношения, возникающие на основании

трудового договора при направлении на работу

уполномоченными законом органами

в счет установленной квоты

Направление на работу в счет установленной квоты производится уполномоченными органами государственной власти. Такое направление является основанием для работодателя для заключения с направляемым работником трудового договора.

За незаключение трудового договора с направляемыми уполномоченными органами в счет установленной квоты лицами организации могут быть привлечены к уплате компенсаций.

Вместе с тем следует учитывать, что исходя из особенностей деятельности организации заключение договора с отдельными из направляемых лиц может быть не произведено (например, на работы, требующие наличия соответствующего образования, квалификации, допуска к сведениям, составляющим государственную тайну, и т.п.).

Квотирование вводится в целях соблюдения гарантий, предусмотренных ст. 37 Конституции РФ, согласно которой каждый имеет право на труд, а также на вознаграждение за труд без какой-либо дискриминации и право на защиту от безработицы.

Так, в соответствии с Законом РФ от 19.04.1991 N 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации" к лицам, испытывающим трудности в поиске работы, отнесены инвалиды; граждане, имеющие на содержании лиц, которым необходимы постоянный уход, помощь или надзор; лица, освобожденные из мест лишения свободы; молодые лица в возрасте до 18 лет, впервые ищущие работу.

Статьей 21 Федерального закона от 24.11.1995 N 181-ФЗ "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации" определено, что организациям независимо от форм собственности и организационно-правовых форм, среднесписочная численность работников в которых составляет более 100 человек, устанавливается квота для приема на работу инвалидов в процентах к среднесписочной численности работников, но не менее 2% и не более 4%. Освобождаются от такого квотирования организации со среднесписочной численностью 100 человек и менее, а также общественные объединения инвалидов и образованные ими организации, в том числе хозяйственные товарищества и общества, уставный (складочный) капитал которых состоит из вклада общественного объединения инвалидов.

Квоты для приема на работу инвалидов определяются органами государственной власти субъектов Российской Федерации.

В случае невыполнения или невозможности выполнения установленной квоты для приема на работу инвалидов работодатели ежемесячно обязаны вносить в бюджеты субъектов Российской Федерации обязательную плату за каждого нетрудоустроенного инвалида в пределах установленной квоты. Размеры и порядок внесения работодателями указанной платы определяются органами государственной власти субъектов Российской Федерации.

Федеральным законом от 24.07.1998 N 124-ФЗ "Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации" предусмотрено квотирование рабочих мест для трудоустройства работников моложе 18 лет, особо нуждающихся в социальной защите (сирот, выпускников детских домов, а также детей, оставшихся без попечения родителей).

Квотирование осуществляется на основе договоров, заключаемых между работодателями и органами местного самоуправления. При определении квоты задаются ее размер для каждой категории граждан и конкретные организации, для которых она устанавливается.

Срочные трудовые договоры

Статьей 58 ТК РФ установлено, что трудовые договоры могут заключаться на неопределенный срок и на определенный срок не более 5 лет (срочные трудовые договоры) или иной срок, предусмотренный положениями действующего законодательства. Если в трудовом договоре не оговорен срок его действия, то считается, что сторонами заключен трудовой договор на неопределенный срок.

Таким образом, ТК РФ не выделяет отдельно трудовые договоры, заключаемые на время выполнения определенной работы, что ранее было предусмотрено ст. 17 КЗоТ РФ, - теперь такие договоры относятся к срочным трудовым договорам.

Сохранено положение, согласно которому срочные трудовые договоры могут заключаться только в тех случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок. В соответствии со ст. 59 ТК РФ срочные трудовые договоры могут заключаться по инициативе работодателя либо работника в следующих случаях:

- для замены временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с законом сохраняется место работы (в том числе для замещения должностей, исполняемых работниками, находящимися в отпусках по уходу за ребенком, в длительных отпусках без сохранения заработной платы и т.п.);

- на время выполнения временных (до двух месяцев) работ, а также сезонных работ, когда в силу природных условий работа может производиться только в течение определенного периода времени (сезона);

- с лицами, поступающими на работу в организации, расположенные в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, если это связано с переездом к месту работы;

- для проведения срочных работ по предотвращению несчастных случаев, аварий, катастроф, эпидемий, эпизоотий, а также для устранения последствий указанных и других чрезвычайных обстоятельств (представляется, что в подобных случаях срок договора может определяться фактом окончания срочных работ);

- с лицами, поступающими на работу в организации - субъекты малого предпринимательства с численностью до 40 работников (в организациях розничной торговли и бытового обслуживания - до 25 работников), а также к работодателям - физическим лицам;

- с лицами, направляемыми на работу за границу;

- для проведения работ, выходящих за рамки обычной деятельности организации (реконструкция, монтажные, пусконаладочные и другие работы), а также для проведения работ, связанных с заведомо временным (до одного года) расширением производства или объема оказываемых услуг;

- с лицами, поступающими на работу в организации, созданные на заведомо определенный период времени или для выполнения заведомо определенной работы;

- с лицами, принимаемыми для выполнения заведомо определенной работы в случаях, когда ее выполнение (завершение) не может быть определено конкретной датой (ранее применялись договоры на время выполнения определенной работы или трудовые соглашения);

- для работ, непосредственно связанных со стажировкой и профессиональным обучением работника;

- с лицами, обучающимися по дневным формам обучения (предполагается, что в данном случае договоры могут заключаться на время обучения плюс определенный срок после окончания обучения, если, например, обучение оплачивалось из средств работодателя);

- с лицами, работающими в данной организации по совместительству;

- с пенсионерами по возрасту, а также с лицами, которым по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением разрешена работа исключительно временного характера;

- с творческими работниками средств массовой информации, организаций кинематографии, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иными лицами, участвующими в создании и (или) исполнении произведений, профессиональными спортсменами в соответствии с перечнями профессий, утвержденными Правительством РФ с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений (до настоящего времени такой перечень не утвержден);

- с научными, педагогическими и другими работниками, заключившими трудовые договоры на определенный срок в результате конкурса, проведенного в порядке, установленном законом или иным нормативным правовым актом органа государственной власти или органа местного самоуправления;

- в случае избрания на определенный срок в состав выборного органа или на выборную должность на оплачиваемую работу, а также поступления на работу, связанную с непосредственным обеспечением деятельности членов избираемых органов или должностных лиц в органах государственной власти и органах местного самоуправления, а также в политических партиях и других общественных объединениях;

- с руководителями, заместителями руководителей и главными бухгалтерами организаций независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности;

- с лицами, направленными на временные работы органами службы занятости населения, в том числе на проведение общественных работ;

- в других случаях, предусмотренных федеральными законами.

Поскольку ст. 59 ТК РФ установлено право, а не обязанность работодателя оформлять срочный трудовой договор в указанных выше случаях, то с соответствующими претендентами могут заключаться и договоры на неопределенный срок.

В то же время в некоторых случаях должен заключаться исключительно срочный трудовой договор. Так, п. 3 ст. 25 Закона об основах государственной службы определено, что работа в государственных органах лиц из числа государственных служащих, достигших возраста 65 лет, возможна только на условиях срочного трудового договора.

В случаях, не поименованных в ст. 59 ТК РФ, должны заключаться договоры на неопределенный срок. Следует учитывать, что, если достаточных оснований у работодателя для заключения срочного трудового договора не имелось, такой договор может быть признан комиссией по разрешению трудовых споров или судебным органом заключенным с нарушением положений действующего законодательства и признан заключенным на неопределенный срок.

В соответствии с положениями ст. 58 ТК РФ срочный трудовой договор может быть заключен на срок не более 5 лет, если более длительный срок не установлен ТК РФ или иными федеральными законами. При определении сроков действия срочного трудового договора необходимо принимать во внимание возможные сроки ограничения действия трудовых отношений.

Так, при заключении срочного трудового договора с лицами, поступающими на работу в организации, созданные на заведомо определенный период времени или для выполнения заведомо определенной работы, срок трудового договора определяется сроком, на который создана такая организация. Поэтому прекращение трудового договора с указанными работниками по основанию истечения срока трудового договора может быть произведено, если данная организация действительно прекращает свою деятельность в связи с истечением срока, на который она была создана, или достижением цели, ради которой она создана, без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам.

Если срочный трудовой договор был заключен для выполнения определенной работы в случаях, когда ее выполнение (завершение) не может быть определено конкретной датой, такой договор в силу требований ст. 79 ТК РФ расторгается по завершении этой работы.

В случае многократности заключения срочных трудовых договоров на непродолжительный срок для выполнения одной и той же трудовой функции трудовой договор может быть признан заключенным на неопределенный срок со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Заключение трудовых договоров

При приеме на работу работодатели обязаны учитывать положения ст. 64 ТК РФ, которой определены гарантии при заключении трудового договора.

Запрещен необоснованный отказ в заключении трудового договора с претендентами. В любом случае отказ в заключении договора должен быть работодателем каким-либо образом мотивирован.

Не допускается прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, если иное не предусмотрено федеральным законом. По требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме.

Между тем следует учитывать, что работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность, принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала и заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу). И это является правом, а не обязанностью работодателя.

Кроме того, как разъясняется в п. 10 Постановления Пленума ВС РФ N 2, ТК РФ не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности или работы немедленно по мере их возникновения. В этой связи в каждом конкретном случае необходимо учитывать, делались ли работодателями предложения о приеме лиц на работу (например, сообщение о вакансиях передано в органы службы занятости, помещено в газете, объявлено по радио, оглашено по время выступлений перед выпускниками учебных заведений, размещено на доске объявлений). Чтобы установить факт нарушения установленных ТК РФ гарантий для физических лиц при заключении трудового договора, необходимо выяснить, велись ли переговоры о приеме на работу с данным лицом и по каким основаниям ему было отказано в заключении трудового договора.

В любом случае согласно трудовому законодательству запрещается отказывать в заключении трудового договора по обстоятельствам, носящим дискриминационный характер, в том числе женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей, а также работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы.

Трудовое законодательство содержит лишь примерный перечень причин, по которым работодатель не вправе отказать в приеме на работу лицу, ищущему работу. Согласно ст. 3 ТК РФ не являются дискриминацией установление различий, исключений, предпочтений, а также ограничение прав работников, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями, установленными федеральным законом, либо обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите.

Работодатель вправе отказать в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного работника, такой отказ является обоснованным. При этом согласно п. 10 Постановления Пленума ВС РФ N 2 под деловыми качествами работника следует понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли).

Кроме того, работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность или работу, иные требования, обязательные для заключения трудового договора в силу прямого предписания федерального закона. Так, наличие российского гражданства в соответствии с положениями Закона об основах государственной службы и Закона о государственной гражданской службе является обязательным условием для принятия на государственную службу, за исключением случаев, когда доступ к государственной службе урегулирован на взаимной основе межгосударственным соглашением. Также работодатель вправе предъявлять к претендентам требования, которые необходимы в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (например, владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере).

При заключении трудового договора лицо, поступающее на работу, должно предъявить работодателю следующие документы:

- паспорт или иной документ, удостоверяющий личность;

- трудовую книжку (если работник поступает на работу впервые, трудовая книжка оформляется работодателем в порядке, предусмотренном ст. 66 ТК РФ и Инструкцией по заполнению трудовых книжек, утвержденной Постановлением Минтруда России от 10.10.2003 N 69);

- страховое свидетельство государственного пенсионного страхования (если работник поступает на работу впервые, свидетельство оформляется работодателем);

- документы воинского учета - в отношении военнообязанных и лиц, подлежащих призыву на военную службу;

- документ об образовании, о квалификации или наличии специальных знаний - в отношении лиц, принимаемых на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки;

- иные документы, если их предъявление претендентами определено положениями действующих нормативных актов.

Если на работу принимаются лица моложе 18 лет, они подлежат обязательному предварительному медицинскому освидетельствованию. Медицинское освидетельствование обязаны также проходить иные лица в случаях, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами.

Требовать предъявления физическими лицами прочих документов для заключения трудового договора работодатели не вправе.

По документу, удостоверяющему личность претендента, должен быть определен его возраст, поскольку в общем случае на основании ст. 63 ТК РФ трудовой договор может заключаться с лицами, достигшими возраста 16 лет.

Если возраст лица, принимаемого на работу, менее 16 лет, трудовой договор может быть заключен только при условии выполнения требований, определенных ст. 63 ТК РФ:

- в отношении лиц в возрасте 15 лет - только при получении ими основного общего образования или оставления общеобразовательного учреждения в порядке, определенном Законом РФ от 10.07.1992 N 3266-1 "Об образовании" (далее - Закон об образовании);

- в отношении лиц в возрасте 14 лет - только с учащимися для выполнения в свободное от учебы время легкого труда, не причиняющего вреда их здоровью и не нарушающего процесса обучения, при наличии согласия одного из родителей (опекуна, попечителя) и органа опеки и попечительства;

- в отношении лиц в возрасте менее 14 лет - только для участия в создании и (или) исполнении произведений без ущерба здоровью и нравственному развитию в организациях кинематографии, театрах, театральных и концертных организациях, цирках с согласия одного из родителей (опекуна, попечителя) и органа опеки и попечительства.

Действующим законодательством могут предъявляться и иные требования для занятия той или иной должности, которые должны учитываться при принятии решения о заключении с претендентом трудового договора.

Так, в соответствии с п. 1 ст. 4 Закона РФ от 26.06.1992 N 3132-1 "О статусе судей в Российской Федерации" (далее - Закон о статусе судей) судьей может быть гражданин Российской Федерации, имеющий высшее юридическое образование и соответствующий требованиям, предъявляемым к кандидату на должность судьи Конституцией РФ, федеральными конституционными законами, а также федеральными законами.

При этом:

- судьей Конституционного Суда РФ может быть гражданин, достигший возраста 40 лет и имеющий стаж работы по юридической профессии не менее 15 лет;

- судьей ВС РФ, ВАС РФ может быть гражданин, достигший возраста 35 лет и имеющий стаж работы по юридической профессии не менее 10 лет;

- судьей верховного суда республики, краевого, областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области, суда автономного округа, окружного (флотского) военного суда, федерального арбитражного суда округа может быть гражданин, достигший возраста 30 лет и имеющий стаж работы по юридической профессии не менее 7 лет;

- судьей арбитражного суда субъекта Российской Федерации, конституционного (уставного) суда субъекта Российской Федерации, районного суда, гарнизонного военного суда, а также мировым судьей может быть гражданин, достигший возраста 25 лет и имеющий стаж работы по юридической профессии не менее 5 лет.

В стаж работы по юридической профессии включается время работы на требующих юридического образования государственных должностях в федеральных органах государственной власти, органах государственной власти субъектов Российской Федерации, иных государственных органах, образуемых в соответствии с Конституцией РФ, конституциями (уставами) субъектов Российской Федерации, а также в государственных органах, существовавших в Российской Федерации до принятия действующей Конституции РФ; муниципальных должностях, в том числе в органах местного самоуправления.

Кроме того, в стаж работы по юридической профессии включаются время работы на требующих юридического образования должностях в органах Судебного департамента при ВС РФ, в юридических службах организаций независимо от организационно-правовых форм и форм собственности, в научно-исследовательских институтах и иных научно-исследовательских учреждениях, время работы в качестве преподавателя юридических дисциплин в учреждениях среднего профессионального, высшего профессионального и послевузовского профессионального образования, а также время работы в качестве адвоката и нотариуса.

Перечни должностей в системе Судебного департамента, время работы на которых включается в стаж работы по юридической профессии, утверждены Приказом Судебного департамента при ВС РФ от 03.03.2003 N 15. Инструкция о порядке определения стажа работы по юридической профессии для кандидатов на должности судей федеральных судов утверждена Минюстом России, ВС РФ и ВАС РФ 27.12.1996.

В стаж работы на должностях, требующих юридического образования, допускается включать периоды трудовой деятельности лиц, имеющих среднее юридическое образование, и лиц, получивших высшее юридическое образование, а также неполное высшее юридическое образование (при наличии подтверждающего документа установленного образца). Для совмещающих обучение в юридическом вузе с работой на требующих юридического образования должностях стаж начинает исчисляться после успешного окончания того курса, после которого высшим учебным заведением в соответствии с его уставом выдается документ установленного образца о неполном высшем юридическом образовании. При этом учитывается только образование, полученное претендентом в учебном заведении, имеющем государственную аккредитацию.

Трудовые отношения должны считаться оформленными (трудовой договор - заключенным) со дня подписания сторонами трудового договора либо со дня фактического допуска работника к работе при условии, что такой допуск имел место с ведома или по поручению работодателя или его представителя. В соответствии со ст. 67 ТК РФ работодатель обязан оформить с работником трудовой договор не позднее трех дней со дня фактического допуска работника к работе.

Трудовой договор заключается в обязательном порядке в письменной форме, составляется в двух экземплярах (если законом или иным нормативным правовым актом не предусмотрено составление трудовых договоров в большем количестве экземпляров), каждый из которых подписывается сторонами.

Прием на работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя по форме N Т-1 "Приказ (распоряжение) о приеме работника на работу", утвержденной Постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 N 1, содержание которого должно соответствовать условиям заключенного трудового договора. Приказ (распоряжение) о приеме на работу должен быть объявлен работнику под расписку в трехдневный срок со дня подписания трудового договора в соответствии со ст. 68 ТК РФ.

Заработная плата и прочие компенсации работнику должны начисляться со дня фактического начала его работы. В свою очередь, к работе он должен приступить со дня, определенного в трудовом договоре, а если такая дата не установлена, то на следующий рабочий день после вступления договора в силу. Если работник не приступил к работе без уважительных причин в течение одной недели, договор считается незаключенным.

В случае если трудовой договор не был оформлен надлежащим образом, но работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного представителя, трудовой договор считается заключенным, и работодатель или его уполномоченный представитель обязан не позднее трех дней со дня фактического допущения к работе оформить трудовой договор в письменной форме. Как разъясняется в п. 12 Постановления Пленума ВС РФ N 2, представителем работодателя в указанном случае может быть лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица либо локальными нормативными актами или в силу заключенного с ним трудового договора наделено полномочиями по найму работников, поскольку именно в этом случае при фактическом допущении работника к работе с ведома или по поручению такого лица возникают трудовые отношения и на работодателя может быть возложена обязанность оформить трудовой договор с этим работником надлежащим образом.

Изменение трудовых договоров

Трудовым законодательством (гл. 12 ТК РФ) предусмотрена возможность изменения трудового договора в связи с переводом на другую работу и (или) перемещением, в связи с изменением существенных условий договора, временным переводом на другую работу в случае производственной необходимости, а также при смене собственника имущества организации или изменении подведомственности организации, ее реорганизации.

В отдельном порядке трудовое законодательство определяет правила отстранения от работы (ст. 76 ТК РФ).

В соответствии с положениями действующего законодательства работодатель не вправе требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором, кроме особых случаев, а также переводить работника на другую постоянную работу без его согласия.

Под понятием "перевод" следует понимать изменение условий заключенного ранее трудового договора о месте выполнения работ и исполняемых им в силу его должностных обязанностей трудовых функций или в связи с изменением существенных условий трудового договора.

При этом согласно ст. 72 ТК РФ не является переводом на другую постоянную работу перемещение работника в той же организации на другое рабочее место, в другое структурное подразделение этой организации в той же местности, поручение работы на другом механизме или агрегате, если это не влечет за собой изменения трудовой функции и изменения существенных условий трудового договора.

В частности, переводом на постоянную работу не считается перевод рабочего в другой цех предприятия или иное другое структурное подразделение для выполнения работ на тех же станках. Если же работнику поручаются работы на другом производственном станке, то в этом случае следует говорить об изменении трудовой функции, а значит, такое перемещение должно считаться переводом на другую работу.

Трудовая функция определяется специальностью, квалификацией или должностью работника, обусловленными заключенным между сторонами трудовым договором. При этом необходимо учитывать, что в соответствии со ст. 57 ТК РФ соглашение о трудовой функции (то есть реквизит "наименование должности, специальности, профессии с указанием квалификации в соответствии со штатным расписанием организации" трудового договора или конкретная трудовая функция срочного трудового договора) является существенным и обязательным условием трудового договора.

Согласно п. 16 Постановления Пленума ВС РФ N 2 под другой местностью следует понимать местность за пределами административно-территориальных границ соответствующего населенного пункта. При этом расстояние между населенными пунктами в расчет приниматься не должно. Поэтому если работнику предлагается перевестись на работу из города "А" в город (иной населенный пункт) "Б", имеет место перевод на постоянную работу в другую местность.

Если в трудовом договоре место работы работника было определено с указанием конкретного структурного подразделения, то необходимо исходить из того, что изменение структурного подразделения организации возможно лишь с письменного согласия работника, поскольку это влечет за собой изменение существенного условия трудового договора. В свою очередь под структурным подразделением организации следует понимать как филиалы, представительства, так и отделы, цеха, участки и т.д.

Инициатива в переводе работника на другую постоянную работу может исходить как от работодателя, так и от самого работника.

Во всех случаях перевод работников на другую постоянную работу в той же организации по инициативе работодателя, равно как и перевод работника на постоянную работу в другую организацию либо в другую местность вместе с организацией, допускается только с письменного согласия работника. Таковы требования ст. 72 ТК РФ.

Для письменного оформления согласия работника на перевод на другую постоянную работу его расписки о доведении до него приказа (распоряжения) о переводе недостаточно, так как расписка определяет не согласие работника, а факт доведения приказа (распоряжения), который может быть обжалован работником в установленном порядке.

Согласие работника должно оформляться как отдельный документ. В частности, работодателем может быть подготовлено письменное предложение работнику перейти на другую постоянную работу с указанием в нем реквизита "С переводом согласен" и оставлением места для росписи работника. Такого рода предложение рекомендуется оформлять в двух экземплярах за подписью самого работодателя или лица, уполномоченного распорядительным документом на оформление трудовых отношений с работниками. Один экземпляр письменного предложения с росписью работника сохраняется и служит основанием для оформления приказа (распоряжения) о переводе.

В соответствии с действующим законодательством работнику, нуждающемуся в соответствии с медицинским заключением в предоставлении другой работы, работодатель обязан предоставить другую имеющуюся работу, не противопоказанную ему по состоянию здоровья (ст. ст. 182, 254 ТК РФ). Инициатива о переводе в связи с наличием медицинского заключения может исходить как от работодателя, так и от самого работника.

Если такая работа в организации отсутствует, трудовой договор с работником может быть расторгнут по п. 8 ст. 77 ТК РФ - "в связи с отказом работника от перевода на другую работу вследствие состояния здоровья в соответствии с медицинским заключением".

Следует учитывать, что при переводе работника, нуждающегося в соответствии с медицинским заключением в предоставлении другой работы, на другую постоянную нижеоплачиваемую работу в данной организации за ним в соответствии со ст. 182 ТК РФ должен сохраняться его прежний средний заработок в течение одного месяца со дня перевода, а при переводе в связи с трудовым увечьем, профессиональным заболеванием или иным повреждением здоровья, связанным с работой, - до установления стойкой утраты профессиональной трудоспособности либо до выздоровления работника.

ТК РФ установлены специальные правила перевода на другую работу беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до полутора лет.

Прежде всего работодатели в соответствии со ст. 254 ТК РФ обязаны перевести беременных женщин на другую работу, исключающую воздействие неблагоприятных производственных факторов, с сохранением среднего заработка по прежней работе. Такого рода перевод производится работодателем на основании представленного работниками медицинского заключения.

До решения вопроса о предоставлении беременной женщине другой работы, исключающей воздействие неблагоприятных производственных факторов, она должна быть освобождена от работы с сохранением среднего заработка за все пропущенные вследствие этого рабочие дни за счет средств работодателя.

При прохождении обязательного диспансерного обследования в медицинских учреждениях за беременными женщинами сохраняется средний заработок по месту работы.

Женщины, имеющие детей в возрасте до полутора лет, в случае невозможности выполнения прежней работы переводятся по их заявлению на другую работу с сохранением среднего заработка по прежней работе до достижения ребенком возраста полутора лет.

Если перевод работника производится на работу в другую местность, работодатель в соответствии со ст. 169 ТК РФ обязан возместить работнику:

- расходы по переезду работника, членов его семьи и провозу имущества (за исключением случаев, когда работодатель предоставляет работнику соответствующие средства передвижения);

- расходы по обустройству на новом месте жительства. Конкретные размеры возмещения расходов, определяемые соглашением сторон трудового договора, не могут быть ниже размеров, установленных Постановлением Правительства РФ от 02.10.2002 N 729 "О размерах возмещения расходов, связанных со служебными командировками на территории Российской Федерации, работникам организаций, финансируемых за счет средств федерального бюджета".

Если работник приглашен на работу в порядке перевода от другого работодателя, ему запрещается отказывать в заключении трудового договора в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы на основании ст. 64 ТК РФ.

Согласно ст. 178 ТК РФ в случае отказа работника от перевода на другую работу вместе с организацией трудовой договор с ним прекращается по п. 9 ст. 77 ТК РФ - "в связи с отказом работника от перевода в связи с перемещением работодателя в другую местность" с выплатой выходного пособия в размере двухнедельного среднего заработка.

В случае если перевод на другую работу осуществляется по просьбе самого работника (не обязательно в связи с наличием медицинского заключения), работодатель должен получить документальное подтверждение такого "волеизъявления" работника. В противном случае велика вероятность последующего отказа работника от своей инициативы в осуществленном переводе.

Инициатива работника о переводе на другую постоянную работу может быть подтверждена его письменным заявлением на имя работодателя с просьбой о переводе на другую постоянную работу с указанием должности (профессии) и структурного подразделения. Заявление в соответствии с установленным в организации порядком рассматривается уполномоченными лицами, и работодателем принимается решение о переводе или отказе в переводе.

Если отказ в переводе не удовлетворяет работника, ему может быть предложено расторгнуть трудовой договор по основаниям, предусмотренным п. 1 ст. 77 ТК РФ - "по соглашению сторон" или п. 3 ст. 77 ТК РФ - "расторжение трудового договора по инициативе работника".

В соответствии со ст. 73 ТК РФ по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда, допускается изменение определенных сторонами существенных условий трудового договора по инициативе работодателя при продолжении работником работы без изменения трудовой функции.

О введении указанных изменений работник должен быть уведомлен работодателем в письменной форме не позднее чем за 2 месяца до их введения, если иное не предусмотрено действующим законодательством. В течение указанного (двухмесячного) срока работнику должны поручаться ранее выполняемые им трудовые обязанности с оплатой труда по ранее принятым условиям.

Если работник не согласен на продолжение работы в новых условиях, то работодатель обязан в письменной форме предложить ему иную имеющуюся в организации работу, соответствующую его квалификации и состоянию здоровья, а при отсутствии такой работы - вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу, которую работник может выполнять с учетом его квалификации и состояния здоровья.

При отсутствии указанной работы, а также в случае отказа работника от предложенной работы трудовой договор прекращается по основаниям, предусмотренным п. 7 ст. 77 ТК РФ - "в связи с отказом работника от продолжения работы в связи с изменением существенных условий трудового договора".

В отличие от ранее действовавшего порядка увольнение работников по указанному основанию не влечет за собой необходимость выплаты выходного пособия, за исключением случаев, если данная выплата при увольнении работников по данному основанию предусмотрена трудовым или коллективным договором.

В случае если изменение существенных условий труда может повлечь за собой массовое увольнение работников, работодатель в целях сохранения рабочих мест имеет право с учетом мнения выборного профсоюзного органа данной организации вводить режим неполного рабочего времени на срок до шести месяцев. Отмена введенного режима неполного рабочего времени производится работодателем с учетом мнения представительного органа работников организации.

Если работник отказывается от продолжения работы на условиях соответствующих режимов рабочего времени, то трудовой договор с ним расторгается по основаниям, предусмотренным п. 2 ст. 81 ТК РФ - "сокращение численности или штата работников организации", с предоставлением работнику соответствующих гарантий и компенсаций, определенных действующим законодательством.

В частности, согласно ст. 178 ТК РФ работнику должно быть выплачено выходное пособие в размере среднего месячного заработка, также за ним должен быть сохранен средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия). В исключительных случаях средний месячный заработок должен быть сохранен и за третий месяц со дня увольнения при наличии на то решения органов службы занятости населения и при условии, что в двухнедельный срок после увольнения работник обратился в этот орган и не был им трудоустроен.

Временный перевод на другую работу в случае производственной необходимости в соответствии со ст. 74 ТК РФ допускается производить на срок до одного месяца на не обусловленную трудовым договором работу в той же организации с оплатой труда по выполняемой работе, но не ниже среднего заработка по прежней работе.

В случае если перевод продолжался более одного месяца, заработная плата из расчета не менее среднего заработка по прежней работе должна быть выплачена за все время перевода.

Временный перевод на другую работу по инициативе работодателя может иметь место для предотвращения катастрофы, производственной аварии или устранения последствий катастрофы, аварии или стихийного бедствия; для предотвращения несчастных случаев, простоя (временной приостановки работы по причинам экономического, технологического или организационного характера), уничтожения или порчи имущества, а также для замещения отсутствующего работника. При этом работник не может быть переведен на работу, противопоказанную ему по состоянию здоровья.

Временный перевод работника на другую работу в связи с производственной необходимостью возможен лишь в пределах той же организации, с которой работник состоит в трудовых отношениях. Следует учитывать, что продолжительность перевода на другую работу для замещения отсутствующего работника не может превышать одного месяца в течение календарного года (с 1 января по 31 декабря).

С письменного согласия работника он может быть переведен на работу, требующую более низкой квалификации.

При необходимости выполнения работниками обязанностей временно отсутствующих сотрудников их заработная плата может быть построена путем введения доплаты к заработной плате по основной должности за выполнение обязанностей временно отсутствующего работника (доплата за замещение должностей).

Согласно п. 16 Постановления Пленума ВС РФ N 2 временный перевод работника без его согласия на не обусловленную трудовым договором работу для предотвращения простоя (временной приостановки работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера), уничтожения или порчи имущества, а также для замещения отсутствующего работника может быть признан обоснованным при условии, что это было вызвано чрезвычайными обстоятельствами или когда непринятие указанных мер могло привести к катастрофе, производственной аварии, стихийному бедствию, несчастному случаю и тому подобным последствиям.

Перевод работника на другую постоянную работу оформляется издаваемым по организации приказом (распоряжением) по формам N Т-5 "Приказ (распоряжение) о переводе работника на другую работу" или N Т-5а "Приказ (распоряжение) о переводе работников на другую работу", утвержденным Постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 N 1.

Необходимо принимать во внимание, что перевод на другую постоянную работу влечет за собой необходимость корректировки условий ранее заключенного с работником трудового договора. В этой связи в части изменения трудовой функции, определения новых условий труда и его оплаты, предоставления льгот, гарантий и компенсаций сторонами должно быть подписано дополнительное соглашение к ранее заключенному трудовому договору или подписан новый трудовой договор с указанием в нем условия о признании недействующим ранее заключенного трудового договора или ранее принятой редакции трудового договора.

В соответствии со ст. 394 ТК РФ в случае признания перевода на другую работу незаконным работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор, с выплатой работнику разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы. При этом согласно ст. 395 ТК РФ такие разницы подлежат выплате за все время, исключая применение какого-либо срока исковой давности.

Если требование работодателя о переводе на другую работу соответствует нормам трудового законодательства, отказ от выполнения работы признается нарушением трудовой дисциплины, а невыход на работу - прогулом.

При этом следует учитывать, что работник не может быть подвергнут дисциплинарному взысканию за отказ от выполнения работ в случае возникновения опасности для его жизни и здоровья вследствие нарушения требований охраны труда (за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами) до устранения такой опасности либо от выполнения тяжелых работ и работ с вредными и (или) опасными условиями труда, не предусмотренных трудовым договором. Поскольку трудовое законодательство не содержит норм, запрещающих работнику воспользоваться названным правом, когда выполнение таких работ вызвано переводом вследствие производственной необходимости, отказ работника от временного перевода на другую работу согласно ст. 74 ТК РФ по указанным выше причинам является обоснованным.

3. РАСТОРЖЕНИЕ ТРУДОВЫХ ДОГОВОРОВ

Заключенный с работником трудовой договор может быть прекращен только по основаниям, предусмотренным ТК РФ и иными федеральными законами. При этом условиями коллективного договора (соглашения) и непосредственно трудового договора дополнительные основания увольнения могут предусматриваться только в том случае, если это допускается действующим законодательством.

При применении непредусмотренных дополнительных оснований увольнения, а также при неправильном применении работодателем (администрацией организации) норм трудового права о порядке увольнения с работы сторона, выступающая от имени работодателя, может быть привлечена к материальной ответственности. Так, в соответствии со ст. 234 ТК РФ работодатель обязан возместить работнику не полученный им заработок в случае незаконного увольнения его с работы, а также за время отказа работодателя от исполнения или несвоевременного исполнения решения органа по рассмотрению трудовых споров или государственного правового инспектора труда о восстановлении работника на прежней работе.

Общими основаниями для прекращения действия заключенных с физическими лицами трудовых договоров являются:

- соглашение сторон (ст. 78 ТК РФ);

- истечение срока трудового договора (п. 2 ст. 58 ТК РФ), за исключением случаев, когда трудовые отношения фактически продолжаются и ни одна из сторон не потребовала их прекращения;

- расторжение трудового договора по инициативе работника (ст. 80 ТК РФ);

- расторжение трудового договора по инициативе работодателя (ст. 81 ТК РФ);

- перевод работника по его просьбе или с его согласия на работу к другому работодателю или переход на выборную работу (должность);

- отказ работника от продолжения работы в связи со сменой собственника имущества организации, изменением подведомственности (подчиненности) организации либо ее реорганизацией (ст. 75 ТК РФ);

- отказ работника от продолжения работы в связи с изменением существенных условий трудового договора (ст. 73 ТК РФ);

- отказ работника от перевода на другую работу вследствие состояния здоровья в соответствии с медицинским заключением (ч. 2 ст. 72 ТК РФ);

- отказ работника от перевода в связи с перемещением работодателя в другую местность (ч. 1 ст. 72 ТК РФ);

- обстоятельства, не зависящие от воли сторон (ст. 83 ТК РФ);

- нарушение установленных ТК РФ или иным федеральным законом правил заключения трудового договора, если это нарушение исключает возможность продолжения работы (ст. 84 ТК РФ).

Трудовой договор может быть прекращен и по другим основаниям, предусмотренным ТК РФ и иными федеральными законами.

В отличие от ранее действовавшего порядка, с 1 февраля 2002 г. не применяются такие причины увольнения с работы, как неявка на работу в течение более четырех месяцев подряд вследствие временной нетрудоспособности, не считая отпуска по беременности и родам (п. 5 ст. 33 КЗоТ РФ); расторжение трудового договора по требованию профсоюзного органа (ст. 37 КЗоТ РФ). Таким образом, в период временной нетрудоспособности увольнение работников не допускается. Не может быть уволен с работы также и работник, находящийся в отпуске.

Срочный трудовой договор может быть расторгнут по истечении срока его действия. Если же ни одна из сторон после истечения срока действия договора не потребовала его расторжения (со стороны работодателя - не оформлен приказ (распоряжение) о расторжении трудового договора, а работник продолжает работу), договор считается заключенным вновь, но уже на неопределенный срок.

Если же работодатель принимает решение о расторжении срочного трудового договора по истечении установленного в нем срока, то согласно ст. 79 ТК РФ работник должен быть предупрежден об этом не менее чем за 3 дня до увольнения.

Срочные трудовые договоры подлежат расторжению в следующие сроки:

- договор, заключенный на время выполнения определенной работы, - по завершении этой работы;

- договор, заключенный на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, - с выходом отсутствующего работника на работу;

- договор, заключенный на время выполнения сезонных работ, - по истечении определенного сезона.

В соответствии со ст. 80 ТК РФ работник вправе расторгнуть срочный трудовой договор в связи с истечением срока его действия, предупредив об этом работодателя в письменной форме за две недели. До истечения этого срока договор расторгается по соглашению сторон.

До истечения срока предупреждения об увольнении работник имеет право в любое время отозвать свое заявление, и увольнение в этом случае не должно производиться, если на его место не приглашен в письменной форме другой работник, которому не может быть отказано в заключении трудового договора. По истечении срока предупреждения об увольнении работник имеет право прекратить работу.

Если же по истечении срока предупреждения об увольнении трудовой договор не был расторгнут и работник не настаивает на увольнении, то действие трудового договора должно продолжаться.

В отдельных случаях о производстве увольнения по инициативе работодателя должен быть уведомлен выборный профсоюзный орган.

Так, при принятии решения о сокращении численности или штата работников организации и возможном расторжении трудовых договоров с работниками в соответствии с п. 2 ст. 81 ТК РФ работодатель обязан в письменной форме сообщить об этом выборному профсоюзному органу данной организации не позднее чем за 2 месяца до начала проведения соответствующих мероприятий, а в случае если решение о сокращении численности или штата работников организации может привести к массовому увольнению работников, - не позднее чем за 3 месяца до начала проведения соответствующих мероприятий.

Увольнение работников, являющихся членами профсоюза, по п. 2 ст. 81 ТК РФ - "сокращение численности или штата работников организации", пп. "б" п. 3 ст. 81 ТК РФ - "несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации" и п. 5 ст. 81 ТК РФ - "неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание" производится с учетом мотивированного мнения выборного профсоюзного органа организации.

Как указывается в Определении Конституционного Суда РФ от 04.12.2003 N 421-О, установление законодателем для работников, входящих в состав профсоюзных органов (в том числе их руководителей) и не освобожденных от основной работы, дополнительных гарантий при осуществлении ими профсоюзной деятельности, направленных на исключение препятствий такой деятельности, следует рассматривать в качестве особых мер их социальной защиты. Следовательно, ч. 1 ст. 374 ТК РФ, закрепляющая в качестве такой гарантии обязательность получения работодателем предварительного согласия вышестоящего выборного профсоюзного органа на увольнение работников, входящих в состав профсоюзных органов (включая их руководителей) и не освобожденных от основной работы, по своему содержанию направлена на государственную защиту от вмешательства работодателя в осуществление профсоюзной деятельности, в том числе посредством прекращения трудовых правоотношений. По сути, данная норма устанавливает абсолютный запрет на увольнение перечисленных категорий профсоюзных работников без реализации установленной в ней специальной процедуры прекращения трудового договора.

Работодатель, считающий необходимым в целях осуществления эффективной экономической деятельности предприятия усовершенствовать его организационно-штатную структуру путем сокращения численности или штата работников, для получения согласия вышестоящего выборного профсоюзного органа на увольнение работника, являющегося руководителем (его заместителем) выборного профсоюзного коллегиального органа и не освобожденного от основной работы, обязан представить мотивированное доказательство того, что предстоящее увольнение такого работника обусловлено именно указанными целями и не связано с осуществлением им профсоюзной деятельности.

В случае отказа вышестоящего профсоюзного органа в согласии на увольнение работодатель вправе обратиться с заявлением о признании его необоснованным в суд, который при рассмотрении дела выясняет, производится ли в действительности сокращение численности или штата работников (что доказывается работодателем путем сравнения старой и новой численности или штата работников), связано ли намерение работодателя уволить конкретного работника с изменением организационно-штатной структуры организации или с осуществляемой этим работником профсоюзной деятельностью. При этом соответствующий профсоюзный орган обязан представить суду доказательства того, что его отказ основан на объективных обстоятельствах, подтверждающих преследование данного работника со стороны работодателя по причине его профсоюзной деятельности, то есть увольнение носит дискриминационный характер. И только в случае вынесения судом решения, удовлетворяющего требование работодателя, последний вправе издать приказ об увольнении.

Во всех случаях днем увольнения в соответствии со ст. 77 ТК РФ должен считаться последний день работы работника.

При увольнении работника с работы в день увольнения (последний день работы) ему должны быть выданы трудовая книжка, а при наличии его письменного заявления - в трехдневный срок также и копии документов, связанных с работой (приказ об увольнении, справки о заработной плате, о периоде работы и т.п.).

Если в день увольнения работник не работал (отсутствовал) либо он отказался от получения трудовой книжки на руки, работодатель в соответствии со ст. 62 ТК РФ обязан направить по месту жительства работника уведомление о необходимости явиться за трудовой книжкой или дать согласие на отправление ее по почте. Четкое и своевременное выполнение указанных требований освобождает работодателя от ответственности за задержку выдачи трудовой книжки. В случае задержки работодателем выдачи работнику трудовой книжки он в соответствии со ст. 234 ТК РФ обязан возместить средний заработок в пользу работника за все время задержки.

Увольнение работника оформляется по форме N Т-8 "Приказ (распоряжение) о прекращении действия трудового договора (контракта) с работником". Если в один день увольняется несколько работников, оформляется форма N Т-8а "Приказ (распоряжение) о прекращении действия трудового договора (контракта) с работниками". Обе формы утверждены Постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 N 1.

Приказ заполняется работником кадровой службы, подписывается руководителем организации или уполномоченным им лицом, объявляется работнику(ам) под расписку. Именно на основании данного приказа делается запись в личной карточке, лицевом счете, трудовой книжке. Окончательный расчет производится с использованием формы N Т-61 "Записка-расчет при прекращении действия трудового договора (контракта) с работником", утвержденной Постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 N 1.

Не позднее дня увольнения с работниками должны быть произведены также и окончательные расчеты по заработной плате. Если же в последний рабочий день работник не работал, соответствующие суммы должны быть выплачены ему не позднее следующего дня после предъявления уволенным работником требования об окончательном расчете. Если же работник оспаривает при увольнении сумму выплачиваемого заработка, работодатель обязан в указанные выше сроки выплатить не оспариваемую им сумму.

При увольнении работников необходимо соблюдать требования законодательства о преимущественном праве отдельных лиц на оставление на работе (при проведении сокращения численности или штата работников), установленные ст. 179 ТК РФ, а также о необходимости уведомления работников о предстоящем увольнении.

Так, при проведении мероприятий по сокращению численности или штата работников организации работодатель согласно ст. 180 ТК РФ обязан предложить работнику другую имеющуюся работу (вакантную должность) в той же организации, соответствующую квалификации работника.

О предстоящем увольнении в связи с ликвидацией организации, сокращением численности или штата работников организации работники предупреждаются работодателем персонально и под расписку не менее чем за 2 месяца до увольнения.

3.1. Расторжение трудового договора по соглашению сторон

По соглашению сторон могут быть расторгнуты как срочный договор, так и договор, заключенный на неопределенный срок.

Согласно ст. 79 ТК РФ срочный трудовой договор расторгается с истечением срока его действия. Однако сам факт истечения срока договора не означает автоматическое прекращение срочного договора. Для его расторжения необходимо дополнительное решение работодателя.

Если работодатель не намерен продолжать трудовые отношения, он обязан предупредить работника о прекращении трудового договора в письменной форме не менее чем за 3 дня до увольнения.

Если такое предупреждение произведено не будет или не будет своевременно оформлен приказ об увольнении работника, то трудовой договор будет считаться заключенным на неопределенный срок.

Для расторжения договоров, заключенных на время выполнения определенной работы, на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, на время выполнения сезонных работ, предупреждения со стороны администрации не требуется - договор считается расторгнутым по факту прекращения трудовых отношений, под которыми понимается соответственно завершение работы, выход временно отсутствующего работника на работу, истечение определенного сезона.

В то же время издание приказа о расторжении трудового договора требуется и в этих случаях.

При прекращении трудового договора в соответствии со ст. 79 ТК РФ не учитываются гарантии, предоставленные законодательством для некоторых категорий работников при увольнении их по инициативе администрации.

Вместе с тем по окончании срочного трудового договора в период беременности женщины работодатель в силу требований ст. 261 ТК РФ обязан по ее заявлению продлить срок трудового договора до наступления у нее права на отпуск по беременности и родам.

По окончании срочного трудового договора увольнение беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до полутора лет, в соответствии со ст. 170 ТК РФ допускается только с обязательным трудоустройством.

Кроме того, заключенные трудовые договоры на основании ст. 78 ТК РФ могут быть расторгнуты в любое время до их истечения по соглашению сторон. При достижении договоренности между работником и работодателем по прекращению трудового договора работник увольняется в срок, определенный сторонами. Изменение такой договоренности может иметь место лишь при взаимном согласии работника и работодателя, что подтверждается п. 20 Постановления Пленума ВС РФ N 2.

3.2. Расторжение трудового договора по инициативе работника

В соответствии со ст. 80 ТК РФ работник имеет право расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом работодателя в письменной форме за 2 недели. Для этого работником должно быть подано на имя работодателя письменное заявление об увольнении по собственной инициативе (собственному желанию) с указанием в нем мотивов и срока увольнения.

Как отмечается в п. 22 Постановления Пленума ВС РФ N 2, расторжение трудового договора по инициативе работника допустимо в случае, когда подача заявления об увольнении являлась добровольным его волеизъявлением.

В течение двухнедельного срока предупреждения об увольнении работник обязан выполнять свои трудовые обязанности, за что ему должна начисляться заработная плата.

Следует заметить, что передача работником заявления об увольнении по собственному желанию не исключает возможности его увольнения по другому основанию, если такое основание имеется к моменту издания приказа об увольнении. Самостоятельное оставление работником работы до истечения двухнедельного срока предупреждения вполне может рассматриваться как прогул без уважительной причины. Поэтому если после подачи заявления работник не выходит на работу, посчитав "дело сделанным", он может быть уволен по п. 6 ст. 81 ТК РФ - "в связи с однократным грубым нарушением трудовых обязанностей, связанным с прогулом" со всеми вытекающими отсюда последствиями (прерыванием непрерывного трудового стажа и т.п.).

Если стороны в течение этих двух недель придут к соглашению о расторжении трудового договора до истечения срока предупреждения, то трудовой договор может быть расторгнут и до его истечения.

В случае если заявление работника об увольнении по его инициативе (по собственному желанию) обусловлено невозможностью продолжения им работы (зачисление в образовательное учреждение, выход на пенсию и др.), а также в случаях установленного нарушения работодателем законов и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, условий коллективного договора, соглашения или трудового договора работодатель обязан расторгнуть трудовой договор в срок, указанный в заявлении работника. Названные нарушения могут быть обнаружены, в частности, органами, осуществляющими государственный надзор и контроль за соблюдением трудового законодательства, профессиональными союзами, комиссиями по трудовым спорам, судом.

Как отмечается в Определении Конституционного Суда РФ от 22.01.2004 N 11-О, ч. 3 ст. 80 ТК РФ предоставляет возможность работнику в случае установленного нарушения работодателем указанных в этой норме нормативных актов и соглашений, договоров прекратить трудовые отношения (если он не считает целесообразным добиваться восстановления своих прав) по своей инициативе в предпочтительное для него время. При этом в исключение из общего правила такой работник освобождается от необходимости отрабатывать двухнедельный срок после подачи работодателю заявления об увольнении.

Данная норма выступает дополнительной гарантией социальной защищенности работников при расторжении трудового договора по собственному желанию, а потому сама по себе не может рассматриваться как нарушающая какие-либо конституционные права и свободы.

До истечения срока предупреждения об увольнении работник имеет право в любое время отозвать свое заявление, и увольнение в этом случае не производится, если только на его место не приглашен в письменной форме другой работник, которому не может быть отказано в заключении трудового договора.

По истечении срока предупреждения об увольнении работник имеет право прекратить работу. В последний день работы работодатель обязан выдать работнику трудовую книжку, другие документы, связанные с работой, по письменному заявлению работника и произвести с ним окончательный расчет. Если же по истечении срока предупреждения об увольнении трудовой договор не был расторгнут и работник не настаивает на увольнении, то действие трудового договора продолжается.

Следует учитывать, что срок предупреждения об увольнении исчисляется со следующего календарного дня после подачи заявления. Если последний день предупреждения приходится на нерабочий день (выходной или праздничный день), то днем увольнения согласно ст. 14 ТК РФ следует считать ближайший следующий за ним рабочий день.

3.3. Расторжение трудового договора по инициативе работодателя

ТК РФ установлено, что трудовой договор может быть расторгнут по инициативе работодателя в следующих случаях:

- ликвидации организации (п. 1 ст. 81 ТК РФ);

- сокращения численности или штата работников организации (п. 2 ст. 81 ТК РФ). Увольнение допускается, если невозможно перевести работника с его согласия на другую работу;

- несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие состояния здоровья в соответствии с медицинским заключением (пп. "а" п. 3 ст. 81 ТК РФ). Увольнение допускается, если невозможно перевести работника с его согласия на другую работу;

- несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации (пп. "б" п. 3 ст. 81 ТК РФ). Увольнение допускается, если невозможно перевести работника с его согласия на другую работу;

- смены собственника имущества организации - в отношении руководителя организации, его заместителей и главного бухгалтера (п. 4 ст. 81 ТК РФ);

- неоднократного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание (п. 5 ст. 81 ТК РФ);

- однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей в виде прогула - отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (пп. "а" п. 6 ст. 81 ТК РФ);

- однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей в виде появления на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения (пп. "б" п. 6 ст. 81 ТК РФ);

- однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей в виде разглашения охраняемой законом тайны - государственной, коммерческой, служебной и иной, ставшей известной работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей (пп. "в" п. 6 ст. 81 ТК РФ);

- однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей в виде совершения по месту работы хищения (в том числе мелкого) чужого имущества, растраты, умышленного его уничтожения или повреждения, установленных вступившим в законную силу приговором суда или постановлением органа, уполномоченного на применение административных взысканий (пп. "г" п. 6 ст. 81 ТК РФ);

- однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей в виде нарушения работником требований по охране труда, если это нарушение повлекло за собой тяжкие последствия (несчастный случай на производстве, авария, катастрофа) либо заведомо создавало реальную угрозу наступления таких последствий (пп. "д" п. 6 ст. 81 ТК РФ);

- совершения виновных действий работником, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности, если эти действия дают основание для утраты доверия к нему со стороны работодателя (п. 7 ст. 81 ТК РФ);

- совершения работником, выполняющим воспитательные функции, аморального проступка, несовместимого с продолжением данной работы (п. 8 ст. 81 ТК РФ);

- принятия необоснованного решения руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями и главным бухгалтером, повлекшего за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации (п. 9 ст. 81 ТК РФ);

- однократного грубого нарушения руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями своих трудовых обязанностей (п. 10 ст. 81 ТК РФ);

- представления работником работодателю подложных документов или заведомо ложных сведений при заключении трудового договора (п. 11 ст. 81 ТК РФ);

- прекращения допуска к государственной тайне, если выполняемая работа требует допуска к государственной тайне (п. 12 ст. 81 ТК РФ);

- по дополнительным основаниям, предусмотренным трудовым договором с руководителем организации, членами коллегиального исполнительного органа организации (п. 13 ст. 81 ТК РФ);

- в других случаях, установленных ТК РФ и иными федеральными законами.

При увольнении работника по инициативе работодателя следует учитывать, что в соответствии со ст. 81 ТК РФ не допускается увольнение (за исключением случая ликвидации организации) работника в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске.

Не допускается увольнение беременных женщин (за исключением случая ликвидации организации), женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет, одиноких матерей, воспитывающих ребенка в возрасте до 14 лет (ребенка-инвалида - в возрасте до 18 лет), а также других лиц, воспитывающих указанных детей без матери, за исключением случаев увольнения их по основаниям, предусмотренным п. 1 ст. 81 ТК РФ - "ликвидация организации", пп. "а" п. 3 ст. 81 ТК РФ - "несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие состояния здоровья в соответствии с медицинским заключением", п. п. 5 - 8 ст. 81 ТК РФ - "неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание, однократное грубое нарушение работником трудовых обязанностей", п. 10 ст. 81 ТК РФ - "однократное грубое нарушение руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями своих трудовых обязанностей" и п. 11 ст. 81 ТК РФ - "представление работником работодателю подложных документов или заведомо ложных сведений при заключении трудового договора".

Расторжение трудового договора с работниками в возрасте до 18 лет (за исключением случая ликвидации организации) помимо соблюдения общего порядка увольнения согласно ст. 269 ТК РФ допускается только с согласия соответствующей государственной инспекции труда и комиссии по делам несовершеннолетних и защите их прав.

Увольнение работников, являющихся членами профсоюза, по основаниям, предусмотренным п. 2 ст. 81 ТК РФ - "сокращение численности или штата работников организации", пп. "б" п. 3 ст. 81 ТК РФ - "несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации" и п. 5 ст. 81 ТК РФ - "неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание", производится с соблюдением процедуры учета мотивированного мнения выборного профсоюзного органа данной организации на основании ст. 373 ТК РФ.

При этом увольнение по указанным основаниям может быть произведено без учета мнения выборного профсоюзного органа данной организации, если он не представит такое мнение в течение 7 рабочих дней со дня получения от работодателя проекта приказа и копий документов, а также в случае если профсоюзный орган представит свое мнение в установленный срок, но не мотивирует его, то есть не обоснует свою позицию по вопросу увольнения данного работника.

Представители работников, участвующие в коллективных переговорах, в период их ведения в соответствии со ст. 39 ТК РФ не могут быть уволены по инициативе работодателя без предварительного согласия органа, уполномочившего их на представительство, кроме случаев расторжения трудового договора за совершение проступка, за который в соответствии с ТК РФ, иными федеральными законами предусмотрено увольнение с работы.

Участвующие в разрешении коллективного трудового спора представители работников, их объединений в период разрешения коллективного трудового спора согласно ст. 405 ТК РФ не могут быть уволены по инициативе работодателя без предварительного согласия уполномочившего их на представительство органа.

В некоторых случаях о производстве увольнения по инициативе работодателя должен быть уведомлен выборный профсоюзный орган.

В частности, согласно ст. 82 ТК РФ при принятии решения о сокращении численности или штата работников и возможном расторжении трудового договора с работниками по основаниям, предусмотренным п. 2 ст. 81 ТК РФ - "сокращение численности или штата работников организации", работодатель обязан в письменной форме сообщить об этом выборному профсоюзному органу данной организации не позднее чем за 2 месяца до начала проведения соответствующих мероприятий, а в случае если решение о сокращении численности или штата работников организации может привести к массовому увольнению работников, - не позднее чем за 3 месяца до начала проведения соответствующих мероприятий.

При принятии решения о возможном расторжении трудового договора в соответствии с п. 2, пп. "б" п. 3 и п. 5 ст. 81 ТК РФ с работником, являющимся членом профессионального союза, работодатель в силу требований ст. 373 ТК РФ обязан направить в соответствующий выборный профсоюзный орган организации проект приказа, а также копии документов, являющихся основанием для принятия указанного решения.

В случае если выборный профсоюзный орган выразит несогласие с предполагаемым решением работодателя, он в течение трех рабочих дней должен провести с работодателем или его представителем дополнительные консультации, результаты которых оформляются протоколом. При недостижении общего согласия по результатам консультаций работодатель по истечении 10 рабочих дней со дня направления в выборный профсоюзный орган проекта приказа и копий документов имеет право принять окончательное решение, которое может быть обжаловано в соответствующую государственную инспекцию труда. Государственная инспекция труда в течение 10 дней со дня получения жалобы (заявления) рассматривает вопрос об увольнении и в случае признания его незаконным выдает работодателю обязательное для исполнения предписание о восстановлении работника на работе с оплатой вынужденного прогула.

В соответствии со ст. 373 ТК РФ работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор не позднее одного месяца со дня получения мотивированного мнения выборного профсоюзного органа. Как отмечается в п. 25 Постановления Пленума ВС РФ N 2, возможность перерыва или приостановления указанного месячного срока законодательством не предусмотрена, в связи с чем временная нетрудоспособность работника, нахождение его в отпуске и другие обстоятельства не влияют на течение срока.

Поскольку ТК РФ не установлен срок, в течение которого работодатель вправе расторгнуть трудовой договор с работником, согласие на увольнение которого дано вышестоящим выборным профсоюзным органом, увольнение в данном случае также может быть произведено не позднее одного месяца со дня получения согласия вышестоящего выборного профсоюзного органа на увольнение.

В случае несоблюдения работодателем требований закона о предварительном (до издания приказа) получении согласия соответствующего вышестоящего выборного профсоюзного органа на расторжение трудового договора либо об обращении в соответствующий выборный профсоюзный орган за получением мотивированного мнения профсоюзного органа о возможном расторжении трудового договора с работником, когда это является обязательным, увольнение работника следует признать незаконным, и он подлежит восстановлению на работе.

При расторжении трудового договора с работником вследствие его недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации, следует иметь в виду, что в состав аттестационной комиссии при проведении аттестации, которая послужила основанием для увольнения работника в соответствии с пп. "б" п. 3 ст. 81 ТК РФ, обязательно должен входить представитель от соответствующего выборного профсоюзного органа, что установлено ч. 3 ст. 82 ТК РФ.

Как отмечается в п. 27 Постановления Пленума ВС РФ N 2, при реализации гарантий, предоставляемых работникам в случае расторжения с ними трудового договора, должен соблюдаться общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом, в том числе и со стороны самих работников. В частности, недопустимо сокрытие работником временной нетрудоспособности на время его увольнения с работы либо того обстоятельства, что он является членом профессионального союза или руководителем (его заместителем) выборного профсоюзного коллегиального органа организации, ее структурных подразделений (не ниже цеховых и приравненных к ним), не освобожденным от основной работы, когда решение вопроса об увольнении должно производиться с соблюдением процедуры учета мотивированного мнения выборного профсоюзного органа организации либо соответственно с предварительного согласия вышестоящего выборного профсоюзного органа.

При установлении фактов злоупотребления работником правом его увольнение без соответствующих процедур может быть признано обоснованным, поскольку в указанном случае работодатель не должен отвечать за неблагоприятные последствия, наступившие вследствие недобросовестных действий со стороны работника.

Увольнение работника в связи с ликвидацией организации

или сокращением численности или штата работников

Пункты 1 и 2 ст. 81 ТК РФ содержат два близких, но не тождественных основания прекращения трудового договора с работником по инициативе работодателя.

Основанием для увольнения работников в соответствии с п. 1 ст. 81 ТК РФ в связи с ликвидацией организации может служить решение о ликвидации юридического лица, то есть решение о прекращении его деятельности без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам, принятое в установленном законом порядке (ст. 61 ГК РФ).

Под сокращением штата понимается упразднение в установленном порядке одной или нескольких штатных единиц по соответствующим должностям, а также уменьшение объема работ. Сокращение штата также может иметь место в результате автоматизации и механизации производственных процессов, если даже при этом объем работы не уменьшается, а увеличивается.

Увольнение по сокращению штата допускается при наличии следующих условий:

- если сокращение штата действительно имело место.

Факт сокращения численности или штата подтверждается такими документами, как планы по труду, штатные расписания, приказы администрации об изменении структуры организации и ее штата. Увольнение работника производится после исключения его должности из штатного расписания;

- если увольнение именно данного работника продиктовано интересами производства;

- если уволенный работник не имеет преимущественного права быть оставленным на работе по сравнению с другими работниками.

Прежде всего при сокращении численности или штата работников организации преимущественное право на оставление на работе согласно ст. 179 ТК РФ предоставляется работникам с более высокой производительностью труда и квалификацией.

При равной производительности труда и квалификации предпочтение в оставлении на работе отдается следующим категориям работников:

- семейным - при наличии двух или более иждивенцев (нетрудоспособных членов семьи, находящихся на полном содержании работника или получающих от него помощь, которая является для них постоянным и основным источником средств к существованию);

- лицам, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком;

- работникам, получившим в данной организации трудовое увечье или профессиональное заболевание;

- инвалидам Великой Отечественной войны и инвалидам боевых действий по защите Отечества;

- работникам, повышающим свою квалификацию по направлению работодателя без отрыва от работы.

При прочих равных условиях при высвобождении работников в связи с сокращением численности или штата учитывается также отношение к работе, дисциплинированность и предпенсионный возраст.

Для сопоставления производительности труда и квалификации изучаются документы, характеризующие трудовую деятельность работника (данные о выполнении норм выработки, служебные обязанности, сведения об образовании, опыте и т.д.). Однако сравнения допускаются в пределах однородных должностей, специальностей одного структурного подразделения.

Коллективным договором могут предусматриваться другие категории работников организации, пользующиеся преимущественным правом на оставление на работе при равной производительности труда и квалификации;

- если администрация не может перевести увольняемого работника на другую работу и (или) если он отказался от предложения перейти на другую работу.

В соответствии со ст. 180 ТК РФ при проведении мероприятий по сокращению численности или штата работников организации работодатель обязан предложить работнику другую имеющуюся работу (вакантную должность) в той же организации, соответствующую квалификации работника.

О предстоящем высвобождении в связи с сокращением численности (штата) либо реорганизацией или ликвидацией предприятия работники персонально предупреждаются не позднее чем за 2 месяца письменным распоряжением администрации организации, которое объявляется им под расписку. При этом одновременно разъясняются возможности и порядок дальнейшего трудоустройства, переподготовки и обучения новым профессиям, специальностям, действующие льготы и компенсации. До истечения двухмесячного срока увольнение работников по инициативе работодателя без их согласия не допускается.

Если предупреждение работника за два месяца до увольнения произведено не будет, он вправе потребовать впоследствии выплаты за этот срок среднего заработка.

До расторжения трудового договора с высвобождаемым работником в связи с сокращением численности или штата ему предварительно подбирается новое место работы непосредственно в этой же организации. С этой целью могут организовываться работы в две, три смены, создаваться дополнительные подразделения и подсобные хозяйства и т.п. Работодатель должен предлагать работнику работу по его профессии, специальности, квалификации и только при ее отсутствии - другую работу в данной организации (включая нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу, которую работник может выполнять с учетом его образования, квалификации, опыта работы и состояния здоровья), в том числе с предварительным переобучением или повышением квалификации.

Предложений другой работы не может быть меньше трех. Первый вариант нового места предлагается одновременно с предупреждением о предстоящем увольнении, второй - в момент рассмотрения соответствующим выборным профсоюзным органом представления администрации об увольнении, третий - в конце двухмесячного срока, что дает работнику возможность изменить свое первоначальное мнение.

Особое внимание должно уделяться трудоустройству женщин, имеющих детей, молодежи, лиц, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком, а также лиц с ограниченной трудоспособностью.

При отсутствии работы по соответствующей профессии или специальности, а также в случае отказа рабочего или служащего от перевода на другую работу на том же предприятии работник по своему желанию может обратиться за содействием в орган по трудоустройству либо трудоустраиваться самостоятельно.

При расторжении трудовых договоров в соответствии с п. п. 1 и 2 ст. 81 ТК РФ необходимо учитывать разъяснения, приведенные в п. 30 Постановления Пленума ВС РФ N 2.

Прежде всего после предупреждения о высвобождении государственному служащему необходимо предложить вакантные должности в этом государственном органе, а при их отсутствии - хотя бы одну вакантную должность в другом государственном органе. И только если он отказался от предложенной работы либо отказался от прохождения переподготовки (переквалификации) в порядке, установленном законодательством Российской Федерации и субъектов Российской Федерации о государственной службе, с ним может быть расторгнут заключенный трудовой договор.

При этом под предложением вакантной должности понимается исходящее от уполномоченного должностного лица государственного органа предложение о назначении на государственную должность государственной службы, в том числе нижестоящую, обязанности по которой государственный служащий может выполнять с учетом его профессии, квалификации и ранее занимаемой должности;

- если работник в установленном порядке был предупрежден о предстоящем увольнении в связи с ликвидацией организации или сокращением численности, штата работников.

Согласно ст. 180 ТК РФ о предстоящем увольнении в связи с ликвидацией организации, сокращением численности или штата работников организации работники должны быть предупреждены персонально и под расписку не менее чем за 2 месяца до увольнения.

Если срок предупреждения работодателем не соблюден, он должен обеспечить, как минимум, сохранение среднего заработка за работником в течение двухмесячного срока до дня увольнения с первого дня, когда работник будет предупрежден, или же с письменного согласия самого работника расторгнуть с ним трудовой договор без предупреждения об увольнении за 2 месяца с одновременной выплатой дополнительной компенсации в размере двухмесячного среднего заработка.

Если увольняется работник в возрасте до 18 лет, увольнение по основаниям, предусмотренным п. 2 ст. 81 ТК РФ, может быть произведено только с согласия соответствующей государственной инспекции труда и комиссии по делам несовершеннолетних и защите их прав (ст. 269 ТК РФ); если увольняется работник, являющийся членом профсоюза, такое увольнение на основании ст. 82 ТК РФ производится с учетом мотивированного мнения профсоюзного органа работников (ст. 373 ТК РФ); если увольняется работник, входящий в состав выборных профсоюзных коллегиальных органов и не освобожденный от основной работы, увольнение должно производиться с предварительного согласия соответствующего вышестоящего выборного профсоюзного органа (ст. 374 ТК РФ).

При отсутствии вышестоящего выборного профсоюзного органа увольнение руководителей (их заместителей) выборных профсоюзных коллегиальных органов организации, ее структурных подразделений (не ниже цеховых и к ним приравненных), не освобожденных от основной работы, производится с учетом мотивированного мнения профсоюзного органа организации в порядке, определенном ст. 373 ТК РФ.

Не могут быть уволены в связи с сокращением численности или штата работников беременные женщины; женщины, имеющие детей в возрасте до трех лет; одинокие матери, воспитывающие ребенка в возрасте до четырнадцати лет (ребенка-инвалида - до восемнадцати лет), а также другие лица, воспитывающие указанных детей без матери.

Следует также учитывать, что по основаниям, предусмотренным п. 2 ст. 81 ТК РФ, работник увольняется и в том случае, если он отказывается от продолжения работы на условиях соответствующих режимов рабочего времени. Увольнение в этом случае производится с предоставлением работнику соответствующих гарантий и компенсаций (ст. 73 ТК РФ).

Увольнение работника в связи с несоответствием его

занимаемой должности или выполняемой работе вследствие

состояния здоровья или недостаточной квалификации

Увольнение работников по основаниям, предусмотренным п. 3 ст. 81 ТК РФ - "несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе", может иметь место только при наличии определенных признаков и только в том случае, если невозможно перевести работника с его согласия на другую работу.

Так, признаками несоответствия занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации (пп. "б" п. 3 ст. 81 ТК РФ) являются систематические ошибки при выполнении порученной работнику работы, невыполнение норм выработки, брак и т.п.

Основанием для увольнения в соответствии с пп. "б" п. 3 ст. 81 ТК РФ являются конкретные факты, указывающие на несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе (акты о выпуске брака, справки о невыполнении норм выработки, лишение водительских прав на вождение транспортного средства и т.п.).

В обязательном порядке недостаточная квалификация должна быть подтверждена материалами проведенной аттестации. При этом согласно ст. 82 ТК РФ в состав аттестационной комиссии в обязательном порядке включается член комиссии от соответствующего выборного профсоюзного органа.

Как отмечается в п. 31 Постановления Пленума ВС РФ N 2, увольнение по рассматриваемому основанию допустимо при условии, что несоответствие работника занимаемой должности вследствие его недостаточной квалификации подтверждено результатами аттестации, проведенной в порядке, предусмотренном федеральным законом или иным нормативным правовым актом, либо в порядке, закрепленном в локальном нормативном акте организации. Таким образом, работодатель не вправе расторгнуть трудовой договор с работником по названному основанию, если в отношении этого работника аттестация не проводилась либо аттестационная комиссия пришла к выводу о соответствии работника занимаемой должности.

Увольнение работников, являющихся членами профсоюза, по основаниям, предусмотренным пп. "б" п. 3 ст. 81 ТК РФ, должно производиться с учетом мотивированного мнения выборного профсоюзного органа организации в порядке, определенном ст. 373 ТК РФ.

Расторжение трудового договора по основаниям, предусмотренным пп. "а" п. 3 ст. 81 ТК РФ - "несоответствие работника выполняемой работе вследствие состояния здоровья", возможно при стойком снижении трудоспособности, препятствующем надлежащему исполнению трудовых обязанностей, либо если исполнение трудовых обязанностей, учитывая состояние здоровья работника, ему противопоказано или опасно для членов трудового коллектива либо обслуживаемых им граждан.

Невозможность надлежащего выполнения трудовых обязанностей по состоянию здоровья должна подтверждаться медицинским заключением.

Степень утраты работником трудоспособности может носить различный характер. При значительной утрате трудоспособности работнику на основании заключения комиссии устанавливается инвалидность и указываются подходящие при переводе его на другую работу по состоянию здоровья виды работ и условий труда. Заключение комиссии об условиях труда является обязательным для администрации. В свою очередь, работодатель вправе предложить работнику другую, менее квалифицированную или более легкую работу. При отсутствии такой работы или отказе работника от нее он может быть уволен по основаниям, предусмотренным пп. "а" п. 3 ст. 81 ТК РФ.

Частичная утрата работником трудоспособности не должна являться основанием для увольнения вследствие несоответствия занимаемой должности или выполняемой работе, если работник надлежащим образом выполняет свои трудовые обязанности и данная работа по состоянию здоровья ему не противопоказана.

Как отмечается в п. 31 Постановления Пленума ВС РФ N 2, если работник надлежащим образом выполняет свои трудовые обязанности, однако обнаружится, что он нуждается в соответствии с медицинским заключением в предоставлении другой работы вследствие того, что выполняемая работа ему противопоказана или опасна для коллектива работников либо обслуживаемых им граждан, в силу ч. 2 ст. 72 ТК РФ при отказе работника от перевода на другую имеющуюся работу, не противопоказанную ему по состоянию здоровья, либо отсутствии в организации соответствующей работы трудовой договор с работником прекращается в соответствии с п. 8 ст. 77 ТК РФ - "отказ работника от перевода на другую работу вследствие состояния здоровья в соответствии с медицинским заключением".

Не допускается увольнение по основаниям, предусмотренным п. 3 ст. 81 ТК РФ, беременных женщин, что определено ст. 261 ТК РФ. Лица в возрасте до 18 лет по указанному основанию могут быть уволены только с согласия соответствующей государственной инспекции труда и комиссии по делам несовершеннолетних и защите их прав (ст. 269 ТК РФ).

Расторжение трудового договора с женщинами, имеющими детей в возрасте до 3 лет, одинокими матерями, воспитывающими ребенка в возрасте до 14 лет (ребенка-инвалида до 18 лет), другими лицами, воспитывающими указанных детей без матери, по инициативе работодателя вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации, также неправомерно (ст. 261 ТК РФ).

Как отмечается в п. 31 Постановления Пленума ВС РФ N 2, для увольнения работника по основаниям, приведенным в п. 3 ст. 81 ТК РФ, работодатель обязан располагать доказательствами того, что работник отказался от перевода на другую работу либо он не имел возможности (например, в связи с отсутствием вакантных должностей или работ) перевести работника с его согласия на другую работу в этой же организации.

Увольнение работника в связи со сменой

собственника имущества организации

Увольнение по инициативе работодателя в связи со сменой собственника имущества организации (п. 4 ст. 81 ТК РФ) возможно только в отношении руководителя организации, его заместителей и главного бухгалтера.

При этом согласно ст. 181 ТК РФ в случае расторжения трудового договора с руководителем организации, его заместителями и главным бухгалтером в связи со сменой собственника организации новый собственник обязан выплатить указанным работникам компенсацию в размере не ниже трех средних месячных заработков работника.

Как отмечается в п. 32 Постановления Пленума ВС РФ N 2, расторжение трудового договора на основании п. 4 ст. 81 ТК РФ возможно лишь в случае смены собственника имущества организации в целом. Указанные выше лица не могут быть уволены в соответствии с п. 4 ст. 81 ТК РФ при изменении подведомственности (подчиненности) организации, если при этом не произошла смена собственника имущества организации.

Под сменой собственника имущества организации следует понимать переход (передачу) права собственности на имущество организации от одного лица к другому лицу или другим лицам, в частности при приватизации государственного или муниципального имущества, то есть при отчуждении имущества, находящегося в собственности Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, в собственность физических и (или) юридических лиц (ст. 217 ГК РФ); при обращении имущества, находящегося в собственности организации, в государственную собственность (п. 2 ст. 235 ГК РФ); при передаче государственных предприятий в муниципальную собственность и наоборот; при передаче федерального государственного предприятия в собственность субъекта Российской Федерации и наоборот.

Поскольку в соответствии с п. 1 ст. 66 и п. 3 ст. 213 ГК РФ собственником имущества, созданного за счет вкладов учредителей (участников) хозяйственных товариществ и обществ, а также произведенного и приобретенного хозяйственными товариществами или обществами в процессе их деятельности, является общество или товарищество, а участники в силу п. 2 ст. 48 ГК РФ имеют лишь обязательственные права в отношении таких юридических лиц (например, участвовать в управлении делами товарищества или общества, принимать участие в распределении прибыли), изменение состава участников (акционеров) не может служить основанием для прекращения трудового договора в соответствии с п. 4 ст. 81 ТК РФ, так как в этом случае собственником имущества хозяйственного товарищества или общества по-прежнему остается само товарищество или общество и смены собственника имущества не происходит.

Увольнение работника в связи с неоднократным неисполнением

без уважительных причин трудовых обязанностей

Увольнение по основаниям, предусмотренным п. 5 ст. 81 ТК РФ - "неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание", допускается лишь в случае неоднократного неисполнения работником своих трудовых обязанностей и только при наличии у него дисциплинарного взыскания.

Как отмечается в п. 33 Постановления Пленума ВС РФ N 2, работодатель вправе расторгнуть трудовой договор по рассматриваемому основанию при условии, что к работнику ранее было применено дисциплинарное взыскание и на момент повторного неисполнения им без уважительных причин трудовых обязанностей оно не снято и не погашено.

Применение к работнику нового дисциплинарного взыскания, в том числе и увольнение на основании п. 5 ст. 81 ТК РФ, допустимо также, если неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей продолжалось, несмотря на наложение дисциплинарного взыскания.

При этом необходимо иметь в виду, что работодатель вправе применить к работнику дисциплинарное взыскание и тогда, когда он до совершения проступка подал заявление о расторжении трудового договора по своей инициативе, поскольку трудовые отношения в данном случае прекращаются лишь по истечении срока предупреждения об увольнении.

Дисциплинарными являются взыскания за нарушение трудовой дисциплины, то есть за виновное неисполнение или ненадлежащее исполнение работником своих трудовых обязанностей. Под мерами общественного взыскания следует понимать взыскания за нарушение трудовой дисциплины, примененные к работнику трудовым коллективом, общественными организациями в соответствии с положениями и уставами, определяющими их деятельность.

Приниматься во внимание могут только взыскания, со дня наложения которых до издания приказа об увольнении прошло не более одного года, если они не сняты досрочно.

Согласно ст. 192 ТК РФ к дисциплинарным взысканиям, которые могут быть применены по отношению к лицу, с которым у работодателя заключен трудовой договор, относятся:

- замечание;

- выговор;

- увольнение по соответствующим основаниям.

При этом следует учитывать, что федеральными законами, уставами и положениями о дисциплине для отдельных категорий работников могут быть предусмотрены также и другие дисциплинарные взыскания. Не допускается применение дисциплинарных взысканий, не предусмотренных федеральными законами, уставами и положениями о дисциплине.

Дисциплинарная ответственность может быть общей, предусмотренной ТК РФ, и специальной, предусмотренной отдельными федеральными законами, уставами и положениями о дисциплине.

Дисциплинарные взыскания налагаются за совершение дисциплинарного проступка, под которым понимается неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей.

Согласно п. 35 Постановления Пленума ВС РФ N 2 к неисполнению или ненадлежащему исполнению по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей относится нарушение требований законодательства, обязательств по трудовому договору, правил внутреннего трудового распорядка, должностных инструкций, положений, приказов работодателя, технических правил и т.п.

К указанным нарушениям также относятся:

- отсутствие работника без уважительных причин на работе либо рабочем месте.

Необходимо иметь в виду, что если в трудовом договоре, заключенном с работником, либо локальном нормативном акте работодателя (приказе, графике и т.п.) не оговорено конкретное рабочее место этого работника, то в случае возникновения спора по вопросу о том, где работник обязан находиться при исполнении своих трудовых обязанностей, следует исходить из того, что в силу ч. 6 ст. 209 ТК РФ рабочим местом является место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя;

- отказ работника без уважительных причин от выполнения трудовых обязанностей в связи с изменением в установленном порядке норм труда (ст. 162 ТК РФ).

Статьей 56 ТК РФ установлено, что в силу трудового договора работник обязан выполнять определенную этим договором трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка. При этом следует иметь в виду, что отказ от продолжения работы в связи с изменением существенных условий трудового договора не является нарушением трудовой дисциплины, а служит основанием для прекращения трудового договора в соответствии с п. 7 ст. 77 ТК РФ;

- отказ или уклонение без уважительных причин от медицинского освидетельствования работников некоторых профессий, а также отказ работника от прохождения в рабочее время специального обучения и сдачи экзаменов по охране труда, технике безопасности и правилам эксплуатации, если это является обязательным условием допуска к работе.

Если выполнение обязанностей по обслуживанию материальных ценностей является основной трудовой функцией работника, что оговорено при приеме на работу, и в соответствии с действующим законодательством с ним может быть заключен договор о полной материальной ответственности, о чем работник знал, отказ от заключения такого договора следует рассматривать как неисполнение трудовых обязанностей.

Если же необходимость заключить договор о полной материальной ответственности возникла после заключения с работником трудового договора и обусловлена тем, что в связи с изменением действующего законодательства занимаемая им должность или выполняемая работа отнесена к перечню должностей и работ, замещаемых или выполняемых работниками, с которыми работодатель может заключать письменные договоры о полной материальной ответственности, однако работник отказывается заключить такой договор, работодатель в силу ст. 73 ТК РФ обязан предложить ему другую работу. При отсутствии подходящей работы либо отказе работника от предложенной работы трудовой договор прекращается в силу п. 7 ст. 77 ТК РФ - "отказ работника от продолжения работы в связи с изменением существенных условий трудового договора".

Не является нарушением трудовой дисциплины отказ работника от выполнения работ в случае существенного изменения условий труда, если только работник не согласен с увольнением по указанному основанию.

Кроме того, учитывая, что ст. 125 ТК РФ предусмотрено право работодателя досрочно отозвать работника из отпуска на работу только с его согласия, отказ работника (независимо от причины) от выполнения распоряжения работодателя о выходе на работу до окончания отпуска нельзя рассматривать как нарушение трудовой дисциплины.

При осуществлении увольнения по основаниям, предусмотренным п. 5 ст. 81 ТК РФ, работником должно быть совершено нарушение, являющееся поводом к расторжению трудового договора по рассматриваемому основанию, а работодателем должны быть соблюдены установленные сроки для применения дисциплинарного взыскания.

Согласно ст. 193 ТК РФ дисциплинарные взыскания применяются не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка, не считая времени болезни работника, пребывания его в отпуске, а также времени, необходимого на учет мнения представительного органа работников.

Дисциплинарное взыскание не может быть применено позднее 6 месяцев со дня совершения проступка, а по результатам ревизии, проверки финансово-хозяйственной деятельности или аудиторской проверки - позднее 2 лет со дня его совершения. В указанные сроки не включается время производства по уголовному делу.

Пунктом 34 Постановления Пленума ВС РФ N 2 установлено, что месячный срок для наложения дисциплинарного взыскания необходимо исчислять со дня обнаружения проступка.

Днем обнаружения проступка, с которого начинается течение месячного срока, считается день, когда лицу, которому по работе (службе) подчинен работник, стало известно о совершении проступка, независимо от того, наделено ли оно правом наложения дисциплинарных взысканий.

В месячный срок для применения дисциплинарного взыскания не засчитывается время болезни работника, пребывания его в отпуске, а также время, необходимое на соблюдение процедуры учета мнения представительного органа работников (ч. 3 ст. 193 ТК РФ); отсутствие работника на работе по иным основаниям, в том числе и в связи с использованием дней отдыха (отгулов) независимо от их продолжительности (например, при вахтовом методе организации работ), не прерывает течение указанного срока.

К отпуску, прерывающему течение месячного срока, следует относить все отпуска, предоставляемые работодателем в соответствии с действующим законодательством, в том числе ежегодные (основные и дополнительные) отпуска, отпуска в связи с обучением в учебных заведениях, отпуска без сохранения заработной платы.

Увольнение работников, являющихся членами профсоюза, по основаниям, предусмотренным п. 5 ст. 81 ТК РФ, может производиться только с учетом мотивированного мнения выборного профсоюзного органа данной организации в порядке, установленном ст. 373 ТК РФ.

Беременные женщины вообще не могут быть уволены по указанному основанию (ст. 261 ТК РФ), а лица в возрасте до восемнадцати лет могут быть уволены только с согласия соответствующей государственной инспекции труда и комиссии по делам несовершеннолетних и защите их прав (ст. 269 ТК РФ).

Увольнение на основании п. 5 ст. 81 ТК РФ руководителей (их заместителей) выборных профсоюзных коллегиальных органов организации, ее структурных подразделений (не ниже цеховых и приравненных к ним), не освобожденных от основной работы, допускается помимо общего порядка увольнения только с предварительного согласия соответствующего вышестоящего выборного профсоюзного органа (ст. 374 ТК РФ).

Расторжение трудовых договоров по основаниям, предусмотренным п. 5 ст. 81 ТК РФ, с руководителями выборных профсоюзных органов и их заместителями в течение двух лет после окончания срока их полномочий может иметь место также только с предварительного согласия соответствующего вышестоящего профсоюзного органа (ст. 376 ТК РФ).

Увольнение работника в связи с однократным грубым

нарушением трудовых обязанностей

В соответствии со ст. 81 ТК РФ расторжение трудового договора работодателем в связи с однократным грубым нарушением работником трудовых обязанностей предусмотрено в следующих случаях:

- прогула - отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (пп. "а" п. 6 ст. 81 ТК РФ);

- появления на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения (пп. "б" п. 6 ст. 81 ТК РФ);

- разглашения охраняемой законом тайны (государственной, коммерческой, служебной и иной), ставшей известной работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей (пп. "в" п. 6 ст. 81 ТК РФ);

- совершения по месту работы хищения (в том числе мелкого) чужого имущества, растраты, умышленного его уничтожения или повреждения, установленных вступившим в законную силу приговором суда или постановлением органа, уполномоченного на применение административных взысканий (пп. "г" п. 6 ст. 81 ТК РФ);

- нарушения работником требований по охране труда, если это нарушение повлекло за собой тяжкие последствия (несчастный случай на производстве, авария, катастрофа) либо заведомо создавало реальную угрозу наступления таких последствий (пп. "д" п. 6 ст. 81 ТК РФ).

Как отмечается в п. 38 Постановления Пленума ВС РФ N 2, перечень грубых нарушений трудовых обязанностей, дающий основание для расторжения трудового договора с работником по основаниям, предусмотренным п. 6 ст. 81 ТК РФ, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

Не допускается увольнение по указанным основаниям беременных женщин. Лица в возрасте до 18 лет могут быть уволены в связи с однократным грубым нарушением своих трудовых обязанностей только с согласия соответствующей государственной инспекции труда и комиссии по делам несовершеннолетних и защите их прав.

В силу требований ст. 81 ТК РФ работодатель вправе уволить работника за прогул и в случае однократного совершения такого нарушения трудовой дисциплины. При этом работники могут быть уволены в случае их отсутствия на работе без уважительных причин в течение всего рабочего дня либо более четырех часов в течение рабочего дня непрерывно или суммарно.

Согласно п. 39 Постановления Пленума ВС РФ N 2 прогулом признается:

- невыход на работу без уважительных причин, то есть отсутствие на работе в течение всего рабочего дня (смены) независимо от продолжительности рабочего дня (смены);

- нахождение работника без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня вне пределов рабочего места;

- оставление без уважительной причины работы лицом, заключившим трудовой договор на неопределенный срок, без предупреждения работодателя о расторжении договора, а равно и до истечения двухнедельного срока предупреждения (ч. 1 ст. 80 ТК РФ);

- оставление без уважительной причины работы лицом, заключившим трудовой договор на определенный срок, до истечения срока договора либо до истечения срока предупреждения о досрочном расторжении трудового договора (ст. 79, ч. 1 ст. 80, ст. 280, ч. 1 ст. 292, ч. 1 ст. 296 ТК РФ);

- самовольное использование дней отгулов, а также самовольный уход в отпуск (основной, дополнительный). Не является прогулом использование работником дней отдыха в случае, если работодатель в нарушение предусмотренной законом обязанности отказал в их предоставлении и время использования работником таких дней не зависело от усмотрения работодателя (например, отказ работнику, являющемуся донором, в предоставлении в соответствии с действующим законодательством дня отдыха непосредственно после каждого дня сдачи крови и ее компонентов).

Увольнение за прогул без уважительной причины допускается независимо от того, применялись к работнику до этого меры дисциплинарного взыскания или нет.

Появление на работе в нетрезвом состоянии, состоянии наркотического или токсического опьянения является основанием для увольнения работника, предусмотренным пп. "б" п. 6 ст. 81 ТК РФ.

Как отмечается в п. 42 Постановления Пленума ВС РФ N 2, по рассматриваемому основанию могут быть уволены работники, находившиеся в рабочее время в месте выполнения трудовых обязанностей в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения. При этом не имеет значения, отстранялся ли работник от работы в связи с указанным состоянием. Увольнение может последовать и тогда, когда работник в рабочее время находился в таком состоянии не на своем рабочем месте, но на территории данной организации либо он находился на территории объекта, где по поручению работодателя должен был выполнять трудовую функцию.

Факт нахождения работника на работе в нетрезвом состоянии, в состоянии наркотического или токсического опьянения оформляется протоколом или другими видами доказательств и подтверждается медицинским заключением.

При увольнении по основаниям, предусмотренным пп. "в" п. 6 ст. 81 ТК РФ, работодатель должен располагать доказательствами, свидетельствующими о том, что сведения, которые разгласил работник, в соответствии с действующим законодательством относятся к государственной, служебной, коммерческой или иной охраняемой законом тайне и что данные сведения стали известны работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей и он обязывался не разглашать такие сведения.

По основаниям, предусмотренным п. "г" п. 6 ст. 81 ТК РФ, могут быть уволены работники, совершившие хищение (в том числе мелкое) чужого имущества, растрату, умышленное его уничтожение или повреждение, при условии, что указанные неправомерные действия были совершены ими по месту работы и их вина установлена вступившим в законную силу приговором суда или постановлением органа, уполномоченного на применение административных взысканий.

В качестве чужого имущества следует расценивать любое имущество, не принадлежащее данному работнику, в частности имущество, принадлежащее работодателю, другим работникам, а также лицам, не являющимся работниками данной организации.

Установленный месячный срок для применения такой меры дисциплинарного взыскания исчисляется со дня вступления в законную силу приговора суда либо постановления органа, уполномоченного на применение административных взысканий.

Пунктом 1 ст. 12.1 Закона о статусе судей установлена возможность досрочного прекращения полномочий судьи (то есть расторжения заключенного с ним трудового договора) в порядке наложенного на него дисциплинарного взыскания. При этом решение о наложении на судью дисциплинарного взыскания принимается квалификационной коллегией судей, к компетенции которой относится рассмотрение вопроса о прекращении полномочий этого судьи на момент принятия решения.

В соответствии со ст. 25 Федерального закона от 14.03.2002 N 30-ФЗ "Об органах судейского сообщества в Российской Федерации" (далее - Закон об органах судейского сообщества) соответствующие материалы о прекращении полномочий судьи должны быть рассмотрены Высшей квалификационной коллегией судей РФ не позднее трех месяцев, а квалификационными коллегиями судей субъектов Российской Федерации - не позднее одного месяца со дня их поступления в коллегию, если иные сроки не установлены федеральными законами. Таким образом, в этой части имеются отдельные разногласия с положениями ст. 193 ТК РФ, в соответствии с которой дисциплинарное взыскание должно быть применено не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка (не считая времени болезни работника, пребывания его в отпуске, а также времени, необходимого на учет мнения представительного органа работников).

Как отмечается в Определении Конституционного Суда РФ от 19.02.2004 N 60-О, согласно ст. 121 Конституции РФ полномочия судьи могут быть прекращены не иначе как в порядке и по основаниям, установленным федеральным законом. Таким законом является Закон о статусе судей, ст. 12.1 которого в качестве одного из оснований прекращения полномочий судьи предусматривает совершение им дисциплинарного проступка и устанавливает, что решение о наложении на судью дисциплинарного взыскания принимается квалификационной коллегией судей, к компетенции которой относится рассмотрение вопроса о прекращении полномочий этого судьи на момент принятия решения.

Специальный порядок рассмотрения дел о прекращении полномочий судьи представителями судейского сообщества обусловлен особым правовым статусом судей и не может рассматриваться как нарушающий конституционные права и свободы граждан, тем более что ст. 25 Закона об органах судейского сообщества определены лишь сроки рассмотрения материалов квалификационными коллегиями судей.

Кроме того, ст. 26 указанного Закона предусматривает возможность обжалования решений квалификационных коллегий судей, в том числе решений Высшей квалификационной коллегии судей РФ и квалификационных коллегий судей субъектов Российской Федерации о приостановлении либо прекращении полномочий судьи, привлечении его к дисциплинарной ответственности.

Увольнение работника в связи с совершением виновных действий,

дающих основание для утраты доверия к нему

По основаниям, предусмотренным п. 7 ст. 81 ТК РФ, - "совершение виновных действий работником, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности, если эти действия дают основание для утраты доверия к нему со стороны работодателя" могут быть уволены работники, непосредственно обслуживающие денежные или товарные ценности (занятые приемом, хранением, транспортировкой и распределением этих ценностей), совершившие виновные действия, которые дают основание администрации для утраты доверия к ним.

Как отмечается в п. 45 Постановления Пленума ВС РФ N 2, при установлении в предусмотренном законом порядке факта совершения хищения, взяточничества и иных корыстных правонарушений эти работники могут быть уволены по основанию утраты к ним доверия и в том случае, когда указанные действия не связаны с их работой.

Как правило, по указанным основаниям могут быть уволены работники, которые несут полную материальную ответственность за вверенные им денежные или товарные ценности на основании специальных законов или письменных договоров о полной материальной ответственности (кассиры, начальники складов и другие категории работников, указанных в Постановлении Минтруда России от 31.12.2002 N 85 "Об утверждении перечней должностей и работ, замещаемых или выполняемых работниками, с которыми работодатель может заключать письменные договоры о полной индивидуальной или коллективной (бригадной) материальной ответственности, а также типовых форм договоров о полной материальной ответственности", других нормативных правовых актах).

Во всех случаях утрата доверия должна быть обоснована конкретными фактами совершения работником виновных действий, послуживших основанием для его увольнения.

К виновным действиям, дающим основание для утраты доверия к работнику, могут быть, в частности, отнесены: получение оплаты за услуги без соответствующих документов; продажа товаров непосредственно со склада, из подсобных помещений; обмеривание, обвешивание, обсчет, нарушение правил продажи спиртных напитков или выдачи наркотических лекарственных средств.

К работникам, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности, относятся продавцы, кассиры, инкассаторы, заведующие складами, кладовщики и некоторые другие категории работников. Увольнение допускается как при совершении ими систематических действий, так и при однократном грубом совершении противозаконного действия.

Не могут быть уволены по основаниям, предусмотренным п. 7 ст. 81 ТК РФ, беременные женщины (ст. 261 ТК РФ).

Увольнение работника, выполняющего воспитательные функции,

в связи с совершением им аморального проступка

К работникам, которые могут быть уволены по основаниям, предусмотренным п. 8 ст. 81 ТК РФ, - "в случае совершения работником, выполняющим воспитательные функции, аморального проступка, несовместимого с продолжением работы", относятся учителя, преподаватели учебных заведений, мастера производственного обучения, воспитатели детских учреждений. Согласно п. 46 Постановления Пленума ВС РФ N 2 увольнение может последовать независимо от того, где был совершен аморальный проступок: по месту работы или в быту.

Основанием для увольнения работников служит совершение ими аморального проступка, нарушение норм общественной морали, отрицательно влияющее на выполнение работником своих воспитательных функций, которое препятствует дальнейшему выполнению работы. Такими нарушениями могут быть появление на работе и в общественных местах в нетрезвом состоянии, мелкое хулиганство, сквернословие, вовлечение несовершеннолетних в пьянство и другие действия, дискредитирующие работника.

При увольнении работников, осуществляющих воспитательные функции, необходимо учитывать время, истекшее с момента совершения аморального проступка, последующее поведение и другие конкретные обстоятельства.

Не могут быть уволены по основаниям, предусмотренным п. 8 ст. 81 ТК РФ, беременные женщины (ст. 261 ТК РФ).

Если виновные действия, дающие основание для утраты доверия, либо аморальный проступок совершены работником по месту работы и в связи с исполнением им трудовых обязанностей, то такой работник может быть уволен с работы (по основаниям, предусмотренным п. п. 7 или 8 ст. 81 ТК РФ) при условии соблюдения порядка применения дисциплинарных взысканий, установленного ст. 193 ТК РФ.

Однако учитывая, что расторжение трудового договора на основании п. п. 7 и 8 ст. 81 ТК РФ может быть произведено и в случае, когда виновные действия, дающие основание для утраты доверия, либо соответственно аморальный проступок совершены работником не по месту работы и не в связи с исполнением им трудовых обязанностей, увольнение не является мерой дисциплинарного взыскания, применение которой обусловлено сроками, установленными ТК РФ, поскольку в силу ст. 192 ТК РФ дисциплинарные взыскания применяются только за неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей.

Пунктом 2 ст. 336 ТК РФ установлено сходное основание для расторжения трудового договора, заключенного с педагогическим работником, - применение, в том числе однократное, методов воспитания, связанных с физическим и (или) психическим насилием над личностью обучающегося, воспитанника.

Как отмечается в Определении Конституционного Суда РФ от 20.11.2003 N 427-О, преподавательская деятельность в соответствии с преамбулой Закона об образовании представляет собой не только целенаправленный процесс обучения граждан в целях получения соответствующего образования, но и процесс воспитания. Отмеченная специфика преподавательской деятельности предопределяет установление законодателем специальных требований к осуществляющим ее работникам, в том числе правил, касающихся замещения педагогических должностей и оснований освобождения от должности, к числу которых относится и закрепленное в п. 2 ст. 336 ТК РФ дополнительное основание прекращения трудового договора с педагогическими работниками. Обусловленное родом и характером названной деятельности, оно не может рассматриваться как ограничивающее конституционные права и свободы граждан.

Увольнение в связи с принятием необоснованного решения

По основаниям, предусмотренным п. 9 ст. 81 ТК РФ, могут быть уволены принявшие необоснованное решение руководитель организации (филиала, представительства), его заместители и главный бухгалтер, если только такое решение повлекло за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации.

При этом необходимо учитывать, наступили ли названные неблагоприятные последствия именно в результате принятия этого решения и можно ли было их избежать в случае принятия другого решения.

Увольнение руководителей организации, их заместителей

в связи с однократным грубым нарушением трудовых обязанностей

По основаниям, предусмотренным п. 10 ст. 81 ТК РФ, трудовые договоры могут расторгаться только с руководителем организации (филиала, представительства, иного структурного подразделения) или его заместителями в связи с однократным грубым нарушением ими своих трудовых обязанностей.

При этом подразделение может считаться обособленным, если оно действует на основании отдельного устава или положения, утвержденного для него организацией-учредителем, и имеет свой текущий или расчетный счет.

Увольнение производится в связи с однократным грубым нарушением должностными лицами своих трудовых обязанностей.

Однократным грубым нарушением трудовых обязанностей считается виновное, противоправное действие, причиняющее материальный ущерб организации или ее работникам: незаконное, необоснованное увольнение работников, неэффективная организация производства, приведшая к выпуску недоброкачественной или неконкурентоспособной продукции, и т.д. Пунктом 49 Постановления Пленума ВС РФ N 2 к грубому нарушению трудовых обязанностей отнесено неисполнение возложенных на руководителя организации (филиала, представительства), его заместителей трудовым договором обязанностей, которое могло повлечь причинение вреда здоровью работников либо причинение имущественного ущерба организации.

Как отмечается в п. 50 Постановления Пленума ВС РФ N 2, трудовой договор с руководителем организации не может быть расторгнут в период его временной нетрудоспособности или пребывания в отпуске.

Кроме того, согласно п. 2 ст. 278 ТК РФ руководитель организации может быть уволен в связи с принятием уполномоченным органом юридического лица либо собственником имущества организации, либо уполномоченным собственником лицом (органом) решения о досрочном прекращении трудового договора.

В Определении Конституционного Суда РФ от 08.07.2004 N 235-О отмечается, что конституционный принцип равенства не препятствует законодателю при осуществлении правового регулирования трудовых отношений устанавливать различия в правовом статусе лиц, принадлежащих к разным по условиям и роду деятельности категориям, в том числе вводить особые правила, касающиеся условий замещения отдельных должностей и оснований освобождения от должности, если эти различия являются объективно оправданными, обоснованными и соответствуют конституционно значимым целям и требованиям.

Необходимо также отметить, что расторжение трудового договора с руководителем организации по решению уполномоченного органа юридического лица либо собственника имущества организации, либо уполномоченного собственником лица (органа) допускается и при отсутствии виновных действий (бездействия) руководителя.

ТК РФ предусматривает право указанных выше лиц, избравших (назначивших) руководителя на должность, расторгнуть с ним трудовой договор в любой момент до истечения срока договора. Поэтому и указания причин (оснований) для увольнения в соответствующем приказе (распоряжении) может и не быть.

Увольнение работника в связи с представлением

им подложных документов или заведомо ложных сведений

По основаниям, предусмотренным п. 11 ст. 81 ТК РФ, - "в случаях представления работником работодателю подложных документов или заведомо ложных сведений при заключении трудового договора" могут быть уволены только те из работников, представленные подложные документы которых влекут за собой невозможность выполнения дальнейших трудовых обязанностей - документы, подтверждающие квалификацию работника, его здоровье, и т.п.

Не могут быть уволены по указанному основанию беременные женщины (ст. 261 ТК РФ). Работники в возрасте до 18 лет могут быть уволены по данному основанию только с согласия соответствующей государственной инспекции труда и комиссии по делам несовершеннолетних (ст. 269 ТК РФ).

Увольнение работника в связи с прекращением допуска

к государственной тайне

По основаниям, предусмотренным п. 12 ст. 81 ТК РФ, подлежат увольнению работники в случае прекращения допуска к государственной тайне, если выполняемая работа требует такого допуска.

Как разъясняется в Определении Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 13.04.2004 N 35-Г04-5, увольнение работника по основанию прекращения допуска к государственной тайне производится в случае, если такое условие предусмотрено в трудовом договоре.

Увольнение по основаниям, не зависящим

от воли сторон трудовых отношений

В соответствии со ст. 83 ТК РФ трудовой договор может быть прекращен по следующим обстоятельствам, не зависящим от воли сторон трудовых отношений:

- в связи с призывом работника на военную службу или направлением на заменяющую ее альтернативную гражданскую службу (п. 1 ст. 83 ТК РФ);

- в связи с восстановлением на работе работника, ранее выполнявшего эту работу, по решению государственной инспекции труда или суда (п. 2 ст. 83 ТК РФ). Увольнение производится, если невозможно перевести работника с его согласия на другую работу;

- в связи с неизбранием на должность (п. 3 ст. 83 ТК РФ);

- в связи с осуждением работника к наказанию, исключающему продолжение прежней работы, в соответствии с приговором суда, вступившим в законную силу (п. 4 ст. 83 ТК РФ);

- в связи с признанием работника полностью нетрудоспособным в соответствии с медицинским заключением (п. 5 ст. 83 ТК РФ);

- в связи со смертью или признанием судом работника умершим или безвестно отсутствующим (п. 6 ст. 83 ТК РФ);

- в связи с наступлением чрезвычайных обстоятельств, препятствующих продолжению трудовых отношений (военных действий, катастрофы, стихийного бедствия, крупной аварии, эпидемии и других чрезвычайных обстоятельств), если данное обстоятельство признано решением Правительства РФ или органа государственной власти соответствующего субъекта Российской Федерации (п. 7 ст. 83 ТК РФ).

При увольнении работника по основаниям, изложенным в п. п. 1 и 2 ст. 83 ТК РФ, ему выплачивается выходное пособие в размере двухнедельного среднего заработка (ст. 178 ТК РФ).

Увольнение работников в связи с их призывом на военную службу или направлением на заменяющую ее альтернативную гражданскую службу согласно п. 1 ст. 83 ТК РФ оформляется на основании решения военных комиссариатов о призыве на действительную военную службу, направлении на альтернативную службу, на поступление в военные учебные заведения, а также зачисление в кадры Вооруженных Сил РФ.

Трудовой договор подлежит прекращению в связи с восстановлением на работе работника, ранее выполнявшего эту работу, в следующих случаях:

- если работник, ранее выполнявший данную работу, был восстановлен на прежней работе по решению государственной инспекции труда, суда, вышестоящего органа;

- если работник, освобожденный ранее от выполнения данной работы в связи с незаконным осуждением или незаконным привлечением к уголовной ответственности, потребовал восстановления на прежней работе в связи со вступлением в силу оправдательного приговора либо вынесения постановления (определения) о прекращении уголовного дела за отсутствием события или состава преступления или за недоказанностью его участия в совершении преступления.

Работники, осужденные к наказанию, могут быть уволены только после вступления в законную силу соответствующего приговора суда. До этого срока они отстраняются от должности в связи с проведением уголовного или иного расследования.

Для прекращения трудового договора необходимо, чтобы к работнику, привлеченному к уголовной ответственности, было применено наказание, исключающее возможность продолжения данной работы. Согласно ст. 44 Уголовного кодекса РФ (УК РФ) к таким наказаниям относятся: лишение свободы на определенный срок, пожизненное лишение свободы, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, арест.

В случае заключения работника под стражу или отстранения от работы до вступления в законную силу приговора суда днем увольнения считается последний день работы перед заключением под стражу или отстранением от работы.

Увольнение вследствие нарушения установленных

ТК РФ или иным федеральным законом

обязательных правил его заключения

В соответствии с п. 11 ст. 77 ТК РФ и ст. 84 ТК РФ трудовой договор может быть прекращен вследствие нарушения установленных ТК РФ или иным федеральным законом правил его заключения, если нарушение этих правил исключает возможность продолжения работы.

Так, например, трудовой договор подлежит расторжению, если он был заключен:

- в нарушение приговора суда о лишении конкретного лица права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;

- на выполнение работы, противопоказанной данному лицу по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением;

- при отсутствии соответствующего документа об образовании, если выполнение работы требует специальных знаний в соответствии с федеральным законом или иным нормативным правовым актом;

- в других случаях, предусмотренных федеральными законами.

При этом, как отмечается в п. 51 Постановления Пленума ВС РФ N 2, необходимо учитывать, что если правила заключения трудового договора были нарушены по вине самого работника вследствие представления им подложных документов или заведомо ложных сведений, то трудовой договор с таким работником расторгается по основаниям, предусмотренным п. 11 с. 81 ТК РФ, а не п. 11 ст. 77 ТК РФ.

Расторжение трудового договора по данному основанию производится, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу.

В случае прекращения договора на основании п. 11 ст. 77 ТК РФ работодатель выплачивает работнику выходное пособие в размере среднего месячного заработка при условии, что нарушение правил заключения трудового договора допущено не по вине работника.

Увольнение в связи с отказом от продолжения работы

в связи с изменением существенных условий

трудового договора

Статьей 73 ТК РФ установлено, что если работник не согласен на продолжение работы в связи с изменением существенных условий трудового договора, работодатель обязан в письменной форме предложить ему иную имеющуюся в организации работу, соответствующую его квалификации и состоянию здоровья, а при отсутствии такой работы - вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу, которую работник может выполнять с учетом его квалификации и состояния здоровья.

При отсутствии указанной работы, а также в случае отказа работника от предложенной работы трудовой договор с работником прекращается на основании п. 7 ст. 77 ТК РФ - "отказ работника от продолжения работы в связи с изменением существенных условий трудового договора".

Пунктом 21 Постановления Пленума ВС РФ N 2 установлено, что для признания изменений условий труда существенными работодатель должен располагать доказательствами того, что изменение существенных условий трудового договора явилось следствием изменений в организации труда или в организации производства, например, изменений в технике и технологии производства, совершенствования рабочих мест на основе их аттестации, структурной реорганизации производства, и не ухудшало положения работника по сравнению с условиями коллективного договора (соглашения).

Увольнение по основаниям, установленным

федеральными законами Российской Федерации

Федеральными законами установлены дополнительные основания для расторжения трудовых договоров с работниками.

Так, согласно ст. 25 Закона об основах государственной службы помимо общеустановленных оснований увольнение государственного служащего может быть осуществлено по инициативе руководителя государственного органа в следующих случаях:

- достижения им предельного возраста, установленного для замещения государственной должности государственной службы;

- прекращения гражданства Российской Федерации;

- несоблюдения обязанностей и ограничений, установленных для государственного служащего федеральным законодательством;

- разглашения сведений, составляющих государственную и иную охраняемую законом тайну;

- возникновения других обстоятельств, по которым гражданин не может быть принят на государственную службу и находиться на государственной службе.

С февраля 2005 г. применяются нормы Закона о государственной гражданской службе, ст. 33 которого установлено, что общими основаниями прекращения служебного контракта и увольнения с гражданской службы являются:

- соглашение сторон служебного контракта;

- истечение срока действия срочного служебного контракта;

- расторжение служебного контракта по инициативе гражданского служащего;

- расторжение служебного контракта по инициативе представителя нанимателя;

- перевод гражданского служащего по его просьбе или с его согласия в другой государственный орган или на государственную службу иного вида;

- отказ гражданского служащего от предложенной для замещения иной должности гражданской службы либо от профессиональной переподготовки или повышения квалификации в связи с сокращением должностей гражданской службы, а также при непредоставлении ему в этих случаях иной должности гражданской службы;

- отказ гражданского служащего от предложенной для замещения иной должности гражданской службы в связи с изменением существенных условий служебного контракта;

- отказ гражданского служащего от перевода на иную должность гражданской службы по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением либо отсутствие такой должности в том же государственном органе;

- отказ гражданского служащего от перевода в другую местность вместе с государственным органом;

- обстоятельства, не зависящие от воли сторон служебного контракта;

- нарушение установленных Законом о государственной гражданской службе или другими федеральными законами обязательных правил заключения служебного контракта, если это нарушение исключает возможность замещения должности гражданской службы;

- выход гражданского служащего из гражданства Российской Федерации;

- несоблюдение ограничений и невыполнение обязательств, установленных Законом о государственной гражданской службе и другими федеральными законами;

- нарушение запретов, связанных с гражданской службой, предусмотренных ст. 17 Закона о государственной гражданской службе;

- отказ гражданского служащего от замещения прежней должности гражданской службы при неудовлетворительном результате испытания.

В соответствии с положениями ст. 43 Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" помимо оснований, предусмотренных законодательством Российской Федерации о труде, прокурорский работник может быть уволен в связи с выходом в отставку и по инициативе руководителя органа или учреждения прокуратуры в следующих случаях:

- достижения прокурорским работником предельного возраста пребывания на службе в органах и учреждениях прокуратуры;

- прекращения гражданства Российской Федерации;

- нарушения Присяги прокурора (следователя), а также совершения проступков, порочащих честь прокурорского работника;

- несоблюдения ограничений, связанных со службой;

- разглашения сведений, составляющих государственную и иную охраняемую законом тайну.

Предельный возраст нахождения прокурорских работников (за исключением научных и педагогических работников) на службе в органах и учреждениях прокуратуры - 60 лет. Решением руководителя соответствующего органа или учреждения прокуратуры допускается продление срока нахождения на службе работников, достигших предельного возраста. При этом однократное продление срока нахождения на службе в органах и учреждениях прокуратуры допускается не более чем на 1 год.

Продление срока нахождения на службе работника, достигшего возраста 65 лет, не допускается. После достижения указанного возраста работник может продолжить работу в органах и учреждениях прокуратуры на условиях срочного трудового договора с сохранением полного денежного содержания.

Согласно ст. 14 Федерального конституционного закона от 31.12.1996 N 1-ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации" полномочия судей федеральных судов не ограничены определенным сроком, если иное не установлено Конституцией РФ, федеральным конституционным законом и принимаемым в соответствии с ними федеральным законом о статусе судей. При этом предельный возраст пребывания в должности судьи федерального суда (за исключением Конституционного Суда РФ) составляет 65 лет.

Статьей 20.1 Федерального закона от 08.01.1998 N 8-ФЗ "Об основах муниципальной службы в Российской Федерации" (далее - Закон об основах муниципальной службы) помимо оснований, предусмотренных законодательством Российской Федерации о труде, увольнение муниципального служащего может быть осуществлено также по инициативе руководителя органа местного самоуправления в следующих случаях:

- достижения предельного возраста, установленного для замещения муниципальной должности муниципальной службы;

- прекращения гражданства Российской Федерации;

- несоблюдения обязанностей и ограничений, установленных для муниципального служащего Законом об основах муниципальной службы;

- разглашения сведений, составляющих государственную и иную охраняемую законом тайну;

- возникновения обстоятельств, предусмотренных п. 3 ст. 20 Закона об основах муниципальной службы.

Как отмечается в Определении Конституционного Суда РФ от 03.10.2002 N 233-О, специфика государственной службы Российской Федерации как профессиональной деятельности по обеспечению исполнения полномочий государственных органов предопределяет особый правовой статус государственных служащих в трудовых отношениях. Регламентируя правовое положение государственных служащих, порядок поступления на государственную службу и ее прохождения, государство вправе устанавливать в этой сфере и особые правила, в частности требование о соблюдении возрастных критериев при замещении государственных должностей государственной службы.

Установление таких правил (специальных требований) обусловлено задачами, принципами организации и функционирования государственной службы, целью обеспечения поддержания высокого уровня ее отправления (в том числе за счет обновления и сменяемости управленческого персонала), особенностями деятельности лиц, исполняющих обязанности по государственной должности государственной службы.

Принцип равенства, закрепленный в ст. 19 Конституции РФ, не препятствует законодателю при осуществлении правового регулирования труда (прохождения службы) устанавливать различия в правовом статусе лиц, принадлежащих к разным по условиям и роду деятельности категориям (в том числе вводить правила, касающиеся условий замещения отдельных должностей и оснований освобождения от должности), если эти различия являются объективно оправданными, обоснованными и соответствуют конституционно значимым целям. Такие различия, основанные на специфических (квалификационных) требованиях, связанных с определенной работой, согласно п. 2 ст. 1 Конвенции МОТ N 111 "О дискриминации в области труда и занятий" не считаются дискриминацией.

Следовательно, установление предельного возраста для нахождения на государственной должности государственной службы, как обусловленного спецификой профессиональной деятельности по обеспечению исполнения полномочий государственных органов, не может оцениваться как дискриминационное ограничение конституционных прав.

Ограничения действуют в отношении работников прокуратуры, муниципальных служащих и судей.

4. ОПЛАТА ТРУДА

ТК РФ разделяет понятия "оплата труда" и "заработная плата". Под оплатой труда согласно ст. 129 ТК РФ понимается система отношений, связанных с обеспечением установления и осуществления работодателем выплат работникам за их труд в соответствии с законами, иными нормативными правовыми актами, коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами и трудовыми договорами.

Заработная плата - это вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также выплаты компенсационного и стимулирующего характера.

Таким образом, понятие "оплата труда" значительно шире, чем "заработная плата", поскольку предусматривает не только систему расчета (определения) заработной платы, но и используемые режимы рабочего времени, правила использования и документального оформления рабочего времени, нормы труда, сроки выплаты заработной платы и т.п.

Системы оплаты труда, общие уровни заработной платы и отдельных выплат устанавливаются в соответствии со ст. 135 ТК РФ следующими нормативными документами:

- в отношении работников организаций, финансируемых из бюджета, - соответствующими законами и иными нормативными правовыми актами;

- в отношении работников организаций со смешанным финансированием (бюджетное финансирование и доходы от предпринимательской деятельности) - законами, иными нормативными правовыми актами, коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами организаций;

- в отношении работников других организаций - коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами организаций, трудовыми договорами.

Государство как участник трудовых отношений согласно ст. 130 ТК РФ устанавливает следующую систему основных гарантий по оплате труда работников:

- величину минимального размера оплаты труда;

- меры, обеспечивающие повышение уровня реального содержания заработной платы;

- ограничение перечня оснований и размеров удержаний из заработной платы по распоряжению работодателя (регулируется ст. 138 ТК РФ), а также размеров налогообложения доходов от заработной платы (регулируется главой 23 НК РФ);

- ограничение оплаты труда в натуральной форме (до 20% от фактически причитающихся к получению сумм заработной платы);

- обеспечение получения работниками заработной платы в случае прекращения деятельности работодателя и его неплатежеспособности в соответствии с федеральными законами;

- государственный надзор и контроль за полной и своевременной выплатой заработной платы и реализацией государственных гарантий по оплате труда;

- ответственность работодателей за нарушение требований ТК РФ, законов, иных нормативных правовых актов, коллективных договоров, соглашений;

- сроки и очередность выплаты заработной платы.

Все остальные условия оплаты труда принимаются по согласованию сторон трудовых отношений с соблюдением требований законодательных актов.

Как и ранее, за основу исчисления заработной платы принимается размер минимальной заработной платы, устанавливаемый федеральным законом.

Ниже этого уровня не может оплачиваться труд работников, отработавших за месяц норму рабочего времени и выполнивших нормы труда (трудовые обязанности). Если отчетный месяц отработан не полностью, то и минимально допустимый уровень заработной платы должен рассчитываться пропорционально количеству отработанного рабочего времени (выполненных норм труда).

При определении уровня минимальной заработной платы, которая начисляется в пользу работника, не должны учитываться доплаты и надбавки, премии и другие поощрительные выплаты, а также выплаты за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, за работу в особых климатических условиях и на территориях, подвергшихся радиоактивному загрязнению, иные компенсационные и социальные выплаты.

Согласно ст. 133 ТК РФ принимаемый федеральным законом размер минимальной заработной платы не может быть ниже размера прожиточного минимума трудоспособного человека. При этом следует иметь в виду, что ст. 421 ТК РФ вводится специальный порядок перехода к минимальной заработной плате в размере не ниже прожиточного минимума, который устанавливается специальным федеральным законом.

В соответствии с Федеральным законом от 29.12.2004 N 198-ФЗ "О внесении изменений в статью 1 Федерального закона "О минимальном размере оплаты труда" с 1 января 2005 г. минимальный размер оплаты труда составляет 720 руб., с 1 сентября 2005 г. - 800 руб. и с 1 мая 2006 г. - 1100 руб.

В связи с привязкой минимальной заработной платы к прожиточному минимуму ТК РФ невольно установил механизм проведения индексации заработной платы работающих лиц. Но в то же время ст. 134 ТК РФ предусмотрена также возможность (а можно сказать, и обязанность) работодателей проводить индексацию заработной платы в порядке, определяемом коллективным договором, соглашениями или локальным нормативным актом организации.

Согласно ст. 133 ТК РФ установленный федеральным законом минимальный размер оплаты труда обеспечивается:

- в учреждениях, финансируемых из федерального бюджета, - за счет средств федерального бюджета; в учреждениях, финансируемых из бюджетов субъектов Российской Федерации, - за счет средств бюджетов субъектов Российской Федерации; в учреждениях, финансируемых из местных бюджетов, - за счет средств местных бюджетов;

- в других организациях - за счет собственных средств.

В бюджетных учреждениях индексация заработной платы согласно ст. 134 ТК РФ должна производиться в порядке, установленном законами и иными нормативными правовыми актами.

ТК РФ предусмотрена возможность использования натуральной оплаты труда (ранее такая форма заработной платы применялась только на основании принятых сторонами условий коллективных и трудовых договоров).

Натуральная оплата труда может предусматриваться коллективным или трудовым договором и использоваться только с письменного согласия (а если быть точнее - письменного заявления) работника. При этом в соответствии со ст. 131 ТК РФ доля заработной платы, выплачиваемой в неденежной форме, не может превышать 20% от общей суммы заработной платы (представляется, что при данных расчетах должна использоваться сумма заработной платы, причитающаяся к получению работником на руки).

Во всех случаях не допускается выплата заработной платы в виде спиртных напитков, наркотических, токсических, ядовитых и вредных веществ, оружия, боеприпасов и других предметов, в отношении которых установлены запреты или ограничения на их свободный оборот.

Как отмечается в п. 54 Постановления Пленума ВС РФ N 2, выплата заработной платы в натуральной форме признается обоснованной при доказанности следующих юридически значимых обстоятельств:

- имелось добровольное волеизъявление работника, подтвержденное его письменным заявлением, на выплату заработной платы в неденежной форме. При этом ст. 131 ТК РФ не исключается право работника выразить согласие на получение части заработной платы в неденежной форме как при данной конкретной выплате, так и в течение определенного срока (в течение квартала, года). Если работник изъявил желание на получение части заработной платы в натуральной форме на определенный срок, то он вправе до окончания этого срока по согласованию с работодателем отказаться от такой формы оплаты;

- заработная плата в неденежной форме выплачена в размере, не превышающем 20% от общей суммы заработной платы;

- выплата заработной платы в натуральной форме является обычной или желательной в данных отраслях промышленности, видах экономической деятельности или профессиях (в частности, такие выплаты применяются обычно в сельскохозяйственном секторе экономики);

- подобного рода выплаты являются подходящими для личного потребления работника и его семьи или приносят ему известного рода пользу, имея при этом в виду, что не допускается выплата заработной платы в виде спиртных напитков, наркотических, токсических, ядовитых и вредных веществ, оружия, боеприпасов и других предметов, в отношении которых установлены запреты или ограничения на их свободный оборот;

- при выплате работнику заработной платы в натуральной форме соблюдены требования разумности и справедливости в отношении стоимости товаров, передаваемых ему в качестве оплаты труда, то есть их стоимость во всяком случае не должна превышать уровень рыночных цен, сложившихся для этих товаров в данной местности в период начисления выплат.

Достаточно подробно определены обязанности работодателей по реализации прав работающих граждан по месту и срокам получения заработной платы, а также прав на полную информацию о составе заработной платы, выплачиваемых и удерживаемых суммах.

Так, ст. 136 ТК РФ установлена обязанность работодателя в письменной форме извещать каждого работника о составных частях заработной платы, причитающейся ему за соответствующий период, размерах и основаниях произведенных удержаний, а также об общей денежной сумме, подлежащей выплате.

В выполнение своих обязанностей работодатель обязан выдавать каждому из работников расчетный листок с содержанием вышеприведенной информации. Форма такого листка утверждается работодателем с учетом мнения представительного органа работников.

Заработная плата должна выплачиваться только лицу, которому она начислена, и, как правило, в месте выполнения работ. Для этого лицо должно документально подтвердить свою личность в порядке, определенном Правилами ведения кассовых операций в Российской Федерации, утвержденными Решением Совета Директоров Банка России от 22.09.1993 N 40.

Если заработная плата выдается денежными средствами, то выплаты производятся только в валюте Российской Федерации, то есть в рублях.

В отдельных случаях по согласованию сторон может использоваться форма зачисления причитающихся сумм по оплате труда на вклады в учреждениях банков или иные формы. Условия зачисления средств на вклады в учреждения банка определяются коллективным или трудовым договором.

Место и сроки выплаты заработной платы в неденежной форме устанавливаются коллективным или трудовым договором.

В случае смерти работника не полученная ко дню его смерти заработная плата в соответствии со ст. 141 ТК РФ должна быть выдана членам его семьи или лицу, находящемуся на иждивении умершего на день его смерти. Такая выдача производится не позднее недельного срока со дня подачи работодателю соответствующих документов.

4.1. Своевременность расчетов по оплате труда

В соответствии с положениями действующего законодательства за задержку по сравнению с установленными сроками выплаты заработной платы работодатель и (или) уполномоченные им представители могут быть привлечены к материальной, административной и уголовной ответственности.

Кроме того, задержка выплаты заработной платы может повлечь за собой налоговые санкции.

Обязанности по своевременному производству расчетов с работниками по оплате труда закреплены ст. 136 ТК РФ, согласно которой заработная плата должна выплачиваться не реже чем каждые полмесяца в день, установленный правилами внутреннего трудового распорядка организации, коллективным договором, трудовым договором.

Для отдельных категорий работников федеральными законами могут устанавливаться иные сроки выплаты заработной платы. Однако до настоящего времени каких-либо нормативных актов, определяющих иные сроки производства выплат в пользу работников, не принято.

При совпадении установленного дня выплаты с выходным или нерабочим праздничным днем выплата заработной платы производится накануне этого дня.

Положения о выплате заработной платы не реже двух раз в месяц не могут быть нарушены какими-либо локальными нормативными актами организации, в том числе и по просьбе или, например, по требованию трудового коллектива или отдельных работников. В любом случае заработная плата должна выплачиваться ежемесячно и не менее двух раз в месяц.

Требования ст. 136 ТК РФ в полной мере распространяются и на бюджетные учреждения, получающие финансирование один раз в месяц. В этой связи для производства своевременных расчетов бюджетные учреждения должны располагать временным остатком средств на лицевом счете по учету бюджетных средств, открытых в органах федерального казначейства.

Больше всего вопросов возникает с выплатой бюджетными учреждениями заработной платы в январе. Проблема обеспечения своевременности расчетов в указанный период времени связана с тем, что по итогам исполнения бюджетного года остатки всех бюджетных средств должны быть сданы в доход бюджета, а ближайшее финансирование фактически может поступить только в конце месяца. Однако несмотря на принятую в Российской Федерации схему доведения бюджетных средств, их отсутствие для выплаты заработной платы не может считаться основанием для исключения ответственности работодателя за несвоевременную выплату заработной платы.

В отдельном порядке трудовым законодательством определены сроки расчетов с лицами, уходящими в отпуск, а также с увольняемыми лицами.

Согласно ст. 136 ТК РФ оплата отпуска должна производиться не позднее чем за три дня до его начала. Если в указанные сроки средний заработок выплачен не будет, работник вправе требовать перенесения отпуска.

Увольняемым работникам заработная плата выплачивается в сроки, установленные ст. 140 ТК РФ, - не позднее дня их увольнения. Если в последний рабочий день работник не работал, соответствующие суммы должны быть выплачены не позднее следующего дня после предъявления уволенным работником требования об окончательном расчете.

Если работник оспаривает при увольнении сумму выплачиваемого заработка, работодатель обязан в указанные выше сроки выплатить не оспариваемую работником сумму.

В целях реализации требований трудового законодательства о производстве расчетов не реже двух раз в месяц организации вправе прибегнуть к авансовой или безавансовой форме расчетов.

При авансовой форме расчетов за первую половину месяца выдается аванс в счет причитающейся заработной платы за отработанный месяц, и никакие удержания и начисления на социальное страхование (единый социальный налог, страховые взносы на обязательное пенсионное страхование и обязательное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний) при этом не производятся.

При использовании авансовой формы конкретные дни выплаты заработной платы за первую половину месяца (аванса) и за вторую половину месяца определяются соглашением между администрацией организации и представительным органом работников и фиксируются в правилах внутреннего трудового распорядка, в коллективном или трудовом договоре.

Размер аванса и срок его выплаты устанавливаются в коллективном договоре или непосредственно в трудовых договорах с работниками. По сложившейся практике размер аванса рекомендуется устанавливать на уровне, не превышающем месячной тарифной ставки (должностного оклада), исчисленной исходя из количества отработанного до дня выплаты аванса рабочего времени (для рабочих-сдельщиков - выполненного объема работ). В связи с этим заполнение и представление в бухгалтерию табелей выхода на работу должно производиться дважды в месяц - до установленных даты выплаты аванса за первую половину месяца и даты выплаты заработной платы за вторую половину месяца.

В бухгалтерском учете расчетов с работником выдача аванса за первую половину месяца отражается записью по дебету счета 70 "Расчеты с персоналом по оплате труда" в корреспонденции с кредитом счета 50 "Касса".

Начисления сумм заработной платы отражаются в учете только записями в конце отчетного или начале следующего месяца до установленной даты выплаты заработной платы. Сумма же к выдаче на руки определяется за вычетом суммы аванса за первую половину месяца.

При безавансовой форме расчетов как за первую, так и за вторую половину месяца производится расчет заработной платы, причитающейся работнику за фактически отработанное рабочее время, выполненный объем работ, с расчетом установленных удержаний, в том числе налога на доходы физических лиц. Начисление сумм единого социального налога может производиться в общеустановленном порядке до 15-го числа следующего месяца. Применение безавансовой формы расчетов требует дополнительных затрат времени работников бухгалтерий и отделов труда, поэтому она практически не применяется.

Срок выплаты заработной платы за вторую половину месяца при использовании указанных схем расчетов по оплате труда рекомендуется устанавливать до 15-го числа следующего месяца, так как до этого срока в обязательном порядке, вне зависимости от того, выплачена заработная плата или нет, должны быть уплачены по принадлежности суммы единого социального налога в соответствии с п. 3 ст. 243 НК РФ, а также страховые взносы на обязательное пенсионное страхование согласно п. 2 ст. 24 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" (далее - Закон об обязательном пенсионном страховании). Уплата данных обязательных платежей с выплат за первую половину месяца, как отмечалось выше, законодательно не установлена.

Суммы налога на доходы физических лиц в соответствии с п. 6 ст. 226 НК РФ должны быть перечислены не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов организации в банке на счета физических лиц - получателей либо по его поручению на счета третьих лиц в банках. Исчисление и уплата налога с выплат за первую половину месяца (включая случаи применения безавансовой системы расчетов) действующим законодательством не предусмотрена. Таким образом, положения действующего законодательства о сроках уплаты налога на доходы на принятие решения об установлении даты выплаты заработной платы повлиять не могут.

Страховые взносы на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний в соответствии с п. 4 ст. 22 Федерального закона от 24.07.1998 N 125-ФЗ "Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний" (далее - Закон об обязательном социальном страховании от несчастных случаев) должны уплачиваться в срок, установленный для получения (перечисления) в банках или иных кредитных организациях средств на выплату заработной платы за истекший месяц.

С целью обеспечения своевременной уплаты страховых взносов дата выплаты заработной платы за вторую половину месяца должна быть максимально приближена к 15-му числу, поскольку в указанный срок в обязательном порядке должны быть уплачены единый социальный налог и страховые взносы на обязательное пенсионное страхование.

4.2. Ответственность за задержку и (или) невыплату заработной платы

За несоблюдение установленных сроков выплаты заработной платы предусмотрена материальная, административная и уголовная ответственность. Задержка выплаты заработной платы сказывается также и на ответственности в сфере налогового законодательства.

Материальная ответственность работодателя

за задержку выплаты заработной платы

Согласно ст. 142 ТК РФ работодатель и (или) уполномоченные им в установленном порядке представители работодателя, допустившие задержку выплаты работникам заработной платы и другие нарушения оплаты труда, несут ответственность в соответствии с положениями ТК РФ и иными федеральными законами.

В частности, ст. 236 ТК РФ предусмотрена материальная ответственность работодателя за задержку выплаты заработной платы. При нарушении работодателем установленного срока выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и других выплат, причитающихся работнику, работодатель обязан выплатить их с уплатой процентов (денежной компенсации) в размере не ниже одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Банка России от не выплаченных в срок сумм за каждый день задержки начиная со следующего дня после установленного срока выплаты по день фактического расчета включительно.

Конкретный размер выплачиваемой работнику денежной компенсации определяется коллективным договором или трудовым договором.

Размер утвержденной Банком России ставки рефинансирования (учетной ставки) в течение срока действия ТК РФ, вступившего в силу с 1 февраля 2002 г., составляет (процентов годовых):

- с 15 июня 2004 г. - 13%;

- с 15 января 2004 г. - 14%;

- с 21 июня 2003 г. - 16%;

- с 17 февраля 2003 г. - 18%;

- с 7 августа 2002 г. - 21%;

- с 9 апреля 2002 г. - 23%;

- с 4 ноября 2000 г. - 25%.

Определенный коллективным или трудовым договором размер денежной компенсации может быть установлен как конкретное значение ставки процентов годовых (например, 0,05% годовых за каждый день задержки) или же в размере, определяемом от ставки, установленной Банком России (например, одна трехсотая действующей ставки рефинансирования Банка России за каждый день задержки, одна двухсотпятидесятая ставки и т.д.). Кроме того, положениями данных документов могут быть закреплены условия о порядке пересмотра утвержденного размера компенсации. Особенно это касается случаев, когда уровень компенсации установлен в твердом размере.

Учитывая, что к выплате причитаются суммы заработной платы, исчисленные за минусом налога на доходы физических лиц и прочих установленных удержаний, денежная компенсация должна исчисляться исходя не из начисленных сумм оплаты труда, а из сумм заработной платы, причитающихся к получению на руки.

Пример. Коллективным договором организации установлена ответственность работодателя за задержку выплаты заработной платы в размере одной трехсотой действующей ставки рефинансирования Банка России от не выплаченных в срок сумм за каждый день задержки начиная со следующего дня после установленного срока выплаты по день фактического расчета включительно.

Срок выплаты заработной платы за вторую половину месяца коллективным договором установлен как 15-е число следующего месяца.

Предположим, что за август 2004 г. заработная плата в размере 4560 руб. фактически выплачена 26 сентября.

Денежная компенсация подлежит выплате за период с 16 сентября (день, следующий за установленным днем выплаты заработной платы) по 26 сентября, то есть за 11 календарных дней.

Сумма компенсации составит 21,74 руб. (4560 руб. х 13% годовых : 300 х 11 календарных дней).

Если установленный срок выплаты заработной платы приходится на выходной или нерабочий праздничный день, заработная плата должна выплачиваться накануне этого дня. Следовательно, и денежная компенсация должна выплачиваться не с установленной даты выплаты заработной платы, а со дня, в который должна была быть выплачена заработная плата, то есть в ближайший перед этим рабочий день.

Пример. Воспользуемся условиями предыдущего примера и предположим, что заработная плата выплачивается в августе за июль.

Так как установленный день выплаты заработной платы (15 августа) приходится на воскресенье, то заработная плата должна быть выплачена в пятницу - 13 августа.

Следовательно, денежная компенсация за задержку выплаты заработной платы подлежит выплате за период с 14 по 26 августа 2004 г., то есть за 13 календарных дней.

Сумма компенсации составит 25,69 руб. (4560 руб. х 13% годовых : 300 х 13 календарных дней).

Учитывая, что заработная плата должна выплачиваться не реже двух раз в месяц, то свою ответственность работодатель обязан нести как за задержку выплаты заработной платы за первую половину месяца, так и за задержку выплаты заработной платы за вторую половину месяца.

Пример. Воспользуемся условиями предыдущих примеров и предположим, что была задержана выплата аванса за первую половину августа в размере 1500 руб. При установленном сроке выплаты не позднее 15-го числа месяца аванс фактически выплачен 23-го числа.

Денежная компенсация подлежит выплате за период с 16 по 23 августа, то есть за 8 календарных дней.

Сумма денежной компенсации за задержку выплаты сумм аванса составит 5,20 руб. (1500 руб. х 13% годовых : 300 х 8 календарных дней).

Если заработная плата за первую половину месяца (а также в иные установленные промежуточные сроки) вообще не выплачивается, компенсация работнику должна быть выплачена не только за задержку выплаты сумм, исчисленных по итогам месяца. Прежде всего для расчета компенсации необходимо установить размер сумм, которые не были выплачены в промежуточные сроки. Если никаких внутренних документов о порядке исчисления и выплаты таких сумм в организации не существует, то выборный профсоюзный орган или иной представительный орган работников должен инициировать внесение соответствующих изменений в коллективный договор в части установления промежуточных сроков выплаты заработной платы, а также в тот же коллективный договор или положение по оплате труда в части определения порядка исчисления сумм, причитающихся выплате в каждый из промежуточных сроков (например, в размере тарифной ставки за фактически отработанное время и др.). Только после этого возможна реализация положения о получении компенсации за задержку выплаты заработной платы за первую половину месяца или в иные установленные промежуточные сроки.

В случае задержки выплаты заработной платы на срок более 15 дней каждый из работников в соответствии со ст. 142 ТК РФ имеет право, известив работодателя в письменной форме, приостановить работу на весь период до выплаты задержанной суммы.

Не допускается приостановка работы в следующих случаях:

- в периоды введения военного, чрезвычайного положения или особых мер в соответствии с законодательством о чрезвычайном положении;

- в органах и организациях Вооруженных Сил РФ, других военных, военизированных и иных формированиях и организациях, ведающих вопросами обеспечения обороны страны и безопасности государства, аварийно-спасательных, поисково-спасательных, противопожарных работ, работ по предупреждению или ликвидации стихийных бедствий и чрезвычайных ситуаций, в правоохранительных органах;

- государственными служащими;

- в организациях, непосредственно обслуживающих особо опасные виды производств, оборудования;

- в организациях, связанных с обеспечением жизнедеятельности населения (энергообеспечение, отопление и теплоснабжение, водоснабжение, газоснабжение, связь, станции скорой и неотложной медицинской помощи).

Особое внимание следует обратить на положения п. 57 Постановления Пленума ВС РФ N 2, в котором отмечается, что в случае задержки выплаты заработной платы на срок более 15 дней работник не обязан присутствовать на рабочем месте в течение периода времени, на который задержана выплата заработной платы.

Что касается оплаты времени, когда работником была прекращена трудовая деятельность, то, по мнению автора, данный период времени должен оплачиваться как время простоя по вине работодателя (или не по вине работодателя и работника) в соответствии со ст. 157 ТК РФ. Такая позиция подтверждается в том числе и положениями ст. 4 ТК РФ, согласно которой нарушение установленных сроков выплаты заработной платы или выплата ее не в полном размере отнесены к принудительному труду, а такой труд запрещен.

Приостановление работником работы в порядке ст. 142 ТК РФ допускается не только в случае, когда задержка выплаты заработной платы на срок более 15 дней произошла по вине работодателя.

Выплачиваемые работникам суммы денежной компенсации за задержку выплаты заработной платы не должны облагаться ЕСН, страховыми взносами на обязательное пенсионное страхование, а также налогом на доходы физических лиц.

Объясняется это положениями п. 1 ст. 217 НК РФ и пп. 2 п. 1 ст. 238 НК РФ, которыми предусмотрено освобождение компенсаций, выплачиваемых в соответствии с положениями действующего законодательства, от обложения налогом на доходы физических лиц и ЕСН (см. Письмо УМНС России по г. Москве от 02.03.2004 N 28-11/13193).

От обложения страховыми взносами на обязательное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний суммы денежной компенсации за задержку выплаты заработной платы освобождаются на основании п. 10 Перечня выплат, на которые не начисляются страховые взносы в Фонд социального страхования Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 07.07.1999 N 765.

Как установлено п. 4 Правил начисления, учета и расходования средств на осуществление обязательного социального страхования от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 02.03.2000 N 184, именно данный Перечень должен применяться при решении вопроса о начислении или неначислении страховых взносов.

От налогообложения также освобождаются суммы компенсации, выплачиваемой в пределах размера, установленного коллективным или трудовым договором.

Административная ответственность за нарушение сроков

выплаты заработной платы

Задержка выплаты заработной платы относится к нарушению законодательства о труде и об охране труда, что согласно ст. 5.27 КоАП РФ влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 5 до 50 МРОТ.

К ответственности за задержку выплаты заработной платы могут быть привлечены как руководитель организации, выступающий в роли работодателя, так и другие должностные лица, в обязанности которых входит обеспечение своевременной выплаты заработной платы, включая заместителя руководителя по финансовым вопросам и главного бухгалтера.

В случае если к ответственности привлекается лицо, ранее уже подвергавшееся административному наказанию за аналогичное административное правонарушение, это грозит для него дисквалификацией на срок от одного года до трех лет.

Административное наказание в виде дисквалификации назначается судьей.

В соответствии со ст. 361 ТК РФ решения государственных инспекторов труда могут быть обжалованы в порядке подчиненности и (или) в судебном порядке.

Уголовная ответственность за нарушение сроков

выплаты заработной платы

В соответствии со ст. 145.1 УК РФ невыплата свыше двух месяцев заработной платы, пенсий, стипендий, пособий и иных установленных законом выплат, совершенная руководителем предприятия, учреждения или организации независимо от формы собственности из корыстной или личной заинтересованности, наказывается штрафом в размере до 80 тыс. руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев, либо лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет, либо лишением свободы на срок до двух лет.

В случае если задержка выплаты указанных сумм повлекла за собой тяжкие последствия, на руководителя организации может быть наложен штраф в размере от 100 тыс. руб. до 300 тыс. руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет либо лишением свободы на срок от трех до семи лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового.

Налоговая ответственность за задержку выплаты заработной платы

Налоговая ответственность за задержку выплаты заработной платы наступает только в том случае, если в установленные сроки не будут уплачены по принадлежности суммы исчисленных с выплат по оплате труда налогов и сборов, включая ЕСН, налог на доходы физических лиц.

В отдельном порядке установлена ответственность за несвоевременную уплату по принадлежности сумм страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в соответствии с Законом об обязательном пенсионном страховании и страховых взносов на обязательное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний согласно Закону об обязательном социальном страховании от несчастных случаев.

Статьей 122 НК РФ определено, что неуплата или неполная уплата сумм ЕСН, а также налога на доходы физических лиц в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влекут за собой взыскание штрафа в размере 20% от неуплаченных сумм налога.

В случае если указанные действия были совершены умышленно, организация может быть привлечена к уплате штрафа в размере 40% от неуплаченных сумм налога.

За просрочку уплаты налогов организация обязана также уплатить пени за каждый календарный день просрочки платежа начиная со следующего за установленным законодательством дня уплаты.

В соответствии со ст. 75 НК РФ процентная ставка пени равна одной трехсотой действующей ставки рефинансирования Банка России.

Аналогичные меры ответственности установлены действующим законодательством для случаев неуплаты или задержки выплаты страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, а также страховых взносов на обязательное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний.

Наложенные на руководителя организации и (или) иных должностных лиц организации санкции за задержку выплаты заработной платы в виде штрафа подлежат оплате за счет средств указанных лиц.

В случае если наложенные штрафы не будут оплачены добровольно, а также в иных установленных случаях соответствующие документы направляются в организацию, где виновные осуществляют трудовую деятельность.

Следует учитывать, что в соответствии со ст. 7 Федерального закона от 21.07.1997 N 119-ФЗ "Об исполнительном производстве" (далее - Закон об исполнительном производстве) постановления органов (должностных лиц), уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях, а также судебные приказы отнесены к исполнительным документам, обязательным к исполнению всеми организациями.

Следовательно, поступившие в организацию постановления и судебные приказы, содержащие требования об уплате виновными лицами сумм наложенных на них штрафов, должны приниматься к обязательному исполнению и производству удержаний из заработной платы указанных в них виновных лиц.

Удержания производятся в порядке, установленном ст. 138 ТК РФ: в размере до 50% начисленной суммы заработной платы до полной уплаты суммы административного штрафа. При производстве удержаний по нескольким исполнительным документам (в том числе по нескольким постановлениям о наложении административного штрафа) удерживаемая сумма также ограничивается 50%.

Если наряду с удержаниями по поступившему постановлению с работника производятся удержания алиментов на содержание несовершеннолетних детей, в возмещение вреда, причиненного работодателем здоровью работника, в возмещение вреда лицам, понесшим ущерб в связи со смертью кормильца, или в возмещение ущерба, причиненного преступлением, общий размер удержаний не должен превышать 70%.

Согласно Закону об исполнительном производстве удержания производятся из начисленных сумм оплаты труда за минусом причитающейся к удержанию суммы налога на доходы физических лиц.

В соответствии со ст. 69 Закона об исполнительном производстве не допускаются удержания со следующих выплат:

- в возмещение вреда, причиненного здоровью, а также в возмещение вреда лицам, понесшим ущерб в результате смерти кормильца;

- лицам, получившим увечья (ранения, травмы, контузии) при исполнении ими служебных обязанностей, и членам их семей в случае гибели (смерти) указанных лиц;

- в связи с рождением ребенка; многодетным матерям; одиноким отцу или матери; на содержание несовершеннолетних детей в период розыска их родителей; пенсионерам и инвалидам I группы по уходу за ними; потерпевшим на дополнительное питание, санаторно-курортное лечение, протезирование и расходы по уходу за ними в случае причинения вреда здоровью; по алиментным обязательствам;

- за работу с вредными условиями труда или в экстремальных ситуациях, а также гражданам, подвергшимся воздействию радиации вследствие катастроф или аварий на АЭС, и в иных случаях, установленных законодательством Российской Федерации;

- организацией в связи с рождением ребенка, со смертью родных, с регистрацией брака, а также на выходное пособие, выплачиваемое при увольнении работника.

Не рекомендуется оплачивать суммы административных штрафов, наложенных на должностных лиц (в том числе руководителей организации и т.п.), за счет средств организации. Если это будет выявлено в ходе последующих проверок, могут быть не только восстановлены суммы к уплате за счет средств виновных лиц, но и привлечены к ответственности другие лица (в частности, главный бухгалтер, бухгалтер). Кроме того, такие расходы организаций не учитываются при определении налоговой базы по налогу на прибыль.

В соответствии с п. 2 ст. 270 НК РФ в целях налогообложения прибыли не принимаются суммы пени, штрафов и иных санкций, уплачиваемых в бюджет (в государственные внебюджетные фонды), а также суммы штрафов и иных санкций, взимаемых государственными организациями, которым законодательством Российской Федерации предоставлено право наложения указанных санкций.

Таким образом, наложенные на организацию санкции, связанные с нарушением установленных сроков выплаты заработной платы, также не могут быть приняты в целях исчисления налога на прибыль, а потому должны осуществляться за счет средств чистой (нераспределенной) прибыли.

4.3. Выплаты по районному регулированию оплаты труда

Федеральным законом от 22.08.2004 N 122-ФЗ внесены изменения в ТК РФ и Закон РФ от 19.02.1993 N 4520-1 "О государственных гарантиях и компенсациях для лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях" (далее - Закон N 4520-1), вступившие в силу с 1 января 2005 г.

Уточнен порядок установления сумм районного коэффициента и процентных надбавок к заработной плате, а также определено, что отныне размер районного коэффициента и порядок его применения для расчета заработной платы работников организаций, расположенных в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, устанавливаются Правительством РФ.

До принятия нормативного акта в силу ст. 423 ТК РФ должны применяться ранее действовавшие положения. В частности, размеры районных коэффициентов следует определять в соответствии с постановлениями Правительства РФ или органов власти бывшего СССР и начислять районный коэффициент на все выплаты, за исключением процентных надбавок за стаж работы в районах Крайнего Севера и иных отдаленных местностях, сумм среднего заработка (суммы районных коэффициентов уже были учтены при его расчете), полевого довольствия, материальной помощи, премий единовременного характера, вознаграждений за изобретения и рационализаторские предложения, а также иных выплат, не относимых в установленном порядке к заработной плате.

Органы государственной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления вправе за счет средств соответственно бюджетов субъектов Российской Федерации и бюджетов муниципальных образований устанавливать более высокие размеры районных коэффициентов для учреждений, финансируемых соответственно из средств бюджетов субъектов Российской Федерации и муниципальных бюджетов. Нормативным правовым актом субъекта Российской Федерации может быть установлен предельный размер повышения районного коэффициента, устанавливаемого входящими в состав субъекта Российской Федерации муниципальными образованиями.

Суммы расходов по оплате районных коэффициентов в соответствии с новой редакцией ст. 316 ТК РФ относятся к расходам на оплату труда в полном размере. Однако можно предположить, что в части коммерческих и иных организаций, формирующих налоговую базу по налогу на прибыль, расходы по оплате районных коэффициентов будут приниматься только в размерах и по правилам, установленным Правительством РФ.

Правительством должен быть определен также перечень районов Крайнего Севера и приравненных к ним местностей. При утверждении такого перечня следует ожидать значительного уменьшения количества местностей, отнесенных к соответствующим районам.

До утверждения нового перечня следует применять Перечень районов Крайнего Севера и местностей, приравненных к районам Крайнего Севера, утвержденный Постановлением Совмина СССР от 10.11.1967 N 1029.

Процентная надбавка к заработной плате с 1 января 2005 г. устанавливается по правилам ст. 317 ТК РФ.

Размер процентной надбавки к заработной плате и порядок ее выплаты определяются в таком же порядке, что и размер районного коэффициента.

Согласно ст. 317 ТК РФ надбавка устанавливается лицам, работающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях.

Как и суммы районного коэффициента, расходы по оплате процентной надбавки относятся к расходам на оплату труда в полном размере. Но опять же, в целях исчисления налога на прибыль расходы по оплате процентных надбавок должны приниматься в размерах и по правилам, определяемым Правительством РФ, а не самим работодателем.

До принятия соответствующих Постановлений Правительства РФ организациям следует руководствоваться положениями ранее принятых нормативных актов, а также судебной практикой.

Так, Постановлением Президиума ВС РФ от 18.06.2003 N 23пв-03пр учреждения, финансируемые из федерального бюджета, выплату районных коэффициентов должны осуществлять исходя из размеров районных коэффициентов, установленных федеральным законодательством. Оплата труда сотрудников данных учреждений не может осуществляться исходя из районных коэффициентов, установленных органами власти субъектов Российской Федерации и (или) местными органами власти.

Согласно п. 8 Указа Президента РФ от 06.03.1998 N 265 "О денежном содержании федеральных государственных служащих территориальных органов федеральных органов исполнительной власти, представительств Российской Федерации, представительств федеральных органов исполнительной власти и представительств государственных органов при федеральных органах исполнительной власти за рубежом, дипломатических представительств и консульских учреждений Российской Федерации, аппаратов федеральных судов и органов прокуратуры Российской Федерации" финансирование расходов на выплату денежного содержания федеральным государственным служащим осуществляется исключительно за счет средств федерального бюджета, и привлечение на эти цели средств бюджетов иных уровней не допускается.

Пунктом 5 данного Указа предусмотрено, что формирование фондов оплаты труда работников территориальных органов федеральных органов исполнительной власти также осуществляется с учетом районных коэффициентов, определенных нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Поскольку федеральным органом законодательной власти нормативно-правовой акт, устанавливающий размеры и порядок выплаты районных коэффициентов, до настоящего времени не принят, то согласно ст. 423 ТК РФ продолжают действовать нормативные акты бывшего Союза ССР.

В соответствии с п. 3 Постановления ВС РФ от 19.02.1993 N 4521-1 "О порядке введения в действие Закона Российской Федерации "О государственных гарантиях и компенсациях для лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях" установленные действующим законодательством государственные гарантии и компенсации для лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, в полной мере распространяются на районы Севера, в которых начисляются районный коэффициент и процентная надбавка к заработной плате, хотя и не отнесенных к районам Крайнего Севера и приравненным к ним местностям.

Таким образом, работникам предприятий, учреждений и организаций, расположенных в Республике Карелия, южных районах Дальнего Востока, Красноярского края, Иркутской области, Республике Бурятия, Республике Тува, Читинской области и иных районах (где выплачиваются районные коэффициенты или процентные надбавки к заработной плате), которые в установленном порядке не отнесены к районам Крайнего Севера или приравненным к ним местностям, предусмотренные ТК РФ и Законом N 4520-1 гарантии и компенсации также должны предоставляться в общеустановленном порядке.

При этом отдельные вопросы предоставления установленных гарантий и компенсаций данным категориям лиц регулируются Постановлением ЦК КПСС, Совмина СССР и ВЦСПС от 06.04.1972 N 255 "О льготах для рабочих и служащих предприятий, учреждений и организаций, расположенных в Архангельской области, Карельской АССР и Коми АССР" и Инструкцией о порядке предоставления работникам предприятий, учреждений и организаций, расположенных в Архангельской области, Карельской АССР, Коми ССР в составе РСФСР, в южных районах Дальнего Востока, Красноярского края, Иркутской области, а также в Бурятской АССР, Тувинской АССР и Читинской области, социальных гарантий и компенсаций в соответствии с Постановлением ЦК КПСС, Совета Министров СССР и ВЦСПС от 6 апреля 1972 г. N 255, утвержденной Приказом Минтруда РСФСР от 22.11.1990 N 3.

Как отмечается в Решении ВС РФ от 22.06.2004 N ГКПИ 04-775, предоставление социальных гарантий и компенсаций лицам, работающим в местностях, не отнесенных к районам Крайнего Севера и приравненным к ним местностям, но где выплачиваются районные коэффициенты и процентные надбавки к заработной плате, объясняется положениями ч. 2 ст. 423 ТК РФ, согласно которой изданные до введения в действие ТК РФ нормативные правовые акты Правительства РФ по вопросам, которые могут регулироваться только федеральными законами, действуют впредь до введения в действие соответствующих федеральных законов.

Согласно действующей с 1 января 2005 г. редакции Закона N 4520-1 лицам, работающим в остальных районах Севера, где установлены районный коэффициент и процентная надбавка к заработной плате, предоставляется дополнительный оплачиваемый отпуск продолжительностью 8 календарных дней.

Для предприятий и организаций, формирующих налоговую базу по налогу на прибыль, расходы в части выплат районных коэффициентов включаются в состав расходов, связанных с производством и реализацией, в размерах, установленных этими нормативными актами (см. Решение ВС РФ от 28.08.2002 N ГКПИ 02-715).

4.4. Исчисление среднего заработка

В соответствии со ст. 139 ТК РФ для всех случаев определения размера средней заработной платы, предусмотренных ТК РФ, установлен единый порядок ее исчисления.

Правила исчисления средней заработной платы регулируются ст. 139 ТК РФ и Положением об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 11.04.2003 N 213 (далее - Положение об особенностях исчисления средней заработной платы).

Установленные указанными нормативными актами Правила исчисления среднего заработка применяются также и при расчете пособий по государственному социальному страхованию (пособий по временной нетрудоспособности, по беременности и родам) с учетом разъяснений, утвержденных Постановлением Минтруда России от 24.12.2003 N 89 "Об исчислении среднего заработка при расчете пособия по временной нетрудоспособности и пособия по беременности и родам в 2004 году".

По общему правилу для того чтобы правильно исчислить средний заработок, необходимо выполнить следующие действия (операции):

- определить расчетный период, в качестве которого могут быть использованы 3 или 12 календарных месяцев, предшествующих событию, с которым связано исчисление среднего заработка, если только коллективным договором организации для случаев, отличных от исчисления среднего заработка за отпуск и выплаты денежной компенсации за отпуск, не установлен расчетный период иной продолжительности;

- определить сумму заработной платы, начисленной в расчетном периоде и ранее, которая учитывается при исчислении среднего заработка;

- правильно выбрать вариант расчета среднедневного (среднечасового) заработка, который различается для оплаты отпусков (компенсации за отпуск) и других случаев, для работников с суммированным и поденным учетом рабочего времени;

- исчислить среднедневной (среднечасовой) заработок;

- определить количество дней (часов), подлежащих оплате;

- исчислить сумму среднего заработка путем умножения среднедневного (среднечасового) заработка на количество оплачиваемых дней (часов).

В соответствии со ст. 139 ТК РФ при расчете средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые в соответствующей организации независимо от источников этих выплат. При этом основным условием является отнесение таких выплат в том или ином порядке к используемому организацией расчетному периоду соответствующей продолжительности.

Таким образом, организация вправе учитывать для расчета среднего заработка любые выплаты в пользу работника, носящие характер оплаты труда и выплачиваемые за выполнение трудовых обязанностей по определенной квалификации, определенной сложности, исходя из качества и количества затраченного труда.

Поскольку ст. 139 ТК РФ не содержит перечень подобных выплат, следует руководствоваться Положением об особенностях исчисления средней заработной платы.

При определении среднего заработка премии и вознаграждения, фактически начисленные за расчетный период, учитываются в следующем порядке:

- ежемесячные премии и вознаграждения - не более одной выплаты за одни и те же показатели в размере месячной части за каждый месяц расчетного периода;

- премии и вознаграждения за период работы, превышающий один месяц, - не более одной выплаты за одни и те же показатели в размере месячной части за каждый месяц расчетного периода;

- вознаграждение по итогам работы за год, единовременное вознаграждение за выслугу лет (стаж работы), иные вознаграждения по итогам работы за год, начисленные за предшествующий календарный год, - в размере одной двенадцатой за каждый месяц расчетного периода независимо от времени начисления вознаграждения.

В случае если время, приходящееся на расчетный период, отработано не полностью или из него исключалось время в соответствии с п. 4 Положения об особенностях исчисления средней заработной платы, премии и вознаграждения учитываются при определении среднего заработка пропорционально времени, отработанному в расчетный период (за исключением ежемесячных премий, выплачиваемых вместе с заработной платой за данный месяц).

Если работник проработал в организации неполный рабочий период, за который начисляются премии и вознаграждения, и они были начислены пропорционально отработанному времени, указанные выплаты учитываются при определении среднего заработка исходя из фактически начисленных сумм.

Таким образом, следует разделять два случая пропорционального учета премий и вознаграждений за не полностью отработанные месяцы расчетного периода в зависимости от того, какой порядок их установления (начисления) принят в организации.

Если сумма премии (вознаграждения) в пользу конкретного работника не зависит от количества отработанных им рабочих дней в месяце, то учитываться при подсчете среднего заработка такие суммы должны в зависимости от того, сколько дней отработано в том или ином месяце. В обычном порядке указанные премии устанавливаются в твердом размере без их привязки к сумме начисленной основной заработной платы (оклада, ставки, доплат, надбавок).

Пример. Работнику организации с 16 июня 2004 г. предоставлен ежегодный отпуск.

При этом в расчетном периоде (1 марта - 31 мая) март и апрель отработаны полностью, а в мае из 19 дней по графику пятидневной рабочей недели отработано 10 дней.

В расчетном периоде работнику начислено из расчета должностного оклада, постоянных доплат и надбавок 5600 руб.

Кроме того, работнику из фонда премирования выплачены ежемесячные премии в твердой сумме на основании распоряжения руководителя организации на общую сумму 3000 руб., в том числе за март - 1000 руб.; за апрель - 1100 руб.; за май - 900 руб.

Сумма учитываемых при исчислении среднего заработка выплат составит 8173 руб. 68 коп.:

- оклад, доплаты и надбавки - 5600 руб.;

- премии за полностью отработанные март и апрель - 2100 руб.

(1000 руб. + 1100 руб.);

- премия за не полностью отработанный май - 473 руб. 68 коп.

(900 руб. : 19 дн. х 10 дн.).

Если же суммы премий в пользу работника начисляются в зависимости от отработанного им рабочего времени и начисленной в его пользу суммы заработной платы, то они признаются пропорциональными. Обычно такого рода премии устанавливаются в процентах от начисленной в пользу работника суммы заработной платы.

Так, если работнику установлен должностной оклад в размере 2000 руб. в месяц, а премия выплачивается в размере 50% от оклада, то при отработанных фактически 8 днях из 20 дней по графику работы сумма оклада составит 800 руб. (2000 руб. : 20 дней х 8 дней), а сумма премии - 400 руб. (800 руб. х 50% или ((2000 руб. х 50%): 20 дней х 8 дней)). Данные расчеты показывают, что премия начислена пропорционально отработанному времени в соответствии с Положением об особенностях исчисления средней заработной платы.

Если же сумму премии еще раз делить на количество дней по графику и умножать на количество отработанных дней, то конечный результат будет значительно занижен - 160 руб. (400 руб. : 20 дней х 8 дней), что противоречит основному принципу исчисления среднего заработка, в основу которого положен среднедневной заработок работника, на который он имел право в расчетном периоде.

В указанном порядке учитываются ежемесячные премии за основные результаты работы. Ежемесячные премии, выплачиваемые за иные показатели (за экономию и т.п.), в любом случае при подсчете среднего заработка учитываются пропорционально отработанным рабочим дням.

Пример. Воспользуемся условиями предыдущего примера и предположим, что работнику начислено:

- ежемесячные премии по итогам работы пропорционально отработанным рабочим дням - 2600 руб., в том числе за март - 1000 руб.; за апрель - 1100 руб., за май - 500 руб.;

- ежемесячные премии за экономию горючего - 750 руб., в том числе за март - 200 руб.; за апрель - 300 руб.; за май - 250 руб.

Сумма учитываемых при исчислении среднего заработка выплат составит 8831 руб. 58 коп., в том числе:

- оклад, доплаты и надбавки - 5600 руб.;

- премии за основные результаты работы - 2600 руб.;

- премии за экономию горючего - 631 руб. 58 коп. (за полностью отработанные март и апрель - соответственно по 200 руб. и 300 руб.; за не полностью отработанный май - 131 руб. 58 коп. (250 руб. : 19 дн. х 10 дн.)).

Премии, выплачиваемые за периоды работы, превышающие один месяц (квартальные, полугодовые, годовые, но за исключением годовых вознаграждений за выслугу лет и годовых вознаграждений за основные результаты деятельности, учитываемых отдельно), учитываются не более одной премии в размере месячной части за каждый месяц расчетного периода за одни и те же показатели и в обязательном порядке пропорционально отработанному времени в расчетном периоде.

Пример. Работник организации увольняется с 17 июня 2004 г., имея право на получение компенсации за неиспользованный отпуск.

Поскольку коллективным договором организации специальный расчетный период не предусмотрен, на основании ст. 139 ТК РФ должен использоваться расчетный период в 3 месяца.

В расчетном периоде (1 марта - 31 мая) работнику начислено:

- ежемесячные премии за основные результаты деятельности - 1470 руб., в том числе за март - 540 руб.; за апрель - 600 руб.; за май - 330 руб. (согласно положению по оплате труда премии за основные результаты деятельности определяются исходя из фактически отработанных дней);

- ежемесячные премии за экономию материалов - 430 руб., в том числе за март - 150 руб.; за апрель - 50 руб.; за май - 180 руб. и 50 руб.;

- ежеквартальная премия по результатам работы за I квартал - 900 руб. (в марте);

- полугодовая премия по результатам работы за I полугодие - 1500 руб. (в мае);

- ежеквартальная премия за экономию ресурсов - 200 руб. (в апреле).

Из месяцев расчетного периода полностью отработаны март и апрель, а в мае из 19 дней по графику пятидневной рабочей недели отработано 15 дней.

При расчете среднего заработка для выплаты компенсации учету подлежат следующие премии:

- ежемесячные премии за основные результаты - 1470 руб., в том числе за март - 540 руб.; за апрель - 600 руб.; за май - 330 руб. (премия за май не перерассчитывается, так как уже была начислена только за фактически отработанные дни);

- ежемесячные премии за экономию - 342 руб. 11 коп., в том числе за полностью отработанные март и апрель - соответственно по 150 руб. и 50 руб., за не полностью отработанный май - 142 руб. 11 коп. (180 руб. : 19 х 15) (для подсчета принимается только одна из премий, большая по размеру, начисленная пропорционально отработанным рабочим дням в месяце);

- премии за периоды работы, превышающие один месяц, за основные результаты работы - 836 руб. 84 коп.:

для расчета принимается только премия, месячная часть которой больше (у ежеквартальной премии за I квартал месячная часть составляет 300 руб. (900 руб. : 3 мес.), а у полугодовой - 250 руб. (1500 руб. : 6 мес.));

за полностью отработанные март и апрель - 600 руб. (300 руб. х 2 мес.);

за не полностью отработанный май - 236 руб. 84 коп. (300 руб. : 19 дн. х 15 дн.);

- премии за периоды работы, превышающие один месяц, за экономию горючего - 185 руб. 96 коп.:

за полностью отработанные март и апрель - 133 руб. 33 коп. (200 руб. : 3 мес. х 2 мес.);

за не полностью отработанный май - 52 руб. 63 коп. (200 руб. : 3 мес. : 19 дн. х 15 дн.).

Всего при расчете среднего заработка учитываются премии на сумму 2834 руб. 91 коп.

В таком же порядке при исчислении среднего заработка должны учитываться суммы премий за ввод в действие производственных мощностей (строительство объектов) как за отдельный показатель премирования, поскольку такие премии согласно Письму Госстроя России от 10.02.1998 N 12-31 относятся к фонду оплаты труда.

При этом необходимо учитывать, что премии за ввод в действие производственных мощностей (строительство объектов) начисляются и выплачиваются за выполнение работ в течение определенного календарного времени. В этой связи такие премии должны учитываться в размере 1/n их части, определяемой путем деления начисленной суммы премии на число месяцев выполнения работ (строительства). Если в течение периода выполнения работ (строительства объекта) премии выплачивались поэтапно или в виде авансовых платежей, то они подлежат учету при исчислении среднего заработка исходя из количества месяцев, за которые начислены.

В случае если время, приходящееся на расчетный период, отработано не полностью, премии и вознаграждения учитываются при подсчете среднего заработка пропорционально отработанному времени в расчетном периоде.

Во всех случаях основанием для выплаты премий является приказ по организации.

При исчислении среднего заработка не учитываются разовые внесистемные премии и вознаграждения (к знаменательным событиям, юбилеям и др., к определенным датам - 8 марта и т.д.).

Суммы вознаграждений по итогам работы за год, а также суммы годовых вознаграждений за выслугу лет (стаж работы), предусмотренные положениями по оплате труда (премировании) работников и начисленные за предшествующий календарный год, учитываются при подсчете среднего заработка в размере 1/12 за каждый месяц расчетного периода независимо от времени их начисления.

Если же время, приходящееся на расчетный период, отработано не полностью, вознаграждения учитываются пропорционально отработанному времени в расчетном периоде.

Пример. Работник организации с 16 июня 2004 г. направлен в служебную командировку. По прибытии ему необходимо рассчитать средний заработок за рабочие дни, приходящиеся на время отсутствия.

Поскольку коллективным договором организации специальный расчетный период не установлен, на основании ст. 139 ТК РФ и Положения об особенностях исчисления средней заработной платы должен использоваться расчетный период в 12 календарных месяцев - с 1 июня 2003 г. по 31 мая 2004 г.

В расчетном периоде не полностью отработаны март и апрель. В марте из 20 дней по графику пятидневной рабочей недели отработано 10 дней (остальное время работник болел), а в апреле - из 22 дней по графику отработано 15 дней (остальное время работник находился в служебной командировке).

Системой оплаты труда в организации предусмотрена выплата вознаграждения по итогам работы за год и годового вознаграждения за выслугу лет. За 2003 г. вознаграждения, начисленные в январе текущего года, составили соответственно 1200 руб. и 800 руб.

При подсчете среднего заработка должны быть учтены следующие суммы годовых вознаграждений:

- вознаграждения по итогам работы за год - 1118,18 руб., в том числе:

- за полностью отработанные 10 месяцев расчетного периода - 1000 руб. (по 100 руб. (1200 руб. : 12 мес.) за каждый месяц расчетного периода, всего - 1000 руб. (100 руб. х 10 мес.));

- за не полностью отработанный март текущего года - 50 руб. (1200 руб. : 12 мес. : 20 дн. х 10 дн.);

- за не полностью отработанный апрель текущего года - 68,18 руб. (1200 руб. : 12 мес. : 22 дн. х 15 дн.);

- вознаграждения за выслугу лет - 745,45 руб., в том числе:

- за полностью отработанные 10 месяцев расчетного периода - 666,67 руб. (по 66,67 руб. (800 руб. : 12 мес.) за каждый месяц расчетного периода, всего - 1000 руб. (66,67 руб. х 10 мес.));

- за не полностью отработанный март текущего года - 33,33 руб. (800 руб. : 12 мес. : 20 дн. х 10 дн.);

- за не полностью отработанный апрель текущего года - 45,45 руб.(800 руб. : 12 мес. : 22 дн. х 15 дн.).

Если вознаграждение за выслугу лет выплачивается в организации ежемесячно, оно учитывается при исчислении среднего заработка в общеустановленном порядке - на основании сумм, начисленных в конкретных месяцах расчетного периода.

Не должны учитываться при расчете среднего заработка начисленные работникам суммы материальной помощи (как единовременные, так и выплачиваемые на постоянной основе согласно коллективному договору, положению по оплате труда всем или большинству работников).

Это обусловлено тем, что материальная помощь выплачивается (оказывается) вне рамок системы оплаты труда и не за выполненную трудовую функцию (такой вывод подтверждается Решением ВС РФ от 17.07.2000 N ГКПИ 00-315, Письмом Минтруда России от 27.05.2002 N 743-21).

Определением Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 11.03.2003 N КАС 03-25 включение материальной помощи в денежное содержание государственного служащего признано противоречащим федеральному законодательству.

Как указывается в Решении ВС РФ от 20.03.2003 N ГКПИ 2003-195, при расчете средней заработной платы не должны учитываться также суммы надбавки за вахтовый метод работы. Объяснение то же: данная выплата производится взамен суточных, а не за трудовую функцию и потому не относится к выплатам, предусмотренным системой оплаты труда.

Основной принцип исчисления среднего заработка заключается в том, что его суммы определяются исходя из заработка работника за расчетный период.

Следовательно, если по каким-либо причинам заработок работника в расчетном периоде исчислен неправильно, а затем к нему производятся доплаты, то должен быть произведен перерасчет сумм среднего заработка.

Пример. Работник организации уходит в отпуск с 16 июня 2004 г. Продолжительность отпуска - 28 календарных дней.

В расчетном периоде (1 марта - 31 мая) работник отработал все рабочие дни, и ему начислена заработная плата на сумму 7200 руб.

Сумма среднего заработка за отпуск составит 2270,27 руб. (7200 руб. : 3 мес. : 29,6 х 28 дн.).

При начислении заработной платы за июль выяснилось, что за период с 1 апреля по 31 мая работнику в меньшем размере, чем это положено, выплачивалась надбавка за выслугу лет, которая учитывается при расчете среднего заработка. Сумма недоплаты составила 250 руб.

В этом случае должна быть рассчитана доплата к ранее начисленному и выплаченному среднему заработку. Ее сумма составит 78,83 руб. (250 руб. : 3 мес. : 29,6 х 28 дн.).

Если суммы заработной платы в расчетном периоде были завышены, корректировка сумм среднего заработка и удержание излишне начисленных и выплаченных сумм могут быть произведены только в порядке, предусмотренном трудовым законодательством (в частности, ст. ст. 137 и 138 ТК РФ).

Согласно п. 13 Положения об особенностях исчисления средней заработной платы при определении среднего заработка работника, которому установлен суммированный учет рабочего времени, используется средний часовой заработок, определяемый путем деления суммы, начисленной за расчетный период заработной платы, на количество часов, фактически отработанных в этот период. В свою очередь, средний заработок работника при указанном режиме работы определяется путем умножения среднего часового заработка на количество рабочих часов в периоде, подлежащем оплате.

Средний заработок работника для оплаты отпуска определяется путем умножения среднего часового заработка на количество рабочего времени (в часах) в неделю в зависимости от установленной продолжительности рабочей недели и на количество календарных недель отпуска. При этом согласно Решению ВС РФ от 18.11.2003 N ГКПИ 03-1049 указанное положение о порядке исчисления среднего заработка за отпуск не должно применяться в отношении медицинских работников.

4.5. Оплата труда при совмещении профессий

и (или) исполнении обязанностей временно отсутствующего работника

В соответствии со ст. 151 ТК РФ работнику, выполняющему у одного и того же работодателя наряду со своей основной работой, обусловленной трудовым договором, дополнительную работу по другой профессии (должности) или исполняющему обязанности временно отсутствующего работника без освобождения от своей основной работы, должна производиться доплата за совмещение профессий (должностей) или исполнение обязанностей временно отсутствующего работника.

Размеры подобного рода доплат устанавливаются по соглашению сторон трудового договора.

На практике различаются следующие режимы, связанные с исполнением дополнительных обязанностей:

- совмещение профессий (должностей);

- расширение зон обслуживания или увеличение объема выполненных работ;

- выполнение наряду со своей основной работой обязанностей временно отсутствующих работников.

Все эти виды работ допускаются в одной и той же организации с согласия работника в течение установленной законодательством продолжительности рабочего дня (рабочей смены), если это экономически целесообразно и не ведет к ухудшению качества продукции, выполняемых работ, обслуживания населения.

Под совмещением профессий (для рабочих) или должностей (для руководителей, специалистов, служащих) понимается выполнение работником наряду со своей основной, обусловленной трудовым договором работой дополнительной работы по другой, вакантной должности без освобождения от основной работы в одной и той же организации в одно и то же рабочее время.

Порядок и условия совмещения профессий (должностей) применяются также при расширении зон обслуживания или увеличении объема выполняемых работ. Под расширением зон обслуживания и увеличением объема выполненных работ понимается выполнение наряду со своей основной работой, обусловленной трудовым договором, дополнительного объема работ по одной и той же профессии или должности.

Под выполнением обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от своей основной работы (временное заместительство) следует понимать замещение работника, отсутствующего в связи с болезнью, отпуском, командировкой и по другим причинам, когда в соответствии с действующим законодательством за ним сохраняется рабочее место (должность).

Совмещение профессий (должностей) допускается, как правило, в пределах той категории персонала, к которой относится данный работник (рабочие, инженерно-технические работники, служащие и др.).

Совмещение оформляется приказом руководителя с указанием совмещаемой профессии (должности), объема дополнительной работы, размера доплаты и срока (совмещение может осуществляться в рамках определенного срока или без указания срока). Отмена или уменьшение доплаты за совмещение также оформляется приказом по организации, при этом об изменении условий совмещения работник должен быть предупрежден в письменной форме за два месяца, если только совмещение не вводилось на строго определенное время.

Совмещение вакантных должностей может производиться несколькими сотрудниками. При этом размеры доплат данным сотрудникам рекомендуется устанавливать таким образом, чтобы они не превышали в суммарном выражении (в рублях) должностного оклада (тарифной ставки) по вакантной должности. В противном случае установление доплат экономически нецелесообразно.

Размер доплаты определяется соглашением между работником и администрацией исходя из фактически выполняемого объема работ по вакантной должности в процентах от тарифной ставки (должностного оклада) по основной должности. Если совмещение производится неполное рабочее время (например, неполный месяц из-за болезни), доплата начисляется пропорционально за фактически отработанное время.

Учет работы по совмещаемой работе в табеле учета использования рабочего времени не производится, поэтому его целесообразно вести в отдельном порядке в структурных подразделениях.

Экономически нецелесообразным является распространение совмещения на руководителей предприятий, их заместителей и помощников, а также на руководителей структурных подразделений, отделов, служб и их заместителей.

При ухудшении качества продукции выполненной работы или обслуживания совмещение и доплаты за него могут прекращаться с момента выявления этого ухудшения.

Особенностью заместительства является то, что при таком режиме исполнение обязанностей временно отсутствующих работников называется временным заместительством (для руководящих должностей) или временным замещением (для других). При этом замещающий работник также не освобождается от своей основной работы, а исполнение обязанностей как по своей должности, так и по должности отсутствующего работника осуществляется без увеличения рабочего дня.

Если обязанности руководителей возлагаются на их заместителей или помощников, доплаты рекомендуется не производить, так как статус таких должностей подразумевает выполнение в отсутствие руководителей их обязанностей.

Допуск, оплата, освобождение от временного замещения производятся в аналогичном порядке, как и при установлении совмещения профессий. В то же время необходимо принимать во внимание, что так как производится замещение не вакантной должности, а временно отсутствующего работника, следует определять экономический эффект от данной процедуры. Если замещается должность работника, находящегося на "больничном", оплата которого производится за счет средств ФСС РФ, то введение замещения с ограничением его тарифной ставкой (должностным окладом) по исполняемой работе не требует от работодателя дополнительных затрат на оплату труда по сравнению с нормальным производственным процессом. В случае же нахождения работника в длительной командировке или в других случаях, когда за ним сохраняется заработная плата в организации, введение замещения потребует дополнительных затрат и вопрос его введения будет зависеть во многом от необходимости (важности, срочности) этого замещения.

Учитывая положения ст. 423 ТК РФ при оформлении совмещения профессий (исполнения обязанностей временно отсутствующего работника) и оплате труда, организации в настоящее время вправе руководствоваться в том числе и законодательными актами бывшего Союза ССР.

К таким нормативным актам, в частности, относятся:

- Постановление Совмина СССР от 04.12.1981 N 1145 "О порядке и условиях совмещения профессий (должностей)" (далее - Постановление Совмина СССР N 1145);

- Инструкция Госкомтруда СССР от 14.05.1982 N 53-ВЛ "По применению Постановления Совета Министров СССР от 4 декабря 1981 г. N 1145 "О порядке и условиях совмещения профессий (должностей)";

- Разъяснение Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦСПС от 29.12.1965 N 30/39 "О порядке оплаты временного заместительства", утвержденное Постановлением Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦСПС от 29.12.1965 N 820/39.

Поскольку данные нормативные акты были приняты задолго до введения в действие ТК РФ, их применение вызывает много споров.

Такой вывод подтверждается и судебной практикой.

В частности, предметом рассмотрения Решения ВС РФ от 21.01.2003 N ГКПИ 02-1359 стали положения пп. "а" п. 15 Постановления Совмина СССР N 1145, которым работникам из числа руководителей структурных подразделений, отделов, цехов, служб и их заместителей запрещено совмещать профессии (должности) других работников.

Учитывая, что в должностные обязанности руководителей и их заместителей в соответствии с Квалификационным справочником должностей руководителей, специалистов и других служащих, утвержденным Постановлением Минтруда России от 21.08.1998 N 37, входит осуществление функций своих подчиненных, а их оплата труда производится на уровне, превышающем размеры заработной платы подчиненных лиц, положения Постановления Совмина СССР N 1145, ограничивающие права вышеуказанных категорий работников на совмещение должностей, были признаны соответствующими нормам действующего трудового законодательства.

Принятое Решение в установленном порядке было обжаловано в Кассационной коллегии ВС РФ, которая своим Определением от 25.03.2003 N КАС 03-90 признала не действующими с 25 марта 2003 г. положения пп. "а" п. 15 Постановления Совмина СССР N 1145 в части "руководителей структурных подразделений, отделов, цехов, служб и их заместителей". Таким образом, с указанной даты должностные лица предприятий, учреждений и организаций, занимающие данные должности, имеют полное право на совмещение должностей (профессий) и получение в связи с этим соответствующей доплаты согласно ст. 151 ТК РФ.

Отмену ранее принятого Решения Кассационная коллегия ВС РФ мотивировала положениями ТК РФ, предоставляющего право организациям, не финансируемым из бюджета, самостоятельно определять условия оплаты труда на основе принимаемых коллективных договоров, соглашений и прочих локальных актов (ст. 135 ТК РФ) без обязательного руководства при этом едиными тарифно-квалификационными справочниками.

Несмотря на то что в Определении ВС РФ речь шла об организациях внебюджетной сферы, указанные выше положения п. 15 Постановления Совмина СССР N 1145 признаны не действующими в полной мере, а потому право на совмещение должностей (профессий) имеют также руководители структурных подразделений и их заместители, занимающие должности в бюджетных учреждениях. При этом необходимо учитывать, что согласно ст. ст. 135 и 145 ТК РФ соответствующие ограничения в бюджетных учреждениях могут быть установлены федеральными законами и иными нормативными правовыми актами.

Наряду с этим действующая в настоящее время редакция пп. "а" п. 15 Постановления Совмина СССР N 1145 не допускает совмещение должностей работниками из числа руководителей предприятий, учреждений, организаций, их заместителей и помощников. Предметом рассмотрения на заседаниях Верховного Суда РФ и его Кассационной коллегии данная категория лиц не являлась, а потому следует считать, что ограничение их прав на совмещение должностей в настоящее время оставлено в силе.

Что касается главных специалистов, то положения пп. "а" п. 15 Постановления Совмина СССР N 1145 признаны недействующими Решением ВС РФ от 20.10.2003 N ГКПИ 03-1072. Указанные лица также пользуются правом на получение доплаты за совмещение профессий (должностей).

Определением Кассационной коллегии ВС РФ от 11.03.2003 N КАС 03-25 были рассмотрены положения пп. "а" абз. 3 и 4 п. 1 Разъяснения Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦСПС от 29.12.1965 N 30/39 в части ограничения прав на получение доплаты за исполнение обязанностей временно отсутствующих работников лицами из числа штатных заместителей или помощников отсутствующих, а также прав главных инженеров на получение такой доплаты за период замещения отсутствующего руководителя.

По общим правилам данные категории лиц в силу своих должностных обязанностей должны исполнять обязанности временно отсутствующих руководителей без дополнительной оплаты труда с возможностью получения только премии на условиях и в размерах, установленных по должности замещаемого ими работника.

Кассационная коллегия ВС РФ признала с 11 марта 2003 г. недействующими положения Разъяснения Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦСПС от 29.12.1965 N 130/39 в части, запрещающей выплату разницы между должностными окладами отсутствующего работника и замещающих его штатного заместителя или помощника, а также главного инженера предприятия, учреждения или организации.

Одновременно было отменено Решение ВС РФ от 01.11.2002, которым рассматриваемые положения признавались соответствующими нормам действующего трудового законодательства.

В обоснование вынесенного Определения Коллегия ВС РФ указала на недопустимость ограничений прав организаций, осуществляющих свою деятельность во внебюджетной сфере экономики, на самостоятельное установление и применение систем и условий труда работников, а также на ограничение прав заместителей и прочих категорий работников, длительное время замещающих отсутствующего руководителя, на оплату труда в соответствии со сложностью, а также с количеством и качеством выполняемой работы.

Исходя из вышеизложенного, за время отсутствия руководителей указанные выше категории работников вправе получать как минимум разницу между их фактическим окладом и должностным окладом замещаемого работника либо же доплату за исполнение обязанностей временно отсутствующего работника в размерах, согласованных сторонами трудовых отношений (в том числе и превышающую разницу в окладах).

При этом необходимо учитывать, что в бюджетных учреждениях права штатных заместителей, или помощников руководителей, и главных инженеров на получение указанной доплаты в силу положений ст. ст. 135 и 145 ТК РФ могут быть ограничены соответствующими законами и иными нормативными правовыми актами.

5. ЕЖЕГОДНЫЕ ОПЛАЧИВАЕМЫЕ ОТПУСКА

В соответствии со ст. 114 ТК РФ всем работникам должны предоставляться ежегодные отпуска с сохранением за ними места работы (должности) и среднего заработка.

При этом право на оплачиваемые из средств работодателя отпуска имеют сотрудники, с которыми у организации заключены трудовые договоры. Если же организация применяет труд наемных работников посредством заключения с ними гражданско-правовых договоров, а также авторских договоров, то оплачиваемые отпуска указанной категории работников могут быть предоставлены только за счет средств чистой прибыли.

Очередность предоставления оплачиваемых отпусков согласно ст. 123 ТК РФ определяется разработанным в организации графиком отпусков, который является обязательным как для работодателя, так и для самих работников.

Правом на ежегодные оплачиваемые отпуска пользуются постоянно занятые работники, а также лица, с которыми заключены трудовые договоры на время выполнения определенной работы, на выполнение временных и (или) сезонных работ, лица из числа совместителей, сотрудники, выполняющие трудовые обязанности на условиях неполного рабочего времени.

Временными и сезонными работниками право на оплачиваемые отпуска может реализовываться по их усмотрению либо путем их фактического использования, либо путем получения денежной компенсации при истечении срока заключенного трудового договора на основании ст. ст. 291 и 295 ТК РФ.

С учетом производственной и иной необходимости нахождения работников на своих рабочих местах работодатели вправе учитывать положения ст. 126 ТК РФ, допускающей заменять часть отпуска, превышающую 28 календарных дней, выплатой денежной компенсации. Для выплаты компенсации необходимо письменное заявление работника. Не допускается замена части отпуска выплатой компенсации в отношении беременных женщин и работников в возрасте до 18 лет, а также работников, занятых на тяжелых работах и работах с вредными и (или) опасными условиями труда.

Письмом Минтруда России от 25.04.2002 N 966-10 разъясняется, что выплатой денежной компенсации допускается заменять в том числе и предоставление не использованных за все прошлые годы отпусков. При этом компенсации по согласованию между работником и работодателем может подлежать или вся продолжительность неиспользованных отпусков, или часть, превышающая 28 календарных дней. В настоящее время в ТК РФ готовятся изменения, согласно которым компенсации в скором будущем будет подлежать только та часть каждого из отпусков, которая превышает 28 календарных дней.

Если выплата компенсации все же не позволяет работодателю обеспечить полноценный трудовой процесс, он вправе заключать трудовые договоры для выполнения временных работ (гл. 45 ТК РФ) или же переводить временно работников на другую работу для замещения отсутствующего работника на основании ст. 74 ТК РФ, но на срок не свыше одного месяца в течение календарного года.

5.1. Виды и продолжительность предоставляемых отпусков

Предоставляемый работнику очередной отпуск складывается из продолжительности ежегодного основного и всех дополнительных оплачиваемых отпусков путем их суммирования без ограничения общей продолжительности. Общая продолжительность очередного отпуска выражается в календарных днях, и при определении его периода не учитываются только нерабочие праздничные дни (ст. 120 ТК РФ).

Ежегодный основной оплачиваемый отпуск согласно ст. 115 ТК РФ предоставляется продолжительностью 28 календарных дней. Продолжительность ежегодного основного оплачиваемого отпуска может и превышать 28 календарных дней, если это определено ТК РФ, иными федеральными законами.

Продолжительность основного отпуска более 28 календарных дней может быть установлена также и коллективным или непосредственно трудовым договором. Однако, если их положения не будут основаны на ТК РФ или иных нормативных правовых актах, соответствующие превышающие разницы должны оплачиваться из средств чистой прибыли организации.

Со вступлением в силу ТК РФ обязательный удлиненный отпуск (свыше 28 календарных дней) должен предоставляться следующим категориям работников:

- работникам в возрасте до 18 лет - продолжительностью 31 календарный день (ст. 267 ТК РФ);

- инвалидам - не менее 30 календарных дней (ст. 23 Федерального закона от 24.11.1995 N 181-ФЗ);

- государственным служащим - не менее 30 календарных дней (п. 1 ст. 18 Закона об основах государственной службы);

- работникам, занятым на работах с химическим оружием: 1 группы - 56 календарных дней; 2 группы - 49 календарных дней (ст. 5 Федерального закона от 07.11.2000 N 136-ФЗ "О социальной защите граждан, занятых на работах с химическим оружием").

- педагогическим и прочим работникам образовательных учреждений - от 42 до 56 календарных дней (Постановления Правительства РФ от 01.10.2002 N 724 "О продолжительности ежегодного основного удлиненного оплачиваемого отпуска, предоставляемого педагогическим работникам образовательных учреждений", от 13.09.1994 N 1052 "Об отпусках работников образовательных учреждений и педагогических работников других учреждений, предприятий и организаций");

- научным работникам учреждений (организаций), финансируемых из федерального бюджета: докторам наук - 48 рабочих дней, кандидатам наук - 36 рабочих дней (Постановление Правительства РФ от 12.08.1994 N 949 "О ежегодных отпусках научных работников, имеющих ученую степень");

- государственным и муниципальным служащим - не менее 30 календарных дней (п. 1 ст. 18 Закона об основах государственной службы, ст. 17 Закона об основах муниципальной службы);

- спасателям профессиональных аварийно-спасательных служб, профессиональных аварийно-спасательных формирований - не менее 30 календарных дней (ст. 28 Федерального закона от 22.08.1995 N 151-ФЗ "Об аварийно-спасательных службах и статусе спасателей").

Ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска в соответствии со ст. 116 ТК РФ предоставляются следующим категориям работников:

- занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда;

- имеющим особый характер работы;

- с ненормированным рабочим днем;

- работающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях;

- в других случаях, предусмотренных федеральными законами.

Организации с учетом своих производственных и финансовых возможностей могут самостоятельно устанавливать дополнительные отпуска для работников, если иное не предусмотрено федеральными законами. Порядок и условия предоставления таких отпусков определяются коллективными договорами или локальными нормативными актами. Следует учитывать, что оплачиваться такие отпуска будут из средств чистой прибыли организации.

Как отмечалось выше, при исчислении общей продолжительности ежегодного оплачиваемого отпуска дополнительные оплачиваемые отпуска суммируются с ежегодным основным оплачиваемым отпуском.

Определенные вопросы возникают в случае, если согласно положениям действующих нормативных правовых актов продолжительность каких-либо отпусков (как правило, дополнительных) выражена в рабочих днях.

Поскольку согласно ст. 120 ТК РФ общая продолжительность ежегодного отпуска должна быть выражена в календарных днях, возникает необходимость перевода отпусков, выраженных в рабочих днях, в календарные дни.

Такой пересчет должен производиться в следующем порядке (см. Письмо Минтруда России от 01.02.2002 N 625-ВВ). По действующему календарю сначала следует отсчитать продолжительность основного оплачиваемого отпуска, а затем - предусмотренных дополнительных отпусков. При этом для отпусков, продолжительность которых выражена в календарных днях, отсчитываются календарные дни, за исключением нерабочих праздничных дней, а для отпусков, продолжительность которых выражена в рабочих днях, - отсчитываются календарные дни за исключением воскресений и нерабочих праздничных дней. Таким образом устанавливаются границы ежегодного оплачиваемого отпуска, состоящего из основного и дополнительных отпусков.

После этого в рамках определенных границ определяется количество приходящихся на это время календарных дней, за исключением нерабочих праздничных дней. Это и есть общая продолжительность отпуска в календарных днях, за которые должен быть рассчитан средний заработок.

Пример. Очередной ежегодный отпуск работника состоит из основного отпуска продолжительностью 28 календарных дней и дополнительного за работу с вредными условиями труда продолжительностью 6 рабочих дней.

Отпуск начинается 26 февраля 2004 г.

Продолжительность отпуска определяется следующим образом:

- основной отпуск 28 календарных дней - с 26 февраля по 25 марта 2004 г. включительно (исключается праздничный день 8 марта);

- дополнительный отпуск 6 рабочих дней по графику шестидневной рабочей недели - с 26 марта по 1 апреля 2004 г. (исключается воскресенье 28 марта 2004 г.).

Границы отпуска - с 26 февраля по 1 апреля 2004 г. включительно. На это время приходится 35 календарных дней (исключая праздничный день 8 марта).

Пример. Воспользуемся условиями предыдущего примера и предположим, что отпуск начинается 15 марта 2004 г.

Продолжительность отпуска определяется следующим образом:

- основной отпуск 28 календарных дней - с 15 марта по 11 апреля 2004 г. включительно;

- дополнительный отпуск 6 рабочих дней по графику шестидневной рабочей недели - с 12 по 17 апреля 2004 г.

Границы отпуска - с 15 марта по 17 апреля 2004 г. включительно. На это время приходится 34 календарных дня.

Следует также учитывать, что продолжительность отпуска не может уменьшаться на количество дней совершенного в рабочем году прогула. Ранее такое положение было установлено Постановлением Минтруда России от 08.02.1993 N 18, но Решением ВС РФ от 08.12.2000 N ГКПИ 2000-1331 оно было признано недействительным и потому отменено Постановлением Минтруда России от 01.02.2001 N 12.

5.2. Порядок предоставления отпусков

Согласно ст. 122 ТК РФ оплачиваемые отпуска предоставляются работникам ежегодно. При этом право на очередной отпуск возникает у работника по истечении очередного по счету календарного года работы сотрудника в организации. Право на использование отпуска за первый год работы возникает у работника по истечении 6 месяцев его непрерывной работы в организации.

Если, например, работник поступил на работу в организацию с 19 апреля 2004 г., то его первый год работы составляет период времени с 19 апреля по 18 апреля 2005 г., а право на использование оплачиваемого отпуска за первый год работы возникает после 18 октября 2005 г. (по истечении 6 месяцев работы). В течение второго года работы с 19 апреля 2005 г. по 18 апреля 2006 г. работник вправе воспользоваться оплачиваемым отпуском в любое время, установленное графиком отпусков.

Вместе с тем по соглашению с работодателем работник в свой первый год работы в организации может использовать отпуск и до истечения первых 6 месяцев непрерывной работы. В некоторых случаях работодатель согласно ст. 122 ТК РФ обязан предоставить отпуск за первый год работы сотрудника и до истечения первых шести месяцев работы:

- женщинам - перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него;

- работникам в возрасте до 18 лет;

- работникам, усыновившим ребенка (детей) в возрасте до 3 месяцев;

- в других случаях, предусмотренных федеральными законами.

При предоставлении оплачиваемых отпусков работникам также следует учитывать норму, согласно которой отпуска предоставляются за периоды работы, включаемые в соответствии со ст. 121 ТК РФ в стаж работы, дающий право на ежегодный оплачиваемый отпуск.

В указанный стаж не включаются (ст. 121 ТК РФ):

- время отсутствия работника на работе без уважительных причин, в том числе вследствие его отстранения от работы в случаях, предусмотренных ст. 76 ТК РФ;

- время отпусков по уходу за ребенком до достижения им установленного законом возраста;

- время предоставляемых по просьбе работника отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более 7 календарных дней.

Если указанные периоды имели место, то границы "рабочего" года работника должны быть перенесены на соответствующее количество календарных дней, приходящихся на периоды времени, не включаемые в стаж работы.

Так, например, если в период "рабочего" года работника с 19 апреля 2004 г. по 18 апреля 2005 г. работник имел прогул продолжительностью 5 календарных дней и ему предоставлялся отпуск без сохранения заработной платы продолжительностью 21 календарный день, то окончание года должно быть перенесено на 26 календарных дней, то есть на 9 мая 2005 г. Соответственно следующий оплачиваемый отпуск может быть предоставлен работнику только в период с 9 мая 2005 г. по 8 мая 2006 г.

Отдельным категориям работников в случаях, предусмотренных федеральными законами, ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется по их желанию в удобное для них время, в частности:

- по желанию мужа ежегодный отпуск ему предоставляется в период нахождения его жены в отпуске по беременности и родам независимо от времени его непрерывной работы в данной организации (ст. 123 ТК РФ);

- работникам в возрасте до 18 лет (ст. 267 ТК РФ);

- ветеранам (в том числе и ветеранам труда) (Федеральный закон от 12.01.1995 N 5-ФЗ "О ветеранах");

- лицам, награжденным знаком "Почетный донор" (ст. 11 Закона РФ от 09.06.1993 N 5142-1 "О донорстве крови и ее компонентов").

Отпуск может предоставляться как последовательно одним работникам за другими, так и одновременно всем или некоторым группам работников одновременно. В случае неожиданной приостановки деятельности работ в организации или в отдельных ее частях (вследствие аварии, стихийного бедствия и т.д.) по соглашению между администрацией и профсоюзным комитетом отпуска могут быть предоставлены всем группам или некоторым группам одновременно с отступлением от ранее установленной очереди.

Отпуска не должны приурочиваться исключительно к 1-му и 15-му числам каждого месяца, а по возможности должны распределяться равномерно в течение всего месяца.

Лицам, работающим по совместительству, ежегодные оплачиваемые отпуска предоставляются одновременно с отпуском по основной работе (ст. 286 ТК РФ). Это касается также и внешнего совместительства, в связи с чем при предоставлении работником справки с основного места работы о периоде использования отпуска другой работодатель также обязан предоставить работнику оплачиваемый отпуск. При этом если на работе по совместительству работник не отработал 6 месяцев, то отпуск предоставляется ему авансом. Если на работе по совместительству продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска работникам меньше, чем продолжительность отпуска по основному месту работы, то работодатель по просьбе работника должен предоставить ему отпуск без сохранения заработной платы соответствующей продолжительности.

Временным работникам (лицам, с которыми заключен трудовой договор на срок до 2 месяцев) оплачиваемые отпуска предоставляются из расчета два рабочих дня за месяц работы (ст. 291 ТК РФ), а сезонным работникам - из расчета два календарных дня за каждый месяц работы (ст. 295 ТК РФ).

Следует также учитывать, что проходящим альтернативную гражданскую службу гражданам отпуска предоставляются согласно установленным ТК РФ правилам (ст. 17 Федерального закона от 25.07.2002 N 113-ФЗ "Об альтернативной гражданской службе"). При этом продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска увеличивается на количество календарных дней, необходимых для проезда к месту использования отпуска и обратно.

В случае если работнику из средств социального страхования выдается путевка на санаторно-курортное лечение в связи с имевшим место несчастным случаем на производстве или профессиональным заболеванием и его очередного и дополнительных отпусков не хватает (или он уже использован), на недостающие дни (включая время проезда к месту лечения и обратно) предоставляется дополнительный отпуск, оплачиваемый согласно п. 3 ст. 8 Закона об обязательном социальном страховании от несчастных случаев.

В соответствии с п. 3 Порядка оплаты дополнительных расходов на медицинскую, социальную и профессиональную реабилитацию лиц, пострадавших в результате несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 28.04.2001 N 332, оплата отпуска на период санаторно-курортного лечения и проезда к месту лечения и обратно осуществляется организацией за счет начисленных страховых взносов по правилам, установленным для оплаты ежегодного отпуска. Правомерность использования на указанные цели средств социального страхования подтверждена Постановлением Правительства РФ от 02.03.2000 N 184 "Об утверждении Правил начисления, учета и расходования средств на осуществление обязательного социального страхования от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний".

Основанием для предоставления и оплаты отпуска является копия приказа отделения (филиала отделения) ФСС РФ о предоставлении работнику (включая пострадавших по прежнему месту работы) путевки на санаторно-курортное лечение вследствие несчастного случая на производстве или профессионального заболевания. На основании указанной выписки согласно п. п. 92 - 97 Методических указаний о порядке назначения, проведения документальных выездных проверок страхователей по обязательному социальному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний и принятия мер по их результатам, утвержденных Постановлением ФСС РФ от 04.12.2003 N 134, в организации издается приказ (распоряжение) о предоставлении отпуска работнику.

5.3. Разделение, продление и перенесение

очередных оплачиваемых отпусков

Очередной ежегодный отпуск должен предоставляться работнику ежегодно в установленный графиком срок. При этом о начале отпуска работник должен быть дополнительно извещен не позднее чем за 2 недели до его начала (ст. 123 ТК РФ). Поскольку ТК РФ не указывает на необходимость обязательного письменного предупреждения, то можно предположить, что достаточно вывешивания соответствующей информации в структурных подразделениях организации.

Статьей 124 ТК РФ установлено, что очередной отпуск работника может быть перенесен на иной срок в следующих случаях:

- по соглашению между работником и работодателем - если работнику своевременно не была произведена оплата за время этого отпуска либо работник был предупрежден о времени начала отпуска позднее чем за две недели до его начала;

- в исключительных случаях, когда предоставление отпуска работнику в текущем рабочем году может неблагоприятно отразиться на нормальном ходе работы организации.

В последнем случае отпуск может быть перенесен даже на следующий рабочий год, но с условием, что будет использован в течение 12 месяцев после окончания того рабочего года, за который он предоставляется. Соответственно запрещается непредоставление ежегодного оплачиваемого отпуска в течение двух лет подряд.

Ни в коем случае не допускается перенесение отпуска в отношении работников в возрасте до 18 лет, а также работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями труда (ст. 124 ТК РФ).

Уже предоставленный работнику ежегодный оплачиваемый отпуск на основании ст. 124 ТК РФ должен быть продлен в следующих случаях:

- временной нетрудоспособности работника;

- исполнения работником во время ежегодного оплачиваемого отпуска государственных обязанностей, если для этого законом предусмотрено освобождение от работы;

- в других случаях, предусмотренных законами, локальными нормативными актами организации.

Если нетрудоспособность или иные причины, влекущие за собой необходимость перенесения отпуска, наступили до его начала, то новый срок отпуска определяется по соглашению работника с работодателем. Если же причины наступили во время пребывания работника в отпуске, то срок возвращения из отпуска автоматически удлиняется на соответствующее количество дней, причем работник обязан немедленно уведомить об этом работодателя. Для обеспечения нормального производственного процесса рекомендуется закреплять обязанность работника уведомлять работодателя о необходимости продления предоставленного отпуска в случае его болезни или при наступлении иных событий. В случае невыполнения такой обязанности к работнику могут быть применены предусмотренные законодательством меры дисциплинарного наказания.

По соглашению между работником и работодателем ежегодный оплачиваемый отпуск в соответствии со ст. 125 ТК РФ может быть разделен на части. При этом хотя бы одна из частей этого отпуска не должна быть менее 14 календарных дней. Продолжительность всех остальных частей согласовывается сторонами. Число этих частей может составлять любое значение, общая продолжительность отпуска не должна превышать установленный предел.

Работодателю также следует учитывать, что согласно ст. 125 ТК РФ не допускается досрочный отзыв работника из отпуска, если только он с таким отзывом сам не согласится. Как отмечается в п. 37 Постановления Пленума ВС РФ N 2, поскольку действующим законодательством не предусмотрено право администрации без согласия работника досрочно отозвать его из отпуска на работу, отказ работника от выполнения распоряжения администрации о выходе на работу до окончания отпуска нельзя рассматривать как нарушение трудовой дисциплины.

Если же работник не возражает выйти на работу досрочно, следует внести изменения в график отпусков, предусмотрев использование работником оставшейся части отпуска в натуре. Неиспользованная часть отпуска должна быть предоставлена по выбору работника в удобное для него время в течение текущего рабочего года или присоединена к отпуску за следующий рабочий год.

Во всех случаях, даже с согласия работника, не допускается отзыв из отпуска работников в возрасте до 18 лет, беременных женщин и работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями труда.

Отзыв работника из отпуска оформляется соответствующим приказом, в котором указывается время, когда работнику будет предоставлена оставшаяся часть отпуска.

Если работник отзывается из отпуска, в рамках расчетов с ним следует произвести следующие действия:

- перерассчитать сумму отпускных из расчета фактического количества дней, проведенных в отпуске;

- со дня начала работы произвести начисление заработной платы по установленным в организации системам и формам оплаты труда;

- выплаченные суммы среднего заработка за неиспользованные дни отпуска засчитать в счет начисленной заработной платы за отработанное время.

При предоставлении работнику неиспользованной части отпуска впоследствии расчет среднего заработка производится в общеустановленном порядке уже с использованием нового расчетного периода.

5.4. Ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска

В соответствии со ст. 116 ТК РФ ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска предоставляются работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, работникам, имеющим особый характер работы, работникам с ненормированным рабочим днем, работникам, работающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, а также в других случаях, предусмотренных федеральными законами.

Кроме всего прочего, организации вправе самостоятельно с учетом своих производственных и финансовых возможностей устанавливать другие дополнительные оплачиваемые отпуска для работников, если иное не предусмотрено федеральными законами.

Однако при этом необходимо учитывать, что если предоставление какого-либо отпуска не предусмотрено нормативными правовыми актами, то расходы на их оплату организации вынуждены будут производить за счет собственных средств, не учитываемых в целях налогообложения прибыли (п. 24 ст. 270 НК РФ).

Во всех случаях порядок и условия предоставления дополнительно устанавливаемых работникам отпусков определяются коллективным договором или иным локальным нормативным актом, принятым с соблюдением положений ТК РФ.

Следует иметь в виду, что если действующим законодательством определена конкретная продолжительность предоставляемого сотрудникам дополнительного отпуска, а коллективным договором предусматривается увеличение его продолжительности, то расходы на оплату дополнительно предоставляемых дней отпуска также должны финансироваться из собственных средств организации.

Пример. Согласно Списку производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день, работник имеет право на дополнительный отпуск за работу с вредными условиями труда продолжительностью 6 рабочих дней.

Принятым в организации коллективным договором данный сотрудник включен в перечень работников, пользующихся правом на дополнительный отпуск за работу с вредными условиями труда продолжительностью 10 календарных дней.

Учитывая, что коллективным договором продолжительность предоставляемого работнику дополнительного отпуска выше, чем законодательно установленная, расходы организации на оплату дополнительно предоставляемых дней отпуска не могут уменьшать налоговую базу по налогу на прибыль, то есть должны финансироваться за счет собственных средств организации.

Если при исчислении среднего заработка размер среднедневного заработка составит 245 руб., то на затраты производства, учитываемые в целях налогообложения, могут быть отнесены расходы на оплату дополнительного отпуска продолжительностью 7 календарных дней (6 рабочих дней по графику шестидневной рабочей недели), то есть в размере 1715 руб. (245 руб. х 7 дн.). За счет собственных средств должны быть оплачены расходы на оплату 3 календарных дней отпуска в сумме среднего заработка - 735 руб. (245 руб. х 3 дн.).

При предоставлении работникам дополнительных отпусков необходимо учитывать, что согласно ст. 120 ТК РФ продолжительность ежегодных основного и дополнительных оплачиваемых отпусков исчисляется в календарных днях и максимальным пределом не ограничивается.

Если продолжительность какого-либо дополнительного отпуска выражена в рабочих днях, она должна быть переведена в рабочие дни по правилам, рассмотренным ранее.

Статьей 116 ТК РФ наряду с определенными случаями предоставления дополнительных отпусков закреплена возможность предоставления их и в других случаях, предусмотренных федеральными законами. При этом, однако, не следует забывать о нормах, зафиксированных в ст. 423 ТК РФ и предусматривающих возможность применения законодательства бывшего Союза ССР. Если какими-либо нормативными актами бывшего Союза ССР были предусмотрены случаи предоставления работникам дополнительных отпусков и данные акты до настоящего времени признаны действующими, то у организации присутствует обязанность их предоставления.

К дополнительным отпускам, предоставляемым в соответствии с другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами, в частности, относятся:

- дополнительный оплачиваемый отпуск за выслугу лет, предоставляемый государственным служащим (п. 1 ст. 18 Закона об основах государственной службы);

- дополнительный оплачиваемый отпуск за выслугу лет, предоставляемый муниципальным служащим (Закон об основах муниципальной службы);

- дополнительные оплачиваемые отпуска работникам, занятым в отдельных отраслях народного хозяйства и имеющих продолжительный стаж работы в организации.

Предоставляются дополнительные отпуска также гражданам, подвергшимся воздействию радиации вследствие аварии на Чернобыльской АЭС, на основании Закона РФ от 15.05.1991 N 1244-1 "О социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС".

5.5. Дополнительный оплачиваемый отпуск

за работу с вредными условиями труда

Согласно ст. 117 ТК РФ дополнительный оплачиваемый отпуск предоставляется работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, в том числе на подземных горных работах и открытых горных работах в разрезах и карьерах, в зонах радиоактивного заражения, на других работах, связанных с неустранимым неблагоприятным воздействием на здоровье человека вредных физических, химических, биологических и иных факторов.

Чтобы конкретный работник организации мог претендовать на дополнительный отпуск за работу в особых условиях, необходимо, чтобы его должность (профессия) была включена в Перечень производств, работ, профессий и должностей, работа в которых дает право на дополнительный оплачиваемый отпуск за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, утверждаемый Правительством РФ с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений.

До настоящего времени такой перечень не утвержден, а потому в силу положений ст. 423 ТК РФ при решении вопросов о предоставлении дополнительного отпуска должен применяться Список производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день, утвержденный Постановлением Госкомтруда СССР и Президиума ВЦСПС от 25.10.1974 N 298/П-22 (далее - Список профессий и должностей с вредными условиями труда).

Применение данного Списка в условиях действия нового ТК РФ подтверждено Письмом Минтруда России от 12.08.2003 N 861-7 "О порядке применения Списка производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день".

В отдельных случаях работник может иметь право на дополнительный отпуск также и в случае выполнения работ, включенных в указанный выше перечень.

Право работника на дополнительный отпуск, как правило, закрепляется в оформляемой по итогам аттестации рабочих мест по условиям труда Карте аттестации, форма которой приведена в Приложении N 3 к Положению о порядке аттестации рабочих мест по условиям труда, утвержденному Постановлением Минтруда России от 14.03.1997 N 12.

Порядок предоставления дополнительных отпусков за работу с вредными и (или) опасными условиями труда регулируется Инструкцией о порядке применения Списка производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день, утвержденной Постановлением Госкомтруда СССР и ВЦСПС от 21.11.1975 N 273/П-20 (далее - Инструкция о порядке применения Списка профессий и должностей с вредными условиями труда).

Пунктом 9 указанной Инструкции определено, что не допускается замена дополнительного отпуска денежной компенсацией, за исключением случаев увольнения работников. Аналогичные положения зафиксированы и в ст. 126 ТК РФ, поэтому ставить вопрос о замене дополнительного отпуска за работу во вредных условиях труда на выплату компенсации ни работодатель, ни работник не вправе.

Если данная норма будет нарушена, ответственные должностные лица организации могут быть привлечены к административной ответственности в соответствии с КоАП РФ. Подобное нарушение может трактоваться как нарушение законодательства о труде и об охране труда, что влечет наложение административного штрафа в размере от 5 до 50 МРОТ, а если соответствующее лицо было ранее подвергнуто административному наказанию за аналогичное административное правонарушение, - дисквалификацию данного должностного лица на срок от одного года до трех лет.

Право на дополнительный отпуск имеют работники всех предприятий, учреждений и организаций независимо от форм собственности и отрасли экономики, профессии и должности которых приведены в Списке профессий и должностей с вредными условиями труда.

По каждой профессии (должности), включенной в Список, продолжительность дополнительного отпуска составляет от 6 до 36 рабочих дней.

Если работник имеет право на дополнительный отпуск по нескольким основаниям, то в соответствии с п. 18 Инструкции о порядке применения Списка профессий и должностей с вредными условиями труда ему предоставляется отпуск только по одному, большему из этих оснований.

Полный дополнительный отпуск предоставляется рабочим, инженерно-техническим работникам и служащим, если в рабочем году они фактически проработали в производствах, цехах, профессиях и должностях с вредными условиями труда не менее 11 месяцев; если отдельные работники в рабочем году проработали в производствах, цехах, профессиях и должностях с вредными условиями труда менее 11 месяцев, им дополнительный отпуск предоставляется пропорционально проработанному времени.

Если сотрудники заняты на работах с вредными условиями труда не постоянно, то дополнительный отпуск предоставляется по итогам соответствующего рабочего года в зависимости от периодов времени, которые могут быть включены в стаж работы для предоставления данного отпуска. Количество полных месяцев работы для предоставления отпуска согласно Инструкции о порядке применения Списка профессий и должностей с вредными условиями труда определяется делением суммарного количества дней работы в течение года на среднемесячное количество рабочих дней. При этом остаток дней, составляющий менее половины среднемесячного количества рабочих дней, из подсчета исключается, а остаток дней, составляющий половину и более среднемесячного количества рабочих дней, округляется до полного месяца.

Пример. Работник организации периодически привлекается к выполнению работ, включенных в перечень, предоставляющий право на использование дополнительного оплачиваемого отпуска продолжительностью 6 рабочих дней.

В рабочем году для предоставления основного ежегодного оплачиваемого отпуска с 15 ноября 2003 г. по 14 ноября 2004 г. работник отработал во вредных производствах 156 рабочих дней.

При среднемесячном количестве рабочих дней в 2004 г. 20,92 (251 рабочий день за год: 12 мес.) количество полных месяцев работы с вредными условиями труда составит 7,46 (156 рабочих дн. : 20,92 дн.), или по правилам округления - 7 месяцев.

Следовательно, продолжительность предоставляемого работнику дополнительного отпуска будет равна 3,5 дня (6 рабочих дн. отпуска: 12 мес. х 7 отработанных мес.).

В тех случаях, когда работники в рабочем году работали в разных производствах, цехах, профессиях и должностях, за работу в которых предоставляется дополнительный отпуск неодинаковой продолжительности, подсчет времени, проработанного с вредными условиями труда, производится отдельно по каждой работе исходя из установленной продолжительности дополнительного отпуска для работников соответствующих производств, цехов, профессий и должностей.

Пример. Работник отработал 2 месяца на производстве А, где предоставляется дополнительный отпуск продолжительностью 12 рабочих дней, и 4 месяца на производстве Б, где предоставляется дополнительный отпуск продолжительностью 18 рабочих дней.

Всего продолжительность предоставляемого работнику дополнительного отпуска составит 8 рабочих дней, в том числе 2 рабочих дня за работу на производстве А (12 рабочих дн. : 12 мес. х 2 отработанных мес.) и 6 рабочих дней за работу на производстве Б (18 рабочих дн. : 12 мес. х 4 отработанных мес.).

Во всех случаях в счет времени, проработанного в производствах, цехах, профессиях и должностях с вредными условиями труда, засчитываются лишь те дни, в которые работник фактически был занят в этих условиях не менее половины рабочего дня, установленного для работников данного производства, цеха, профессии или должности.

Если в Списке по соответствующим должностям указано "постоянно занятый" или "постоянно работающий", то в счет времени, проработанного в производствах, цехах, профессиях и должностях с вредными условиями труда, засчитываются лишь те дни, в которые работник фактически был занят в этих условиях полный рабочий день, установленный для работников данного производства, цеха, профессии или должности.

Согласно ст. 121 ТК РФ в стаж работы, дающий право на ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, включается только фактически отработанное в соответствующих условиях время.

Согласно п. 8 Инструкции о порядке применения Списка профессий и должностей с вредными условиями труда в стаж работы, дающий право на получение дополнительного отпуска, включаются также периоды временной нетрудоспособности, отпуска по беременности и родам, выполнения женщинами легких работ в связи с беременностью, выполнения женщинами других работ, на которые они переведены в связи с кормлением ребенка грудью или наличием детей в возрасте до одного года, а также время выполнения государственных и общественных обязанностей.

Поскольку приведенные положения Инструкции противоречат требованиям ст. 121 ТК РФ, Решением ВС РФ от 15.04.2004 N ГКПИ 2004-481 они были признаны недействующими.

Указанным Решением разъясняется применение некоторых других положений Инструкции о порядке применения Списка профессий и должностей с вредными условиями труда в условиях действия ТК РФ.

В частности, отмечается, что не должны применяться положения о возможности предоставления дополнительного оплачиваемого отпуска за работу во вредных условиях труда полной продолжительности "авансом", то есть до истечения 11 календарных месяцев соответствующего рабочего года работникам, постоянно занятым на соответствующих работах (п. 9 вышеуказанной Инструкции). Таким образом, если дополнительный отпуск предоставляется авансом (в том числе совместно с основным), то его продолжительность на дату предоставления должна определяться пропорционально отработанному времени.

Учитывая, что положение п. 8 Инструкции о порядке применения Списка профессий и должностей с вредными условиями труда не может применяться, в стаж работы, дающий право на получение дополнительного отпуска, не должны включаться период временной нетрудоспособности, время отпуска по беременности и родам, время выполнения государственных и общественных обязанностей, а по смыслу ст. 121 ТК РФ также и другие периоды, когда работник не работал в условиях, дающих право на получение отпуска.

Пример. Работнику организации с 12 июля 2004 г. предоставлен основной оплачиваемый отпуск продолжительностью 28 календарных дней за рабочий год с 5 апреля 2004 г. по 4 апреля 2005 г.

Работник занят на работах, включенных в Перечень производств с вредными условиями труда, дающий право на получение дополнительного отпуска продолжительностью 12 календарных дней. Дополнительный оплачиваемый отпуск предоставляется за рабочий год с 11 октября 2003 г. по 10 октября 2004 г. В указанном рабочем году до даты предоставления основного отпуска работник болел 20 календарных дней, находился в командировке 5 календарных дней.

При предоставлении основного оплачиваемого отпуска работнику также может быть предоставлен и дополнительный оплачиваемый отпуск за работу во вредных условиях, но только за период с 11 октября 2003 г. по 11 июля 2004 г. и с учетом фактической занятости в указанный период во вредных условиях.

При этом по усмотрению самого работника дополнительный отпуск может быть предоставлен и в иное другое удобное для него время, в том числе по итогам соответствующего рабочего года.

Всего дополнительный отпуск должен быть предоставлен из расчета 8 месяцев 6 дней (9 месяцев 1 день (период времени с 11 октября 2003 г. по 11 июля 2004 года) минус неотработанные во вредных условиях труда 25 календарных дней), а по правилам округления - за 8 месяцев.

Продолжительность дополнительного отпуска составит 8 календарных дней (12 календарных дн. отпуска: 12 календарных мес. в году х 8 отработанных мес.), а продолжительность предоставляемого оплачиваемого отпуска - 36 календарных дней (28 календарных дн. основного отпуска + 8 календарных дн. дополнительного отпуска).

Учитывая уточненные правила предоставления дополнительного отпуска за работу с вредными условиями труда, администрация организации вправе по согласованию с рабочим коллективом определить порядок его предоставления: или продолжительность дополнительного отпуска определяется по итогам отработанного работником года (можно рассмотреть вопрос о предоставлении дополнительного отпуска в следующем году одновременно с основным отпуском за текущий рабочий год), или же продолжительность отпуска определяется на дату предоставления основного оплачиваемого отпуска, но с учетом фактически отработанного в соответствующих условиях времени.

В любом случае не допускается предоставление дополнительного отпуска за работу с вредными условиями труда "авансом" полной продолжительности.

Принятый организацией порядок предоставления дополнительных оплачиваемых отпусков за работу с вредными и (или) опасными условиями труда рекомендуется закреплять в коллективном договоре. Порядок внесения изменений в уже действующий договор регулируется гл. 7 ТК РФ, и он идентичен порядку заключения договора (ст. 44 ТК РФ).

При разработке графика отпусков и Определении порядка предоставления отпусков следует также учитывать, что право на получение дополнительного отпуска полной продолжительности возникает у работника при условии, что он 11 месяцев отработал в соответствующих условиях.

Тот факт, что Решением ВС РФ отдельные положения Инструкции о порядке применения Списка профессий и должностей с вредными условиями труда признаны недействующими задним числом, то есть с 1 февраля 2002 г., не должен повлечь за собой пересмотр уже предоставленных с указанной даты дополнительных отпусков или же производство удержаний за неправильно предоставленные дни дополнительного отпуска за работу с вредными условиями.

С учетом рассмотренных правил дополнительные отпуска, по мнению автора, должны предоставляться начиная с даты принятия указанного Решения ВС РФ, то есть с 15 апреля 2004 г.

5.6. Дополнительные оплачиваемые отпуска

за ненормированный рабочий день

В соответствии с положениями ст. ст. 116 и 119 ТК РФ работникам, для которых работодателем установлен режим ненормированного рабочего дня, ежегодно предоставляется дополнительно оплачиваемый отпуск.

Конкретная продолжительность, порядок и условия предоставления указанного ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска определяются коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка. Продолжительность рассматриваемого отпуска не может быть менее 3 календарных дней.

Согласно ст. 101 ТК РФ под ненормированным рабочим днем понимается особый режим работы, в соответствии с которым отдельные работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых обязанностей за пределами нормальной продолжительности рабочего времени.

Из приведенных положений следует, что в условиях ненормированного рабочего времени работники не постоянно, а только в исключительных случаях, эпизодически могут быть привлечены к трудовым обязанностям. Не допускается привлекать работников к выполнению несвойственных им трудовых обязанностей, то есть обязанностей по другим должностям или обязанностей, выполнение которых должно производиться работниками с большим тарифным разрядом или получающими более высокую заработную плату.

Особенностью режима ненормированного рабочего времени является то, что работа сверх нормальной продолжительности рабочего времени производится без дополнительной оплаты. Единственной формой компенсации при этом является предоставление дополнительного оплачиваемого отпуска.

Однако если работник привлекается к трудовой деятельности на условиях ненормированного рабочего времени, а дополнительный отпуск ему не предоставляется, переработка сверх нормальной продолжительности рабочего времени с письменного согласия работника на основании ст. 119 ТК РФ подлежит компенсации как сверхурочная работа.

Вместе с тем трудовое законодательство не устанавливает обязанность работодателя вести учет рабочего времени, отработанного сверх установленных норм для тех работников, которым установлен режим ненормированного рабочего времени. Поэтому возникает вопрос, в каком порядке следует определять количество часов, подлежащих оплате как сверхурочные, если дополнительный отпуск не предоставляется. Как представляется, в подобном случае работник вправе требовать оплаты конкретного количества часов, отработанных им сверхурочно, с указанием обстоятельств, при которых он считает такие часы сверхурочными. Можно также рекомендовать закрепить установленный порядок в коллективном договоре организации и (или) правилах внутреннего трудового распорядка.

Правила оплаты сверхурочных часов определены ст. 152 ТК РФ. Первые два часа указанной работы оплачиваются не менее чем в полуторном размере, а последующие часы - не менее чем в двойном размере. Как вариант, сверхурочная работа по желанию самого работника вместо повышенной оплаты может компенсироваться предоставлением дополнительного времени отдыха, но не менее времени, отработанного сверхурочно.

ТК РФ не содержит перечень должностей, в том числе типовых, в отношении которых может устанавливаться режим ненормированного рабочего времени. Согласно ст. 101 ТК РФ перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем устанавливается коллективным договором, соглашением или правилами внутреннего трудового распорядка.

Учитывая, что за работу в условиях ненормированного рабочего времени законодательством установлено предоставление дополнительного отпуска, разработка перечня должностей работников с ненормированным рабочим днем должна производиться с учетом того, что всем таким работникам должен быть установлен дополнительный отпуск.

Порядок и условия предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам с ненормированным рабочим днем в организациях, финансируемых из федерального бюджета, устанавливаются Правительством РФ; в организациях, финансируемых из бюджета субъекта Российской Федерации, - органами власти субъекта Российской Федерации, а в организациях, финансируемых из местного бюджета, - органами местного самоуправления.

Правила предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам с ненормированным рабочим днем в организациях, финансируемых из федерального бюджета, утверждены Постановлением Правительства РФ от 11.12.2002 N 884 (далее - Правила предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска).

В бюджетных учреждениях в соответствии с п. 2 указанных Правил перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем, имеющих право на дополнительный отпуск, устанавливается правилами внутреннего трудового распорядка или иным нормативным актом организации.

В перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем включаются руководящий, технический, хозяйственный персонал, другие лица, труд которых в течение рабочего дня не поддается точному учету, лица, которые распределяют рабочее время по своему усмотрению, а также лица, рабочее время которых по характеру работы делится на части неопределенной продолжительности.

Коммерческие организации вправе самостоятельно определять правила и условия предоставления дополнительных оплачиваемых отпусков за работу в режиме ненормированного рабочего времени, а также разрабатывать перечни должностей, в отношении которых может применяться режим ненормированного рабочего времени, самостоятельно. Разработанные и принятые в организации правила и условия предоставления отпусков издаются отдельным приказом по организации. При этом продолжительность отпусков согласно требованиям ст. 119 ТК РФ должна быть определена исключительно коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка.

При разработке правил коммерческие организации могут руководствоваться положениями Постановления Правительства РФ от 11.12.2002 N 884, Постановления Наркомтруда СССР от 13.02.1928 N 100, а также отраслевыми перечнями работников с ненормированным рабочим днем. Коммерческие организации вправе расширить перечень работников с ненормированным рабочим днем, включив в него иные типовые для них должности.

Единственным ограничением при определении продолжительности дополнительного отпуска являются положения ст. 119 ТК РФ, согласно которым минимально допустимая продолжительность составляет 3 календарных дня. Как правило, продолжительность дополнительного отпуска за ненормированный рабочий день составляет 7 или 14 календарных дней.

Из положений п. 3 Правил предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска следует, что в определении продолжительности дополнительного отпуска свободны не только коммерческие организации, но и бюджетные учреждения, поскольку данным пунктом не определена максимально возможная продолжительность такого отпуска.

Однако следует учитывать, что бюджетные учреждения при определении продолжительности дополнительного отпуска за ненормированный рабочий день обязаны руководствоваться внутриведомственными нормативными актами, а также п. 7 указанных Правил, согласно которому оплата дополнительных отпусков, предоставляемых работникам с ненормированным рабочим днем, производится в пределах фонда оплаты труда.

Таким образом, если штатным расписанием (штатом) бюджетного учреждения не предусмотрено достаточное количество должностей для замещения отсутствующих на время отпуска за ненормированный рабочий день работников, в организации нет достаточного количества вакантных должностей, обусловливающего определенную экономию фонда заработной платы для установления доплаты за время отсутствия работников, находящихся в дополнительном отпуске за ненормированный рабочий день, и недостаточно средств для оплаты всего фонда заработной платы, то и предоставить дополнительные отпуска за ненормированный рабочий день большой продолжительности возможности не будет.

Закрепленная правилами внутреннего трудового распорядка продолжительность дополнительного отпуска за ненормированный рабочий день является обязательной, и потому предоставление таких отпусков в условиях недостаточности средств приведет к занижению фонда материального стимулирования бюджетного учреждения: в любом случае расходы бюджетных учреждений на оплату труда не могут превысить фонд оплаты труда.

При установлении максимальной и обоснованной продолжительности дополнительного отпуска за ненормированный рабочий день организациям (особенно коммерческим) рекомендуется руководствоваться положениями п. 8 Правил об очередных и дополнительных отпусках, утвержденных НКТ СССР 30.04.1930 N 169, согласно которому срок такого отпуска не может превышать 12 рабочих дней. Учитывая, что на основании ст. 120 ТК РФ продолжительность отпусков выражается в календарных днях, максимально обоснованная продолжительность дополнительного отпуска за ненормированный рабочий день составляет 14 календарных дней.

Коммерческие организации могут установить продолжительность отпуска и более 14 календарных дней, но только не менее 3 календарных дней.

При определении продолжительности дополнительного отпуска организации также должны учитывать периодичность привлечения работников к выполнению своих трудовых обязанностей сверх нормальной продолжительности рабочего времени. Если такая работа выполняется редко, то и продолжительность отпуска должна быть не самой большой. Если же работник постоянно работает сверх установленной нормы, то и продолжительность дополнительного отпуска должна быть достаточной.

Для обоснованности продолжительности установленного дополнительного отпуска работодатели организуют учет времени, фактически отработанного каждым работником в условиях ненормированного рабочего дня. Для бюджетных учреждений такая обязанность закреплена п. 3 Правил предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска.

Однако следует учитывать, что согласно п. 4 указанных Правил право на дополнительный отпуск возникает у работника независимо от продолжительности работы в условиях ненормированного рабочего дня. Иными словами, если фактически работник отработает в течение года сверх установленной нормы рабочего времени 4 часа, а согласно порядку, принятому в организации, ему гарантировано предоставление дополнительного отпуска продолжительностью 7 календарных дней, то эти дополнительные дни отпуска должны быть ему все равно предоставлены. И наоборот, если продолжительность дополнительного отпуска составляет 3 календарных дня, а работник в течение года отработает 120 часов сверх установленной нормы рабочего времени, то продолжительность отпуска все равно составит 3 календарных дня. Как представляется, при наличии подобных несоответствий по итогам соответствующего года работодатель обязан будет произвести корректировку продолжительности предоставляемого дополнительного отпуска в соответствии с данными об отработанном сверх установленной нормы рабочем времени.

Если продолжительность дополнительного отпуска будет намного ниже, чем фактически отработанное работником сверх установленной нормы время, он вправе потребовать от работодателя как минимум увеличения продолжительности дополнительного отпуска, так как согласно ст. 101 ТК РФ работник может привлекаться к "ненормированной" работе только эпизодически.

Если работник фактически привлекается к выполнению работ сверх нормальной продолжительности рабочего времени на условиях ненормированного рабочего дня, а дополнительный отпуск ему не предоставляется, переработка сверх нормальной продолжительности с письменного согласия работника может в соответствии со ст. 119 ТК РФ и п. 4 Правил предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска компенсироваться как сверхурочная работа. На это уже обращалось внимание. Если такого письменного согласия работника нет, то ему должен быть предоставлен дополнительный отпуск.

По мнению автора, компенсироваться в денежной форме в повышенном размере должна также работа сверх нормальной продолжительности рабочего времени, если время дополнительного отпуска намного меньше, нежели фактически отработанное сверхурочное время. Однако это возможно только при условии организации учета рабочего времени, отработанного сверх установленных норм, а также при наличии в коллективном договоре и (или) правилах внутреннего трудового распорядка обязательств работодателя о дополнительной оплате часов, несоразмерных продолжительности установленного работнику дополнительного отпуска.

При всем том выполнение работником трудовых обязанностей сверх установленной нормы рабочего времени должно быть обоснованным. Если по своей вине работник вынужден выполнять свою работу сверх установленной продолжительности рабочего времени (в связи с необходимостью устранения допущенных ошибок, невыполнения отдельных работ в установленный срок при наличии обоснованных норм рабочего времени на такие работы и др.), то такие сверхурочно отработанные часы не должны компенсироваться ни в порядке предоставления дополнительного оплачиваемого отпуска, ни в порядке какой-либо оплаты (в том числе основной).

Таким образом, в основу реализации прав работников на компенсацию за работу по режиму ненормированного рабочего времени должен быть положен надлежащий учет сверхурочно отработанных часов путем формирования дополнительных (указание сверхурочных часов в основных табелях влечет за собой их ежемесячную дополнительную оплату) табелей учета рабочего времени, ведения соответствующих регистров учета (книг, журналов) в подразделениях организации и т.д. Правила организации и ведения такого учета должны быть установлены локальным нормативным актом организации.

Предоставляемые работникам дополнительные отпуска за ненормированный рабочий день присоединяются к основному ежегодному отпуску работника, предоставляются отдельно от него в установленные графиком отпусков или по соглашению с работодателем сроки или же могут компенсироваться в денежной форме на основании ст. 126 ТК РФ. В каждом конкретном случае данные вопросы решаются по согласованию с работодателем (уполномоченным должностным лицом администрации организации). При этом право окончательного решения принадлежит именно работодателю. В частности, он вправе отказать работнику в его просьбе о компенсации дополнительного отпуска в денежной форме и предоставить отпуск для его использования.

Оплачивается предоставляемый дополнительный отпуск по правилам, установленным ст. 139 ТК РФ. Расчет среднего заработка как в случае предоставления отпуска, так и в случае его замены денежной компенсацией должен производиться в соответствии с Положением об особенностях исчисления средней заработной платы.

Расходы на оплату предоставленных работникам дополнительных отпусков за ненормированный рабочий день в бюджетных учреждениях относятся на счет расходов по смете расходов, а в коммерческих учреждениях - в уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в соответствии с п. 7 ст. 255 ТК РФ как расходы на оплату отпуска, предусмотренного законодательством Российской Федерации.

5.7. Дополнительные оплачиваемые отпуска

за непрерывный стаж работы

Статьей 116 ТК РФ не предусмотрена возможность предоставления работникам дополнительных оплачиваемых отпусков за непрерывный стаж работы в соответствующих отраслях экономики, которые устанавливались до недавнего времени согласно законодательству бывшего Союза ССР. При этом положения ст. 423 ТК РФ также не применяются, так как противоречат действующему в настоящее время трудовому законодательству.

Приведенная точка зрения подтверждается Определением Кассационной коллегии ВС РФ от 16.10.2003 N КАС 03-465.

Например, в целях сокращения времени погрузки и разгрузки судов и вагонов в портах Министерства морского флота, а также усиления материальной заинтересованности работников в ускорении погрузочно-разгрузочных работ и закрепления кадров в этих портах Совмином СССР 17 июня 1981 г. было принято Постановление N 558, п. 6 которого были установлены дополнительные ежегодные оплачиваемые отпуска работникам портов Министерства морского флота, занятым на погрузочно-разгрузочных работах, в зависимости от стажа непрерывной работы на одном предприятии (в порту) в следующих размерах:

- в портах, расположенных на севере европейской части страны, в Сибири и на Дальнем Востоке, при непрерывном стаже работы свыше двух лет - 3 дня и за каждый последующий год - по 2 дня, но не более 9 дней;

- в портах, расположенных в остальных районах страны, при непрерывном стаже работы свыше двух лет - 3 дня и за каждый последующий год - по одному дню, но не более 6 дней.

В стаж работы, дающий право на эти дополнительные отпуска, засчитывается период работы начиная с 1 января 1979 г.

В силу ст. 116 ТК РФ ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска предоставляются работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, работникам, имеющим особый характер работы, работникам с ненормированным рабочим днем, работникам, работающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, а также в других случаях, предусмотренных федеральными законами.

Приведенная норма ТК РФ не предусматривает предоставления дополнительного отпуска в зависимости от стажа непрерывной работы на одном предприятии (порту). Также не имеется на этот счет и какого-либо федерального закона, а потому содержащееся в оспариваемом пункте Постановления Совмина СССР положение о дополнительных отпусках работникам портов не соответствует действующему законодательству Российской Федерации и, в частности, ТК РФ.

Исходя из этого предоставление в настоящее время дополнительных отпусков за непрерывный стаж работы в соответствующей отрасли может осуществляться исключительно за счет средств организации путем закрепления соответствующих условий в коллективных договорах или локальными нормативными актами.

5.8. Выплата компенсации за неиспользованный отпуск

В соответствии с положениями действующего трудового законодательства денежная компенсация за неиспользованный отпуск может выплачиваться в двух случаях.

Во-первых, в соответствии со ст. 126 ТК РФ часть отпуска, превышающая 28 календарных дней, может быть заменена по письменному заявлению работника соответствующей денежной компенсацией. При этом следует учитывать, что не допускается замена отпуска денежной компенсацией беременным женщинам и работникам в возрасте до восемнадцати лет, а также работникам, занятым на тяжелых работах и работах с вредными и (или) опасными условиями труда.

Во-вторых, выплата компенсации может производиться при увольнении работника на основании ст. 127 ТК РФ. В этом случае оплате подлежат все неиспользованные отпуска, то есть и отпуска за предыдущие годы.

Право на получение компенсации не зависит от причины увольнения работника. Все увольняемые работники, которые не реализовали своего права на отпуск в текущем рабочем году, имеют право на получение компенсации за неиспользованные дни отпуска.

Основанием для выплаты денежной компенсации за неиспользованный отпуск является приказ об увольнении работника, в котором отражаются суммы подлежащей к выплате компенсации.

При этом следует иметь в виду, что согласно ст. 127 ТК РФ по письменному заявлению работника не использованные им отпуска могут быть предоставлены ему с последующим увольнением (за исключением случаев увольнения за виновные действия). В этом случае днем увольнения должен считаться последний день отпуска.

При увольнении в связи с истечением срока трудового договора отпуск с последующим увольнением может предоставляться и когда время отпуска полностью или частично выходит за пределы срока этого договора. В этом случае днем увольнения также считается последний день отпуска.

При предоставлении отпуска с последующим увольнением при расторжении трудового договора по инициативе работника этот работник имеет право отозвать свое заявление об увольнении до дня начала отпуска, если на его место не приглашен в порядке перевода другой работник.

Аналогичное положение о предоставлении оплачиваемого отпуска при увольнении работника (за исключением случаев расторжения трудового договора в связи с совершением виновных действий) до недавнего времени содержалось также в ст. 15 Закона N 4520-1. Однако с 1 января 2005 г. ст. 15 указанного Закона признана утратившей силу, в связи с чем в отношении лиц, занятых в отдаленных районах, должны применяться общеустановленные правила ст. 127 ТК РФ.

К случаям увольнения за виновные действия, исключающим возможность предоставления работнику при его увольнении ежегодного отпуска, относятся:

- вступление в законную силу приговора суда, которым работник осужден к лишению свободы, исправительным работам не по месту работы либо к иному наказанию, исключающему возможность продолжения этой работы;

- систематическое неисполнение без уважительных причин обязанностей, возложенных трудовым договором или правилами внутреннего трудового распорядка;

- прогул (в том числе отсутствие на работе более четырех часов в течение рабочего дня) без уважительных причин;

- появление на работе в нетрезвом состоянии, в состоянии наркотического или токсического опьянения;

- утрата доверия со стороны администрации к работнику, непосредственно обслуживающему денежные или товарные ценности;

- совершение работником, выполняющим воспитательные функции, аморального проступка, несовместимого с продолжением данной работы;

- совершение работником по месту работы хищения (в том числе мелкого) государственного или общественного имущества, установленного вступившим в законную силу приговором суда или Постановлением органа, в компетенцию которого входит наложение административного взыскания или применение мер общественного воздействия;

- увольнение в качестве дисциплинарного взыскания, налагаемого в соответствии с уставами или положениями о дисциплине;

- совершение работником других виновных действий, за которые законодательством предусмотрено увольнение с работы.

При расторжении трудового договора с работником по указанным причинам речь может вестись только о выплате ему денежной компенсации за не использованные на дату увольнения оплачиваемые отпуска.

Возникает вопрос: а обязан ли работодатель во всех иных случаях по требованию работника в обязательном порядке предоставлять отпуск при увольнении, или же он вправе самостоятельно решать - выплатить компенсацию или же предоставить оплачиваемый отпуск с дальнейшим исключением работника из списка штатного состава организации.

В Определении Конституционного Суда РФ от 05.02.2004 N 29-О отмечается, что особый порядок реализации права на отпуск при увольнении работника, установленный ч. 1 ст. 127 ТК РФ, является исключением из данного общего правила.

Указанная норма, рассматриваемая во взаимосвязи с другими нормами, содержащимися в ст. ст. 114, 122 и 123 ТК РФ, представляет собой специальную гарантию, обеспечивающую реализацию конституционного права на отдых для тех работников, которые прекращают трудовые отношения по собственному желанию или по инициативе работодателя и по различным причинам на момент увольнения своевременно не воспользовались своим правом на ежегодный оплачиваемый отпуск.

В связи с этим согласно ст. 127 ТК РФ именно при наличии возможности работодатель по письменному заявлению работника предоставляет ему неиспользованные отпуска с последующим увольнением. То есть фактически работодатель волен решать, выплачивать компенсацию или же предоставлять оплачиваемый отпуск с последующим увольнением.

В соответствии со ст. 126 ТК РФ часть отпуска, превышающая 28 календарных дней, по письменному заявлению работника может быть заменена денежной компенсацией.

Слова "может быть" фактически означают, что окончательное решение о замене части отпуска, превышающей 28 календарных дней, денежной компенсацией принимает работодатель на основании поданного работником письменного заявления. Исходя из этого он может согласиться с выплатой компенсации или нет. Если работодатель отказывает в выплате компенсации, это означает, что работнику будет предоставлен отпуск, а следовательно, об ущемлении прав работника речи идти не может.

Данный вывод подтверждается также положениями Письма Минтруда России от 25.04.2002 N 966-10, где указывается, что замена отпуска денежной компенсацией является правом, а не обязанностью работодателя.

Расчет сумм денежной компенсации производится исходя из среднего заработка работника, определяемого по правилам ст. 139 ТК РФ и Положения об особенностях исчисления средней заработной платы.

Поскольку оплачиваемые отпуска предоставляются в календарных днях, расчет среднедневного заработка должен осуществляться путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за расчетный период, на количество месяцев расчетного периода и на среднемесячное число календарных дней (29,6).

По общему правилу, для расчета сумм среднего заработка и денежной компенсации за неиспользованный отпуск применяется расчетный период в 3 календарных месяца, предшествующих месяцу, на который приходится дата начала отпуска или же дата издания приказа о выплате компенсации за неиспользованный отпуск (при расчете компенсации при увольнении работника - дата увольнения работника).

Однако в соответствии со ст. 139 ТК РФ в коллективном договоре организации могут быть предусмотрены иные периоды для расчета средней заработной платы, если только это не ухудшает положение работников. Следовательно, каждая из организаций вправе изменить трехмесячный расчетный период и избрать в качестве него, например, 6 месяцев или 12 месяцев, предшествующих месяцу, с которым связано исчисление среднего заработка. При этом соответствующий выбор организации в обязательном порядке должен быть закреплен в коллективном договоре организации.

В случае если один или несколько месяцев расчетного периода отработаны не полностью или из него исключалось время в соответствии с п. 4 Положения об особенностях исчисления средней заработной платы, средний дневной заработок исчисляется путем деления суммы фактически начисленной заработной платы за расчетный период на сумму, состоящую из среднемесячного числа календарных дней (29,6), умноженного на количество полностью отработанных месяцев, и количества календарных дней в не полностью отработанных месяцах. При этом количество календарных дней в не полностью отработанных месяцах рассчитывается путем умножения рабочих дней по календарю пятидневной рабочей недели, приходящихся на отработанное время, на коэффициент 1,4.

Пример. В январе 2005 г. работнику предоставлен ежегодный оплачиваемый отпуск продолжительностью 28 календарных дней. По его заявлению, одобренному работодателем, дополнительный отпуск за работу в режиме ненормированного рабочего дня продолжительностью 7 календарных дней подлежит компенсации в виде денежной выплаты.

Поскольку коллективным договором организации особый расчетный период не установлен, расчет среднего заработка для оплаты отпуска и выплаты компенсации должен быть произведен исходя из трех месяцев, предшествующих январю 2005 г., то есть исходя из заработной платы за октябрь, ноябрь и декабрь 2004 г.

За указанный период работнику начислена заработная плата в размере 15 600 руб. Кроме того, за 2004 г. выплачено вознаграждение по итогам работы за год в размере 5200 руб.

Все месяцы расчетного периода отработаны полностью.

Расчет среднего заработка производится следующим образом:

- сумма учитываемой заработной платы - 16 900 руб. (15 600 руб. + (5200 руб. : 12 мес. х 3 мес. расчетного периода));

- размер среднедневного заработка работника - 190 руб. 32 коп. (16 900 руб. : 3 мес. расчетного периода: 29,6);

- сумма среднего заработка за отпуск - 5328 руб. 96 коп. (190 руб. 32 коп. х 28 календарных дн.);

- сумма компенсации за часть отпуска, превышающую 28 календарных дней, - 1332 руб. 24 коп. (190 руб. 32 коп. х 7 календарных дн.).

Пример. Воспользуемся условиями предыдущего примера и предположим, что один из месяцев расчетного периода (декабрь) отработан не полностью: из 22 рабочих дней по календарю пятидневной рабочей недели отработано 10 рабочих дней, а остальные дни не отработаны по причине болезни работника.

В расчетном периоде с 1 октября по 31 декабря 2004 г. работнику начислена заработная плата в размере 12 760 руб. Кроме того, работнику начислено вознаграждение по итогам работы за 2004 г. в размере 5200 руб.

Расчет среднего заработка производится следующим образом:

- сумма учитываемой заработной платы - 13 823 руб. 64 коп.

(12 760 руб. + (5200 руб. : 12 мес. х 2 полностью отработанных мес.) + (5200 руб. : 12 мес. х 1 не полностью отработанный мес. : 22 рабочих дн. х 10 отработанных дн.));

- количество календарных дней, приходящихся на отработанное за расчетный период время, - 73,2 календарных дня (29,6 календарных дн. х 2 полностью отработанных мес. + (10 рабочих дн. за не полностью отработанный декабрь х 1,4));

- размер среднедневного заработка работника - 188 руб. 85 коп. (13823 руб. 64 коп. : 73,2 календарных дн.);

- сумма среднего заработка за отпуск - 5287 руб. 80 коп. (188 руб. 85 коп. х 28 календарных дн.);

- сумма компенсации за часть отпуска, превышающую 28 календарных дней, - 1321 руб. 95 коп. (188 руб. 85 коп. х 7 календарных дней).

В случае разделения отпусков и выплаты компенсации в сроки, отличные от расчета среднего заработка за основной отпуск, исчисление среднедневного заработка следует производить раздельно.

При увольнении работника, не использовавшего в текущем рабочем году своего права на отпуск, ему в соответствии со ст. 127 ТК РФ при увольнении должна быть выплачена денежная компенсация. При этом если на день увольнения работнику по какой-либо причине не были предоставлены отпуска и за предыдущие рабочие годы, компенсация подлежит выплате за все неиспользованные отпуска.

Как отмечалось выше, выплата компенсации при увольнении согласно ст. 127 ТК РФ может быть заменена предоставлением неиспользованных отпусков, но за исключением случаев, когда трудовой договор расторгается по виновным причинам.

Денежная компенсация за неиспользованный отпуск может быть полной или пропорциональной в зависимости от того, на отпуск какой продолжительности имеет право работник на день его увольнения.

Расчет компенсации производится с использованием положений ст. 139 ТК РФ, Положения об особенностях исчисления средней заработной платы, а также Правил об очередных и дополнительных отпусках.

Работники, проработавшие в организации в текущем рабочем году не менее 11 месяцев, подлежащих зачету в стаж работы, дающий право на отпуск, получают полную компенсацию. То есть работники, проработавшие в текущем году 11 или 12 месяцев и не использовавшие отпуск за этот год до дня увольнения, имеют право на получение компенсации в размере полного среднего заработка за отпуск, на который в соответствии с действующим законодательством они имеют право.

Во всех остальных случаях размер получаемой работниками компенсации будет зависеть от прав работника на отпуск соответствующей продолжительности и количества полных рабочих месяцев, отработанных работником в рабочем году увольнения, за который он не использовал на день увольнения своего права на отпуск. Так, при отпуске в 28 календарных дней компенсация устанавливается в размере 2,33-дневного среднего заработка за каждый фактически отработанный в рабочем году месяц работы (28 календарных дней: 12 календарных месяцев), при отпуске в 30 календарных дней - в размере 2,5 календарного среднего заработка за каждый месяц работы в рабочем году (30 дней: 12 календарных месяцев) и т.д.

При этом если в месяце увольнения отработано не менее 15 календарных дней (то есть 15 и более), то количество полностью отработанных месяцев округляется в большую сторону, если менее 15 календарных дней - в меньшую.

Размер денежной компенсации за неиспользованный отпуск исчисляется исходя из среднего заработка, исчисляемого пропорционально продолжительности отпуска за количество отработанных полных месяцев (по правилам округления, изложенным выше), а также за все неиспользованные отпуска прошлых периодов.

Пример. Работник организации увольняется с 24 января 2005 г., не использовав ежегодный оплачиваемый отпуск продолжительностью 28 календарных дней за текущий рабочий год. Размер среднедневного заработка работника исходя из расчетного периода с 1 октября по 31 декабря 2004 г. составляет 320 руб.

Конкретное количество дней ежегодного отпуска, за которые подлежит выплате денежная компенсация, определяется на основании периодов рабочего года работника.

Предположим, что рабочий год работника приходится на период с 18 февраля 2004 г. по 17 февраля 2005 г.

На дату увольнения работник отработал 11 месяцев 7 дней, и следовательно, компенсация выплачивается в полном размере за 28 календарных дней ежегодного оплачиваемого отпуска. Размер компенсации составит 8960 руб. (320 руб. х 28 календарных дн. отпуска).

Допустим, что рабочий год работника приходится на период с 3 мая 2004 г. по 2 мая 2005 г.

На дату увольнения работник отработал 8 месяцев 22 дня, или по правилам округления - 9 месяцев.

Денежная компенсация должна быть выплачена за 21 календарный день (28 календарных дн. отпуска : 12 мес. х 9 мес.). Размер компенсации составит 6720 руб. (320 руб. х 21 календарный дн. отпуска).

Следует отметить, что действующим в настоящее время законодательством округление количества дней компенсации за неиспользованный отпуск не предусмотрено.

В случае если основной отпуск предоставляется в календарных днях, а дополнительный отпуск - в рабочих, общую продолжительность отпуска, на который работник имеет право на день увольнения, рекомендуется определять в календарных днях путем пересчета продолжительности отпусков, выраженных в рабочих днях, в календарные дни. Для этого используется дробь 7/6 (где 7 - количество календарных дней в неделе при предоставлении отпуска в календарных днях; 6 - количество рабочих дней по календарю шестидневной рабочей недели при предоставлении отпуска в рабочих днях).

При увольнении работника компенсация должна быть выплачена за все неиспользованные отпуска, вне зависимости от причины, по которой они не были предоставлены работнику.

Таким образом, хотя ст. 124 ТК РФ и закреплен запрет на непредоставление ежегодного оплачиваемого отпуска в течение двух лет подряд, а также на непредоставление ежегодного оплачиваемого отпуска даже за текущий рабочий год работникам в возрасте до 18 лет и работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, но, если отпуска более чем за два прошлых года работнику фактически не предоставлялись, он имеет полное право на получение компенсации за все фактически неиспользованные отпуска.

За нарушение положений законодательства о труде и об охране труда, запрещающих непредоставление ежегодных отпусков в установленный срок работодатели или иные уполномоченные лица администрации могут быть привлечены к административной ответственности. Так, согласно ст. 5.27 КоАП РФ нарушение подобного рода влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 5 до 50 МРОТ.

При начислении сумм компенсации за прошлые рабочие годы расчет среднего заработка производится в общеустановленном порядке исходя из расчетного периода, предшествующего месяцу, с которым связана выплата среднего заработка.

В Письме Минтруда России от 25.04.2002 N 966-10 разъясняется, что по соглашению между работником и работодателем права работающих лиц на оплачиваемые отпуска за прошлые годы могут быть реализованы по следующим схемам:

- отпуска за прошлые годы (без их ограничения) могут быть приурочены к основному отпуску за текущий рабочий год работника и оплачены в порядке, предусмотренном ст. 126 ТК РФ (в порядке денежной компенсации). Указанная схема предоставляет администрации организации раз и навсегда решить проблему, связанную с предоставлением отпусков за все прошлые годы.

Пример. Один из работников организации в период с 2000 по 2004 гг. не пользовался ежегодным оплачиваемым отпуском минимальной продолжительности.

При предоставлении отпуска за 2005 г. оплачиваемые отпуска за прошлые годы могут быть компенсированы в порядке выплаты денежной компенсации. Компенсации подлежат 140 календарных дней оплачиваемых отпусков (28 календарных дн. х 5 лет);

- компенсироваться может та часть каждого из оплачиваемых отпусков, которая превышает 28 календарных дней.

Пример. Воспользуемся условиями предыдущего примера и предположим, что работник пользуется правом на ежегодный отпуск продолжительностью 30 календарных дней и дополнительным отпуском продолжительностью 7 календарных дней.

Выплатой денежной компенсации может быть заменена часть каждого из ежегодных отпусков, превышающая 28 календарных дней, то есть по 9 календарных дней за каждый из годов ((30 + 7) - 28).

Всего компенсация может быть выплачена за 45 календарных дней отпусков прошлых лет (9 календарных дн. х 5 лет).

При расторжении трудового договора с работником денежная компенсация должна быть выплачена за неиспользованные отпуска всех лет без их ограничения.

6. РАБОЧЕЕ ВРЕМЯ

Согласно ст. 91 ТК РФ под рабочим временем понимается время, в течение которого работник в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка организации и условиями трудового договора должен исполнять свои трудовые обязанности, а также иные периоды времени, которые в соответствии с действующим законодательством относятся к рабочему времени.

Стороны трудовых отношений вправе определять границы рабочего времени, устанавливать начало рабочего дня, его окончание, время на обеденный перерыв, а также режим рабочего времени, чтобы обеспечить отработку установленной действующим законодательством нормы рабочего времени.

Как правило, в рабочее время включаются периоды выполнения основных и подготовительно-заключительных мероприятий (подготовка рабочего места, получение наряда, получение и подготовка материалов, инструментов, ознакомление с технической документацией, подготовка и уборка рабочего места, сдача готовой продукции и т.п.), предусмотренных технологией и организацией труда, и не включается время, которое затрачивается на дорогу от проходной до рабочего места, переодевание и умывание перед началом и после окончания рабочего дня, обеденный перерыв.

Поскольку ст. 91 ТК РФ предоставляет сторонам трудовых отношений право самим определять принципы регулирования рабочего времени, вопросы включения вышеприведенных временных отрезков в рабочее время должны решаться ими самостоятельно. Принятое решение закрепляется в утверждаемых в установленном порядке правилах внутреннего трудового распорядка.

В зависимости от продолжительности трудовое законодательство различает следующие виды рабочего времени:

- рабочее время нормальной продолжительности;

- сокращенное рабочее время;

- неполное рабочее время.

Режим рабочего времени в соответствии со ст. 100 ТК РФ должен предусматривать: продолжительность рабочей недели с выделением формы организации трудового процесса (пятидневная с двумя выходными днями, шестидневная с одним выходным днем, рабочая неделя с предоставлением выходных дней по скользящему графику; поденный и суммированный учет рабочего времени); работу с ненормированным рабочим днем для отдельных категорий работников; продолжительность ежедневной работы (смены); время начала и окончания работы; время перерывов в работе; число смен в сутки; чередование рабочих и нерабочих дней, которые устанавливаются коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка организации.

Среди наиболее распространенных режимов рабочего времени выделяют:

- поденный учет рабочего времени;

- суммированный учет рабочего времени;

- режим неполного рабочего времени;

- режим ненормированного рабочего дня;

- режим гибкого рабочего времени;

- сменный режим работы;

- режим рабочего дня, разделенного на части;

- вахтовый метод организации работ.

6.1. Продолжительность рабочего времени

Статьей 91 ТК РФ установлено, что нормальная продолжительность рабочего времени работников на предприятиях, в учреждениях, организациях независимо от формы собственности не может превышать 40 часов в неделю.

Сокращенное рабочее время согласно ст. 92 ТК РФ может устанавливаться как непосредственно ТК РФ, так и отдельными федеральными законами.

Трудовым законодательством сокращенное рабочее время предусмотрено для следующих категорий работников:

- для работников в возрасте до 16 лет - 24 часа в неделю (ст. 92 ТК РФ);

- для работников, являющихся инвалидами I или II группы, - 35 часов в неделю (ст. 92 ТК РФ);

- для работников в возрасте от 16 до 18 лет - 36 часов в неделю (ст. 92 ТК РФ);

- для работников в возрасте до 18 лет, являющихся учащимися образовательных учреждений, работающих в течение учебного года в свободное от учебы время, - не более 12 часов в неделю для лиц в возрасте до 16 лет и не более 18 часов в неделю для лиц в возрасте от 16 до 18 лет (ст. 92 ТК РФ);

- для работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, - 36 часов в неделю и менее в порядке, установленном Правительством РФ (ст. 92 ТК РФ).

До установления Правительством РФ сокращенной продолжительности рабочего времени для работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, следует руководствоваться Списком профессий и должностей с вредными условиями труда.

Порядок установления сокращенной рабочей недели регулируется Инструкцией о порядке применения Списка профессий и должностей с вредными условиями труда.

Кроме того, сокращенная продолжительность рабочего времени в связи с выполнением работ с вредными и (или) опасными условиями труда устанавливается следующими нормативно-правовыми актами (см. Письмо Минтруда России от 30.06.1992 N 1358-ВК "О применении нормативных актов по льготам и компенсациям за вредные условия труда и другим вопросам"):

- Постановлением Госкомтруда СССР и Президиума ВЦСПС от 04.04.1988 N 180/П-4 "О сохранении дополнительного отпуска и сокращенного рабочего дня за работу с вредными условиями труда рабочим, занятым в производстве алмазов, сверхтвердых материалов и инструмента из них";

- Постановлением Госкомтруда СССР и Президиума ВЦСПС от 09.01.1990 N 13/П-1 "Об установлении сокращенного рабочего дня за работу с вредными условиями труда и оплаты труда по тарифным ставкам (окладам), предусмотренным для работ с особо тяжелыми и особо вредными условиями труда работникам, непосредственно занятым в производствах винилхлорида и сополимеров на основе винилхлорида";

- Постановлением Госкомтруда СССР от 11.01.1991 N 6 "Об установлении сокращенного рабочего дня машинистам локомотивов и помощникам машинистов локомотивов".

- для медицинских работников - не более 39 часов в неделю (ст. 350 ТК РФ).

Конкретная продолжительность рабочего времени в зависимости от должности и (или) специальности медицинских работников, Перечни должностей и (или) специальностей медицинских работников, организаций, а также отделений, палат, кабинетов и условий труда, работа в которых дает право на сокращенную 36-, 33-, 30- и 24-часовую рабочую неделю, установлены Постановлением Правительства РФ от 14.02.2003 N 101 "О продолжительности рабочего времени медицинских работников в зависимости от занимаемой ими должности и (или) специальности";

- для педагогических работников образовательных учреждений - не более 36 часов в неделю (ст. 333 ТК РФ; п. 5 ст. 55 Закона об образовании).

Для данной категории работников наряду с сокращенной продолжительностью рабочего времени устанавливается норма учебной нагрузки, в пределах которой должны проводиться занятия с обучающимися. Конкретная продолжительность рабочего времени (нормы часов педагогической работы за ставку заработной платы) педагогических работников образовательных учреждений определена Постановлением Правительства РФ от 03.04.2003 N 191;

- для женщин, работающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, - не более 36 часов в неделю (ст. 320 ТК РФ; ст. 22 Закона N 4520-1);

- для работников, занятых на работах, связанных с 1-ой группой работ с химическим оружием, - 24 часа в неделю; для работников, занятых на работах, связанных со второй группой работ с химическим оружием, - 36 часов в неделю (ст. 5 Федерального закона от 07.11.2000 N 136-ФЗ "О социальной защите граждан, занятых на работах с химическим оружием");

- для медицинских, ветеринарных и иных работников, непосредственно участвующих в оказании противотуберкулезной помощи, а также работников организаций по производству и хранению продуктов животноводства, обслуживающих больных туберкулезом сельскохозяйственных животных, - 30 часов в неделю (ст. 1 Федерального закона от 18.06.2001 N 77-ФЗ "О предупреждении распространения туберкулеза в Российской Федерации").

Перечень должностей работников, имеющих право на сокращенную 30-часовую рабочую неделю, определен в совместном Приказе Минздрава России, Минобороны России, Минюста России, Минобразования России, Минсельхоза России и ФПС России от 06.06.2003 N 225/194/363/126/2330/777/292 "Об утверждении Перечня должностей, занятие которых связано с опасностью инфицирования микробактериями туберкулеза, дающих право на дополнительный оплачиваемый отпуск, 30-часовую рабочую неделю и дополнительную оплату труда в связи с вредными условиями труда".

Учитывая положения ст. 423 ТК РФ, допускающей применение законов и иных нормативных актов Российской Федерации и бывшего Союза ССР, изданных до принятия ТК РФ, в их части, не противоречащей ТК РФ, сокращенная продолжительность рабочего времени должна также устанавливаться:

- для женщин, работающих в сельской местности, - не более 36 часов в неделю (Постановление Верховного Совета РСФСР от 01.11.1990 N 298/3-1 "О неотложных мерах по улучшению положения женщин, семьи, охраны материнства и детства на селе");

- для работников здравоохранения, осуществляющих диагностику и лечение ВИЧ-инфицированных; работников организаций, работа которых связана с материалами, содержащими вирус иммунодефицита человека, - 36 часов в неделю (п. 4 Постановления Правительства РФ от 03.04.1996 N 391 "О порядке предоставления льгот работникам, подвергшимся риску заражения вирусом иммунодефицита человека при исполнении своих служебных обязанностей"). Перечень медицинских работников, пользующихся правом на сокращенную 36-часовую рабочую неделю, установлен Постановлением Правительства РФ от 14.02.2003 N 101;

- для работников, осуществляющих управление воздушным движением, имеющих свидетельство диспетчера, - 36 часов в неделю (Постановление Минтруда СССР от 29.05.1991 N 11 "О дополнительном отпуске и продолжительности рабочей недели работников, осуществляющих управление воздушным движением");

- для членов экипажей воздушных судов гражданской авиации (пилотов, штурманов, бортинженеров, бортмехаников, бортрадистов, бортоператоров) при выполнении ими летной работы - 36 часов в неделю (Постановления Минтруда России от 24.03.1992 N 3 "Об установлении продолжительности рабочей недели членам экипажей воздушных судов гражданской авиации", от 12.07.1999 N 22 "Об установлении продолжительности рабочей недели членам экипажей воздушных судов гражданской авиации");

- для членов экипажей группы "А" атомоходов и судов атомно-технологического обслуживания - 36 часов в неделю (Постановление Минтруда России от 20.02.1996 N 11 "Об утверждении Положения о рабочем времени и времени отдыха работников плавающего состава судов морского флота").

В отдельных случаях (например, при многосменном или суммированном режиме работы) работа в режиме сокращенного рабочего времени (рабочего дня) приводит к необходимости замены работников.

Конкретный порядок предоставления льгот по сокращению продолжительности рабочей недели по сравнению с общеустановленной нормой рабочего времени определяется коллективным договором, трудовым договором (контрактом) или правилами внутреннего трудового распорядка организации в соответствии с законодательством о труде и об охране труда Российской Федерации. При этом необходимо учитывать следующее.

Переработанное сверх 36 часов рабочее время должно оформляться как сверхурочные работы и к отпуску не приплюсовываться.

На предприятиях непрерывного производства, работающих в сменном режиме, где по условиям производства не может быть соблюдена установленная норма, возможно введение суммированного учета рабочего времени. При этом, например, для самой распространенной 36-часовой сокращенной рабочей недели, могут предусматриваться следующие графики работы:

     
   ———————————————————T—————————————————————————————————————————————————————————¬
   |Варианты          |        Дни недели (пятидневная рабочая неделя)          |
   |                  +——————————T——————————T——————————T—————————————T——————————+
   |                  |  Первый  |  Второй  |  Третий  |  Четвертый  |  Пятый   |
   +——————————————————+——————————+——————————+——————————+—————————————+——————————+
   |        I         |    8     |    7     |    7     |      7      |    7     |
   +——————————————————+——————————+——————————+——————————+—————————————+——————————+
   |       II         |    8     |    8     |    8     |      8      |    4     |
   +——————————————————+——————————+——————————+——————————+—————————————+——————————+
   |       III        |    8     |    8     |    8     |      8      |    8     |
   |                  +——————————+——————————+——————————+—————————————+——————————+
   |                  |                          +                              |
   |                  +——————————T——————————T——————————T—————————————T——————————+
   |                  |    8     |    8     |    8     |      8      |    0     |
   L——————————————————+——————————+——————————+——————————+—————————————+———————————
   

Порядок организации трудового процесса с использованием труда работников, имеющих право на сокращенную рабочую неделю, при непрерывности производства (хозяйственной деятельности) должен предусматривать:

- установление доплат за недоработанные по сравнению с 40-часовой рабочей неделей часы в виде тарифа, оклада с районным коэффициентом и процентной надбавки;

- особенности оплаты труда в смешанных бригадах, в том числе компенсации в пользу работников, у которых в коллективах возрастает нагрузка (например, если в бригаде используется труд женщин, имеющих право на 36-часовую рабочую неделю, труд мужчин, не имеющих такого права, будет более напряженным).

Возможны два варианта оплаты труда работников, имеющих право на сокращенное рабочее время:

- введение доплат до установленной нормальной продолжительности рабочего времени;

- установление тарифной ставки из расчета сокращенного рабочего времени.

При использовании труда работников, имеющих право на сокращенную рабочую неделю, на предприятиях непрерывного производства или в бригадах, не все члены которых пользуются правом на сокращенное рабочее время, обязательно образуется переработка рабочего времени по сравнению с установленной нормальной продолжительностью.

Сверхурочная работа согласно ст. 152 ТК РФ оплачивается за первые два часа работы не менее чем в полуторном размере, а за последующие часы - не менее чем в двойном размере. По желанию работника сверхурочная работа вместо повышенной оплаты может компенсироваться предоставлением дополнительного времени отдыха, но не менее времени, отработанного сверхурочно.

Продолжительность рабочего времени для лиц, совмещающих работу с обучением, сокращается на:

- 7 часов в неделю по сравнению с установленной законодательством нормой (40 часов и менее минус 7 часов) - работникам, обучающимся по заочной и очно-заочной (вечерней) формам обучения в имеющих государственную аккредитацию образовательных учреждениях высшего и среднего профессионального образования, - на период десяти учебных месяцев перед началом выполнения дипломного проекта (работы) или сдачи государственных экзаменов с выплатой за это время 50% среднего заработка только по основному месту работы, но не ниже минимального размера оплаты труда (ст. ст. 173 и 174 ТК РФ);

- один рабочий день в неделю или на соответствующее ему количество рабочих часов (при сокращении рабочего дня в течение недели) - работникам, обучающимся в вечерних (сменных) общеобразовательных учреждениях, - в период учебного года с выплатой за это время 50% среднего заработка по основному месту работы, но не ниже минимального размера оплаты труда (ст. 176 ТК РФ).

Рабочее время всех категорий работников, определенное в порядке, рассмотренном выше, согласно ст. 95 ТК РФ дополнительно сокращается на один час в день, предшествующий нерабочему праздничному дню.

В непрерывно действующих организациях и на отдельных видах работ, где невозможно уменьшение продолжительности работы (смены) в предпраздничный день, переработка компенсируется предоставлением работнику дополнительного времени отдыха или с согласия работника - оплатой по нормам, установленным для сверхурочной работы.

Неполное рабочее время в соответствии со ст. 93 ТК РФ может устанавливаться по соглашению между работником и работодателем при приеме на работу или в течение действия трудового договора.

В обязательном порядке режим неполного рабочего времени должен предоставляться по просьбе беременной женщины, одного из родителей (опекуна, попечителя), имеющего ребенка в возрасте до 14 лет (ребенка-инвалида - в возрасте до 18 лет), а также лица, осуществляющего уход за больным членом семьи в соответствии с медицинским показанием.

Неполное рабочее время может использоваться на условиях неполного рабочего дня или неполной рабочей недели.

При неполном рабочем дне работник трудится меньше часов, чем установлено распорядком или графиком в данной организации для данной категории работников.

При неполной рабочей неделе уменьшается количество рабочих дней по сравнению с пятидневной или шестидневной рабочей неделей, и, следовательно, часов работы в неделю.

Кроме того, при неполном рабочем времени могут одновременно уменьшаться и рабочий день, и рабочая неделя.

Если работодатель привлекает работников для работы в ночное время, он должен учитывать требования ст. 96 ТК РФ о сокращении продолжительности работы в ночное время на один час, а также об ограничении использования труда отдельных категорий работающих.

Правило о сокращении продолжительности рабочего времени в ночное время не распространяется на работников, которым установлена сокращенная продолжительность рабочего времени, а также на работников, принятых специально для работы в ночное время, если только на это не наложен запрет коллективным договором организации.

Ночным в целях применения трудового законодательства считается время с 22 часов до 6 часов.

Не могут быть привлечены к работе в ночное время следующие категории работников: беременные женщины; работники, не достигшие возраста 18 лет, за исключением лиц, участвующих в создании и (или) исполнении художественных произведений; другие категории работников в соответствии с ТК РФ и федеральными законами.

Женщины, имеющие детей в возрасте до 3 лет, инвалиды, работники, имеющие детей-инвалидов, а также работники, осуществляющие уход за больными членами их семей в соответствии с медицинским заключением, матери и отцы, воспитывающие без супруга (супруги) детей в возрасте до 5 лет, а также опекуны детей указанного возраста могут привлекаться к работе в ночное время только с их письменного согласия и при условии, если такая работа не запрещена им по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением. При этом указанные работники должны быть в письменной форме ознакомлены со своим правом отказаться от работы в ночное время, в связи с чем форма документа, под которым ставится согласующая подпись работника, должна содержать выдержки из ст. 96 ТК РФ о праве работника отказаться от работы в ночное время.

Порядок работы в ночное время творческих работников организаций кинематографии, теле- и видеосъемочных коллективов, театров, театральных и концертных организаций, цирков, средств массовой информации и профессиональных спортсменов в соответствии с перечнями этих работников, утверждаемыми Правительством РФ, может определяться коллективным договором, локальным нормативным актом либо соглашением сторон трудового договора.

Порядок привлечения работников к работе в выходные и праздничные дни установлен ст. ст. 111 - 113 ТК РФ.

Выходными днями при пятидневной рабочей неделе являются воскресенье и еще один день в течение недели, определяемый условиями коллективного договора или правилами внутреннего трудового распорядка. Как правило, выходные дни предоставляются подряд.

В отдельных организациях, в которых приостановка работы в выходные дни невозможна по производственно-техническим и организационным условиям (например, в организациях торговли, общественного питания и т.п.), выходные дни могут предоставляться в различные дни недели поочередно каждой группе работников согласно правилам внутреннего трудового распорядка организации.

Во всех случаях, если праздничные дни совпадают с выходными днями, выходной переносится на следующий после праздничного рабочий день или на иной рабочий день, устанавливаемый Правительством РФ.

Работа в выходные и нерабочие праздничные дни согласно ст. 113 ТК РФ запрещается. Привлекаться для работы в такие дни работники могут только с их письменного согласия и только в строго определенных случаях:

- для предотвращения производственной аварии, катастрофы, устранения последствий производственной аварии, катастрофы либо стихийного бедствия;

- для предотвращения несчастных случаев, уничтожения или порчи имущества;

- для выполнения заранее непредвиденных работ, от срочного выполнения которых зависит в дальнейшем нормальная работа организации в целом или ее отдельных подразделений.

Так, например, Постановлением СНК СССР от 28.05.1932 N 829 "О погрузочно-разгрузочных операциях и связанных с ними работах на транспорте во внеурочное время, в две и три смены, а также в нерабочие дни" определено, что в нерабочие выходные и праздничные дни могут назначаться погрузочно-разгрузочные работы для освобождения складских помещений железнодорожного, водного и местного транспорта, а также для производства нагрузки и выгрузки вагонов и судов в целях предупреждения скопления грузов в пунктах отправления и назначения и простоя подвижного состава.

К указанным работам также относятся работы по выкупу грузов, разгрузке и вывозу грузов с территории станций, пристаней и портов, подвозу грузов к станциям, пристаням и портам, погрузке грузов в вагоны или на суда и составлению грузовых документов и непосредственно связанная с этими операциями работа на складах соответствующих учреждений и предприятий.

О назначении обязательных погрузочно-разгрузочных работ должно вывешиваться объявление на железнодорожных станциях, пристанях, в портах и в транспортных конторах не позднее чем за 4 часа до окончания рабочего дня, предшествующего соответствующему нерабочему дню.

Привлечение инвалидов, женщин, имеющих детей в возрасте до 3 лет, к работе в выходные и нерабочие праздничные дни допускается только в случае, если такая работа не запрещена им по медицинским показаниям. Инвалиды, женщины, имеющие детей в возрасте до 3 лет, должны быть ознакомлены работодателем в письменной форме со своим правом отказаться от работы в выходной или нерабочий праздничный день.

Допускается привлечение к работе в выходные и нерабочие праздничные дни творческих работников организаций кинематографии, теле- и видеосъемочных коллективов, театров, театральных и концертных организаций, цирков, средств массовой информации, профессиональных спортсменов в соответствии с перечнями категорий этих работников в организациях, финансируемых из бюджета, в порядке, устанавливаемом Правительством РФ, а в иных организациях - в порядке, устанавливаемом коллективным договором.

Во всех иных случаях привлечение к работе в выходные и нерабочие праздничные дни допускается только с письменного согласия работника и с учетом мнения выборного профсоюзного органа данной организации.

Что касается привлечения к работе за пределами нормальной (сокращенной) продолжительности рабочего времени, то здесь необходимо учитывать следующее. Согласно ст. 97 ТК РФ работа за пределами нормальной продолжительности рабочего времени может производиться как по инициативе самого работника (штатное совместительство), так и по инициативе работодателя (сверхурочная работа).

Под штатным совместительством в соответствии со ст. 282 ТК РФ понимается выполнение работником помимо своей основной другой регулярно оплачиваемой работы на условиях трудового договора (контракта) в свободное от основной работы время.

Практически работа по совместительству означает, что у работника имеется два трудовых договора: один - по основной работе, другой - по совместительству. Особенностями работы по совместительству, которые должны обязательно соблюдаться заключаемым трудовым договором, является работа по другой вакантной должности и работа в дополнительное, сверх основного, рабочее время.

Штатное совместительство в силу ст. 282 ТК РФ может иметь место как в одной и той же организации (внутреннее совместительство), так и в другой организации (внешнее совместительство) по отношению к основному месту работы. Основным местом работы при этом следует считать организацию, в которой находится трудовая книжка работающего.

Работа на условиях совместительства не может превышать 4 часов в день и 16 часов в неделю.

Для работы по совместительству специального согласия администрации организации не требуется. Работник вправе самостоятельно изъявить свое согласие о работе по совместительству, подав письменное заявление, а администрация обязана это заявление рассмотреть, заключить трудовой договор о работе по совместительству или дать мотивированный отказ.

При этом следует учитывать, что в силу требований ст. 98 ТК РФ не разрешается внутреннее совместительство в тех случаях, когда работнику установлена сокращенная продолжительность рабочего времени, за исключением случаев, предусмотренных иными федеральными законами.

Статьей 282 ТК РФ также определено, что не допускается работа по совместительству лиц в возрасте до 18 лет, на тяжелых работах, работах с вредными и (или) опасными условиями труда, если основная работа связана с такими же условиями, а также в других случаях, установленных федеральными законами.

Если инициатива в выполнении работ за пределами установленной продолжительности рабочего времени принадлежит работодателю, то имеет место сверхурочная работа, под которой в соответствии со ст. 99 ТК РФ понимается работа, производимая работником по инициативе работодателя за пределами установленной продолжительности рабочего времени, ежедневной работы (смены), а также работа сверх нормального числа рабочих часов за учетный период.

Особенности работы по совместительству для отдельных категорий работников (педагогических, медицинских и фармацевтических работников, работников культуры) определяются в порядке, установленном Постановлением Минтруда России от 30.06.2003 N 41 "Об особенностях работы по совместительству педагогических, медицинских, фармацевтических работников и работников культуры".

Данным Постановлением установлены следующие особенности работы по совместительству педагогических, медицинских, фармацевтических работников и работников культуры:

- указанные категории работников вправе осуществлять работу по совместительству - выполнение другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время по месту их основной работы или в других организациях, в том числе по аналогичной должности, специальности, профессии, и в случаях, когда установлена сокращенная продолжительность рабочего времени (за исключением работ, в отношении которых нормативными правовыми актами Российской Федерации установлены санитарно-гигиенические ограничения).

Правомерность указанных положений подтверждена Решением ВС РФ от 26.04.2004 N ГКПИ 04-561 и Определением Кассационной коллегии ВС РФ от 05.08.2004 N КАС 04-295;

- продолжительность работы по совместительству указанных категорий работников в течение месяца устанавливается по соглашению между работником и работодателем, и по каждому трудовому договору она не может превышать:

для медицинских и фармацевтических работников - половины месячной нормы рабочего времени, исчисленной из установленной продолжительности рабочей недели;

для медицинских и фармацевтических работников, у которых половина месячной нормы рабочего времени по основной работе составляет менее 16 часов в неделю, - 16 часов работы в неделю;

для врачей и среднего медицинского персонала городов, районов и иных муниципальных образований, где имеется их недостаток, - месячной нормы рабочего времени, исчисленной из установленной продолжительности рабочей недели. При этом продолжительность работы по совместительству по конкретным должностям в учреждениях и иных организациях федерального подчинения устанавливается в порядке, определяемом федеральными органами исполнительной власти, а в учреждениях и иных организациях, находящихся в ведении субъектов Российской Федерации или органов местного самоуправления, - в порядке, определяемом органами государственной власти субъектов Российской Федерации или органами местного самоуправления;

для младшего медицинского и фармацевтического персонала - месячной нормы рабочего времени, исчисленной из установленной продолжительности рабочей недели;

для педагогических работников (в том числе тренеров-преподавателей, тренеров) - половины месячной нормы рабочего времени, исчисленной из установленной продолжительности рабочей недели;

для педагогических работников (в том числе тренеров-преподавателей, тренеров), у которых половина месячной нормы рабочего времени по основной работе составляет менее 16 часов в неделю, - 16 часов работы в неделю;

для работников культуры, привлекаемых в качестве педагогических работников дополнительного образования, концертмейстеров, балетмейстеров, хормейстеров, аккомпаниаторов, художественных руководителей, - месячной нормы рабочего времени, исчисленной из установленной продолжительности рабочей недели;

- педагогическая работа высококвалифицированных специалистов на условиях совместительства с согласия работодателя может осуществляться в образовательных учреждениях повышения квалификации и переподготовки кадров в основное рабочее время с сохранением заработной платы по основному месту работы.

Сверхурочная работа возможна только с письменного согласия работника в следующих случаях:

- при производстве работ, необходимых для обороны страны, а также для предотвращения производственной аварии либо устранения последствий производственной аварии или стихийного бедствия;

- при производстве общественно необходимых работ по водоснабжению, газоснабжению, отоплению, освещению, канализации, транспорту, связи - для устранения непредвиденных обстоятельств, нарушающих нормальное их функционирование;

- при необходимости выполнить (закончить) начатую работу, которая вследствие непредвиденной задержки по техническим условиям производства не могла быть выполнена (закончена) в течение нормального числа рабочих часов, если невыполнение (незавершение) этой работы может повлечь за собой порчу или гибель имущества работодателя, государственного или муниципального имущества либо создать угрозу жизни и здоровью людей;

- при производстве временных работ по ремонту и восстановлению механизмов или сооружений в тех случаях, когда неисправность их может вызвать прекращение работ для значительного числа работников;

- для продолжения работы при неявке сменяющего работника, если работа не допускает перерыва.

В последнем случае работодатель обязан немедленно принять меры по замене сменщика другим работником. К сожалению, пределы принятия таких мер законодательно четко не установлены. Если же исходить из ограничения сверхурочных работ, то такая замена не должна продолжаться свыше 4 часов.

В других случаях привлечение к сверхурочным работам допускается с письменного согласия работника и с учетом мнения выборного профсоюзного органа организации или иного представительного органа работников.

Также следует учитывать, что согласно Постановлению СНК СССР от 28.05.1932 N 829 сверхурочные работы могут организовываться (назначаться) для освобождения складских помещений железнодорожного, водного и местного транспорта, а также для производства нагрузки и выгрузки вагонов и судов в целях предупреждения скопления грузов в пунктах отправления и назначения и простоя подвижного состава.

О назначении сверхурочных погрузочно-разгрузочных работ работники должны быть предупреждены не позднее чем за 4 часа до окончания рабочего дня, предшествующего дню, на который назначаются сверхурочные погрузочно-разгрузочные работы.

Во всех случаях не допускается привлечение к сверхурочным работам следующих категорий работников: беременных женщин; работников в возрасте до 18 лет; других категорий работников в соответствии с федеральным законом.

Инвалиды, женщины, имеющие детей в возрасте до 3 лет, могут допускаться к сверхурочным работам только с их письменного согласия и при условии, если такие работы не запрещены им по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением. При этом работники должны быть в письменной форме ознакомлены со своим правом отказаться от сверхурочных работ.

Сверхурочные работы не должны превышать для каждого работника 4 часов в течение двух дней подряд и 120 часов в год. Обязанность по организации учета фактически отработанных сверхурочных часов возложена трудовым законодательством на работодателя.

6.2. Табельный и суммированный учет рабочего времени

В соответствии со ст. 100 ТК РФ при организации трудового процесса организации вправе прибегнуть к пятидневной рабочей неделе с двумя выходными днями, шестидневной рабочей неделе с одним выходным днем, рабочей неделе с предоставлением выходных дней по скользящему графику.

График ежедневной работы на практике получил наименование табельного учета рабочего времени. Если в организациях при выполнении отдельных работ, где по условиям производства (работы) не может быть соблюдена установленная для данной категории работников ежедневная или еженедельная продолжительность рабочего времени, допускается введение суммированного учета рабочего времени.

При табельном режиме учету подлежит количество отработанных дней за учетный период (рабочую неделю), и при этом продолжительность ежедневной работы одинакова для каждого дня работы. Работа сверх этой продолжительности не может компенсироваться недоработкой в другие дни или дополнительными отгулами и признается сверхурочной.

При суммированном учете установленная законом продолжительность рабочего дня и рабочей недели реализуется графиком лишь в среднем за учетный период, превышающий рабочую неделю.

При этом ежедневная и еженедельная продолжительность рабочего времени по графику может отличаться от нормы. Возникающие отклонения регулируются, как правило, в рамках учетного периода таким образом, чтобы сумма часов работы по графику за учетный период равнялась норме часов этого периода.

В соответствии со ст. 104 ТК РФ порядок введения суммированного учета рабочего времени устанавливается правилами внутреннего трудового распорядка.

Обычно применяется суммированный учет рабочего времени, согласно которому установленная действующим законодательством норма рабочего времени должна быть отработана за месяц. При этом месячная норма рабочего времени определяется исходя из нормальной или сокращенной продолжительности рабочей недели (рабочего дня) и количества рабочих дней в месяце по расчетному графику пятидневной рабочей недели с двумя выходными днями по правилам исчисления продолжительности рабочего дня.

В течение периода для учета отработанного времени при суммированном учете рабочего времени (месяц, сезон, квартал, год) возможны несколько вариантов отработки нормы рабочего времени:

- продолжительность нормы рабочего времени в день одинакова в течение всего периода учета рабочего времени;

- фактическая продолжительность рабочей смены в отдельные дни может не совпадать с запланированной продолжительностью по графику работы. При этом переработка в одни смены (в пределах максимальной ее продолжительности) погашается путем сокращения времени работы в другие дни или предоставления дополнительных дней отдыха в рамках учетного периода (такая переработка не считается сверхурочной работой).

Рабочее время работников при этом регулируется графиками (распорядками) работы (сменности) на месяц (квартал, иной учетный период), в которых указываются рабочие дни и продолжительность работы в каждом из этих дней.

Под сменной работой в соответствии со ст. 103 ТК РФ понимается работа в две, три или четыре смены, которая вводится в тех случаях, когда длительность производственного процесса превышает допустимую продолжительность ежедневной работы, а также в целях более эффективного использования оборудования, увеличения объема выпускаемой продукции или оказываемых услуг.

При указанном режиме рабочего времени каждая группа работников должна производить работу в течение установленной продолжительности рабочего времени в соответствии с графиком сменности.

Режим сменной работы на практике используют промышленные предприятия, предприятия и организации жилищно-коммунального хозяйства, торговые организации, предприятия общественного питания.

Введение сменной работы на предприятии должно быть предусмотрено коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка (ст. 100 ТК РФ). Любой из указанных документов при этом должен содержать указания на принятую в организации продолжительность рабочей недели (без выходных, пятидневная с двумя выходными днями, шестидневная с одним выходным днем, рабочая неделя с предоставлением выходных дней по скользящему графику), продолжительность ежедневной работы (смены), время начала и окончания работы, время перерывов в работе, число смен в сутки (две, три, четыре), чередование рабочих и нерабочих дней.

Сменная работа может сочетаться с введением суммированного учета рабочего времени.

Время работы каждого из работников при сменной работе или режиме суммированного учета рабочего времени определяется графиками сменности, требования к составлению которых закреплены ст. 103 ТК РФ.

При составлении графиков работодатель в обязательном порядке должен учесть мнение профсоюзного комитета или иного представительного органа работников организации.

Графики сменности могут быть типовыми, действие которых распространяется на все отчетные периоды календарного года, или же периодически корректируемыми. В первом случае графики оформляются как приложение к коллективному договору и изменяются только в исключительных случаях, а сам порядок внесения изменений дополнительно регулируется коллективным договором организации.

Во всех случаях графики сменности должны быть доведены до сведения работников не позднее чем за один месяц до введения их в действие в соответствии с требованиями ст. 103 ТК РФ.

6.3. Режим неполного рабочего времени

В соответствии со ст. 93 ТК РФ неполное рабочее время может устанавливаться по соглашению между работником и работодателем при приеме на работу или в течение действия трудового договора.

В обязательном порядке режим неполного рабочего времени должен предоставляться по просьбе беременной женщины, одного из родителей (опекуна, попечителя), имеющего ребенка в возрасте до 14 лет (ребенка-инвалида - в возрасте до 18 лет), а также лица, осуществляющего уход за больным членом семьи в соответствии с медицинским показанием.

Кроме этого, режим неполного рабочего времени согласно ст. 73 ТК РФ может вводиться в отношении отдельных категорий работников по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда, которые могут повлечь за собой массовое увольнение работников, на срок до шести месяцев. В этом случае решение о введении режима неполного рабочего времени принимается работодателем с учетом мнения выборного профсоюзного органа организации в целях сохранения рабочих мест. Отмена режима неполного рабочего времени производится также с учетом мнения представительного органа работников организации.

Если работник (работники) отказывается (отказываются) от продолжения работы на условиях режима неполного рабочего времени, трудовой договор с ним (с ними) расторгается на основании п. 2 ст. 81 ТК РФ - в связи с сокращением численности или штата работников организации с предоставлением работнику гарантий и компенсаций (в том числе с выплатой выходного пособия, среднего заработка за месяцы трудоустройства согласно ст. 178 ТК РФ).

Неполное рабочее время используется на условиях неполного рабочего дня или неполной рабочей недели.

При неполном рабочем дне работник трудится меньше часов, чем установлено распорядком или графиком организации для данной категории работников.

При неполной рабочей неделе уменьшается количество рабочих дней по сравнению с пятидневной или шестидневной рабочей неделей и, следовательно, часов работы в неделю.

При установлении режима неполного рабочего времени в отношении женщин целесообразно руководствоваться Положением о порядке и условиях применения труда женщин, имеющих детей и работающих неполное рабочее время, утвержденным Постановлением Госкомтруда СССР, ВЦСПС от 29.04.1980 N III/8-51, а также Положением о порядке и условиях применения скользящего (гибкого) графика работы для женщин, имеющих детей, утвержденным Постановлением Госкомтруда СССР, ВЦСПС от 06.06.1984 N 170/10-101. При этом следует учитывать, что указанные нормативные акты подлежат применению в части, не противоречащей ТК РФ.

Работа в режиме неполного рабочего времени может быть предоставлена женщине, находящейся в отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора или трех лет (см. п. 12 Постановления Пленума ВС РФ от 25.12.1990 N 6 "О некоторых вопросах, возникающих при применении судами законодательства, регулирующего труд женщин").

По просьбе учащихся работа на условиях неполной рабочей недели может устанавливаться на основании п. 12 Положения о порядке и условиях добровольного труда учащихся общеобразовательной и профессиональной школы в свободное от учебы время, утвержденного Постановлением Госкомтруда СССР, Гособразования СССР, ВЦСПС и ЦК ВЛКСМ от 03.06.1988 N 343/90-01-490/25-01/17-30/43/34-а.

При установлении режима труда с неполным рабочим временем продолжительность рабочего дня (смены) не должна быть менее 4 часов, а рабочей недели - менее 20 - 24 часов. Однако в зависимости от конкретных производственных условий может устанавливаться и иная продолжительность рабочего времени.

В графиках работы с неполным рабочим временем можно предусматривать работу как с предоставлением перерывов для отдыха и питания, так и без них.

Если режим неполного рабочего времени устанавливается по согласованию между работником и работодателем (администрацией организации), то для обоснования причин таких условий работником могут быть представлены медицинские рекомендации инвалидам, заключения врачебно-консультационных комиссий о переводе работника, перенесшего болезнь, на работу с режимом неполного рабочего времени и т.п.

Если инициатива об установлении режима неполного рабочего дня в отношении отдельных категорий работников или отдельных лиц исходит от администрации организации, то необходимо учитывать, что в соответствии со ст. 73 ТК РФ работники должны быть предупреждены в письменной форме о таких мерах за 2 месяца до введения режима неполного рабочего времени.

Если работник не согласен на продолжение работы в новых условиях, работодатель обязан в письменной форме предложить ему иную имеющуюся в организации работу, соответствующую его квалификации и состоянию здоровья, а при отсутствии такой работы - вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу, которую работник может выполнять с учетом его квалификации и состояния здоровья.

Особенности режима неполного рабочего времени закрепляются условиями заключаемого между работником и работодателем трудового договора (Постановление Минтруда России от 14.07.1993 N 135 "Об утверждении Рекомендаций по заключению трудового договора (контракта) в письменной форме и Примерной формы трудового договора (контракта)").

Следует учитывать, что работающие на условиях неполного рабочего времени имеют трудовые права наравне с лицами, которые трудятся полное рабочее время.

Так, лицам, занятым неполное рабочее время, на общих основаниях полагаются полный ежегодный и учебный отпуска. Кроме того, время работы в режиме неполного рабочего времени засчитывается в трудовой стаж как полное рабочее время; премии за выполненную работу начисляются на общих основаниях; выходные и праздничные дни предоставляются в соответствии с трудовым законодательством; в трудовых книжках работников факт работы с неполным рабочим временем не фиксируется.

Режимы труда, устанавливаемые при работе с неполным рабочим временем, могут предусматривать:

- сокращение продолжительности ежедневной работы (смены) на определенное количество рабочих часов во все дни рабочей недели;

- сокращение количества рабочих дней в неделю при сохранении нормальной продолжительности ежедневной работы (смены);

- сокращение продолжительности ежедневной работы (смены) на определенное количество рабочих часов при одновременном сокращении количества рабочих дней в неделю.

Указанные режимы труда, в свою очередь, могут предусматривать разделение продолжительности ежедневной работы на части, например доставка утренней и вечерней почты, продажа газет и журналов и т.д.

Перерыв для отдыха и питания предоставляется женщинам, работающим неполное рабочее время, если продолжительность рабочего дня (смены) превышает 4 часа. Время начала и окончания указанного перерыва устанавливается администрацией по согласованию с профсоюзным комитетом и с учетом пожеланий работницы. Перерыв не включается в рабочее время.

Матерям, кормящим грудью, и женщинам, имеющим детей в возрасте до полутора лет, в том числе работающим неполное рабочее время, помимо перерыва для отдыха и питания согласно ст. 258 ТК РФ должны предоставляться дополнительные перерывы для кормления ребенка (детей) не реже чем через каждые 3 часа непрерывной работы продолжительностью не менее 30 минут каждый. При наличии двух или более детей в возрасте до одного года продолжительность перерыва устанавливается не менее 1 часа. По заявлению женщины перерывы для кормления ребенка (детей) могут присоединяться к перерыву для отдыха и питания либо в суммированном виде переносятся как на начало, так и на конец рабочего дня (рабочей смены) с соответствующим его (ее) сокращением.

6.4. Режим гибкого рабочего времени

Согласно ст. 102 ТК РФ соглашением сторон трудовых отношений может устанавливаться режим гибкого рабочего времени, в рамках которого определяются время начала, окончания, а также общая продолжительность рабочего дня.

Режим гибкого рабочего времени - это форма организации рабочего времени, при которой для отдельных работников или коллективов организации допускается (в установленных пределах) саморегулирование начала, окончания и общей продолжительности рабочего дня. При использовании режима в обязательном порядке требуется полная отработка установленного законом суммарного количества рабочих часов в течение учетного периода (рабочего дня, недели, месяца и др.).

Вопросы использования режима гибкого рабочего времени регулируются также Рекомендациями по применению режимов гибкого рабочего времени на предприятиях, в учреждениях и организациях, утвержденными Постановлением Госкомтруда СССР и ВЦСПС от 30.05.1985 N 162/12-55, но только в части, не противоречащей ТК РФ.

Составными элементами режимов и графиков гибкого рабочего времени являются:

- переменное (гибкое) время в начале и конце рабочего дня (смены), в пределах которого работник вправе начинать и заканчивать работу по своему усмотрению;

- фиксированное время - время обязательного присутствия на работе всех работающих по графику гибкого времени в данном подразделении предприятия;

- перерыв для питания и отдыха (фактическая его продолжительность не включается в рабочее время);

- продолжительность (тип) учетного периода, определяющая календарное время (рабочий день, неделя, месяц и т.д.), в течение которого работником должна быть отработана установленная законодательством норма рабочего времени.

Возможны следующие основные варианты режимов гибкого рабочего времени в зависимости от продолжительности учетного периода:

- учетный период, равный рабочему дню, - когда его продолжительность, установленная законом, полностью отрабатывается в тот же день;

- учетный период, равный рабочей неделе, - когда ее продолжительность, установленная в рабочих часах, полностью отрабатывается в данной рабочей неделе;

- учетный период, равный рабочему месяцу, - когда установленная месячная норма рабочих часов полностью отрабатывается в данном месяце.

В отдельных случаях в качестве учетного периода могут применяться также рабочая декада, рабочий квартал с аналогичными условиями отработки или другие варианты режимов гибкого рабочего времени, удобные для организации и работников.

Режим гибкого рабочего времени устанавливается не только при приеме работников на работу, но и для работающих лиц. Перевод на режим гибкого рабочего времени отдельных работников, групп работников и целых подразделений оформляется приказом (распоряжением) руководителя предприятия (учреждения, организации) с указанием конкретных элементов режима и сроков их действия.

Записи в трудовые книжки о переводе работников на режим гибкого рабочего времени не производятся.

Конкретная продолжительность составных элементов режимов гибкого рабочего времени и тип учетного периода устанавливаются организацией самостоятельно и закрепляются в Правилах внутреннего трудового распорядка или же непосредственно в трудовых договорах, заключаемых с работниками.

Варианты построения графиков гибкого рабочего времени различаются в зависимости от принятого учетного периода, временных характеристик каждого из составных элементов режима гибкого рабочего времени, а также по условиям их применения в различных подразделениях (сменах).

При этом, как правило, максимально допустимая продолжительность рабочего дня в отдельные дни не может превышать 10 часов. Перерывы для питания и отдыха не могут быть более 2 часов и менее 30 минут. В исключительных случаях, диктуемых условиями производства или иными обстоятельствами, максимальная продолжительность времени пребывания на работе (вместе с перерывом для питания и отдыха) допускается в пределах 12 часов.

В случае применения режимов гибкого рабочего времени в условиях неполного рабочего времени норма рабочего времени работников должна быть скорректирована с учетом фактически установленной недельной или месячной его нормы.

В случае выполнения сверхурочных работ лицами с нормированным рабочим днем, переведенными на режим гибкого рабочего времени, почасовой учет этих работ ведется суммарно по отношению к установленному учетному периоду (неделя, месяц), то есть сверхурочными считаются только часы, переработанные сверх установленной для этого периода нормы рабочего времени. Их оплата производится в соответствии с действующим законодательством.

Работники, переводимые на режим гибкого рабочего времени, в силу положений ст. 73 ТК РФ не позднее чем за два месяца до этого должны быть проинформированы о дате перевода, ознакомлены с условиями и спецификой работы по данному режиму.

При выполнении работы вне организации (служебная командировка, участие в совещаниях, конференциях, симпозиумах и т.п.) режим гибкого рабочего времени не применяется, а учет рабочего времени ведется как при обычном режиме работы.

Оплата труда при режиме гибкого рабочего времени производится за фактически отработанное рабочее время исходя из систем оплаты труда, принятых в организации. Так как при режиме гибкого рабочего времени, как правило, норма рабочего времени отрабатывается в полной мере, то работники имеют полные права на получение социальных льгот и гарантий, предусмотренных действующим законодательством.

6.5. Режим разделения рабочего дня на части

В соответствии со ст. 105 ТК РФ на тех работах, где это необходимо вследствие особого характера труда, а также при производстве работ, интенсивность которых неодинакова в течение рабочего дня (смены), рабочий день может быть разделен на части, но с таким расчетом, чтобы общая продолжительность рабочего времени не превышала установленной продолжительности ежедневной работы.

Разделение рабочего дня с определением его частей производится работодателем на основании локального нормативного акта, принимаемого с учетом мнения выборного профсоюзного органа организации.

Так, разделенный рабочий день может устанавливаться:

- летному составу, занятому на авиационных работах в народном хозяйстве;

- работникам учреждений связи;

- водителям автобусов, работающих на городских, пригородных и международных регулярных пассажирских линиях (с условием, что водители должны возвращаться к месту дислокации до начала разрыва смены не позже чем через 4 часа после начала работы);

- работникам учреждений здравоохранения (п. 5.2 Положения об оплате труда работников здравоохранения Российской Федерации, утвержденного Приказом Минздрава России от 15.10.1999 N 377).

При разделенном рабочем дне суммарная продолжительность рабочего времени не должна превышать 10 часов работы. Время внутрисменного перерыва (2 часа) в рабочее время не включается.

При введении такого режима рабочего времени обычно устанавливается доплата к заработной плате, как правило, в размере до 30% тарифной ставки (должностного оклада).

6.6. Вахтовый метод организации работ

Труд лиц, работающих вахтовым методом, регулируется гл. 47 ТК РФ, а в части, ему не противоречащей, - Основными положениями о вахтовом методе организации работ, утвержденными Постановлением Госкомтруда СССР, ВЦСПС и Минздрава СССР от 31.12.1987 N 794/33-82 (далее - Положение о вахтовом методе работ).

Согласно ст. 297 ТК РФ под вахтовым методом понимается особая форма осуществления трудового процесса вне места постоянного проживания работников, когда не может быть обеспечено ежедневное их возвращение к месту постоянного проживания.

Местом работы при вахтовом методе считаются объекты (участки), на которых осуществляется непосредственно трудовая деятельность. Вахтовый метод применяется при значительном удалении производственных объектов (участков) от места нахождения организации, при нецелесообразности выполнения работ обычными методами, а также в целях сокращения сроков строительства объектов, ремонта или реконструкции объектов производственного, социального и иного назначения в необжитых, отдаленных районах или районах с особыми природными условиями.

Вахтовый метод организации работ применяется, как правило, на предприятиях нефтяной, газовой, лесной промышленности, предприятиях железнодорожного транспорта, а также в строительно-монтажных, ремонтно-строительных и других организациях.

Решение о введении вахтового метода организации работ принимается руководителем организации по согласованию с представительными органами работников на основании технико-экономических расчетов с учетом эффективности его применения по сравнению с другими методами ведения работ. Условия организации производства работ при вахтовом методе отражаются в разрабатываемой организацией проектно-технологической документации.

Организация работ вахтовым методом должна обеспечивать ритмичность, непрерывность, комплексность выполнения работ на объектах (участках). Работа выполняется, как правило, укрупненными бригадами с применением подрядных принципов организации и оплаты труда и обеспечением преемственности вахтового персонала, сохранности материальных ценностей.

Работники, привлекаемые к работам вахтовым методом, в период нахождения на объекте производства работ проживают в специально создаваемых работодателем вахтовых поселках, представляющих собой комплекс зданий и сооружений, предназначенных для обеспечения жизнедеятельности работников во время выполнения ими работ и междусменного отдыха.

Комплектование вахтового (сменного) персонала обеспечивается работниками, состоящими в штате предприятий (учреждений, организаций), осуществляющих работы вахтовым методом, не имеющими медицинских противопоказаний к выполнению работ указанным методом и проживающими в местах нахождения этих предприятий.

К работам, выполняемым вахтовым методом, в соответствии со ст. 298 ТК РФ не могут привлекаться работники в возрасте до 18 лет, беременные женщины и женщины, имеющие детей в возрасте до 3 лет, а также лица, имеющие медицинские противопоказания к выполнению работ вахтовым методом.

Для организованного комплектования вахт кадрами руководители могут переводить сотрудников с их согласия из одного структурного подразделения в другое. При этом в приказе о переводе оговаривается, что работодатель обязуется предоставить указанным сотрудникам по окончании срока трудового договора прежнюю должность, а при ее отсутствии - другую равноценную должность в том же структурном подразделении.

Доставка сотрудников на вахту осуществляется организованно от места нахождения предприятия (учреждения, организации) до пункта пропуска и обратно экономически целесообразными видами транспорта.

В качестве вахты принимается общий период, включающий время выполнения работ на объекте и время междусменного отдыха в вахтовом поселке. При этом согласно ст. 299 ТК РФ продолжительность вахты не должна превышать одного месяца. В исключительных случаях на отдельных объектах работодателем с учетом мнения выборного профсоюзного органа данной организации продолжительность вахты может быть увеличена до трех месяцев. Соответственно по истечении месяца работники должны быть заменены другими.

При вахтовом методе организации работ устанавливается, как правило, суммированный учет рабочего времени за месяц, квартал или за иной длительный период, но не более чем за год.

Учетный период охватывает все рабочее время, время в пути от места нахождения организации или от пункта сбора до места работы и обратно, а также время отдыха, приходящееся на данный календарный отрезок времени. Продолжительность рабочего времени за учетный период не должна превышать нормального числа рабочих часов, установленных законодательством.

В целях исполнения требований ст. 300 ТК РФ работодатель обязан организовать и вести специальный учет рабочего времени и времени отдыха на каждого работника по месяцам и нарастающим итогом за весь учетный период.

Рабочее время и время отдыха в рамках учетного периода регламентируются графиком работы на вахте, который утверждается администрацией организации по согласованию с соответствующим профсоюзным комитетом, как правило, на год и доводится до сведения работников не позднее чем за один месяц до введения его в действие.

В графиках также предусматривается время, необходимое для доставки работников на вахту и обратно. Дни нахождения в пути к месту работы и обратно в норму рабочего времени не включаются и могут приходиться на дни межвахтового отдыха. Продолжительность ежедневной работы (смены), как правило, не должна превышать 12 часов.

Продолжительность ежедневного (междусменного) отдыха сотрудников с учетом обеденных перерывов может быть уменьшена до 12 часов. Недоиспользованные в этом случае часы ежедневного (междусменного) отдыха, а также дни еженедельного отдыха суммируются и предоставляются в виде дополнительных свободных от работы дней (дни междувахтового отдыха) в течение учетного периода. Число дней еженедельного отдыха в текущем месяце должно быть не менее числа полных недель этого месяца. Дни еженедельного отдыха могут приходиться на любые дни недели.

Сотрудникам, уволившимся до окончания учетного периода, дата увольнения с их согласия может указываться с учетом полагающихся дней междувахтового отдыха.

Нормальное количество часов, которое работник должен отрабатывать в учетном периоде, определяется исходя из пятидневной рабочей недели и продолжительности рабочей смены. При этом на работах с вредными условиями труда норма рабочего времени исчисляется исходя из установленного законодательством сокращенного рабочего времени. При неполном времени работы в учетном периоде или на вахте (отпуск, болезнь и т.п.) из установленных норм часов работы вычитаются рабочие часы по календарю, приходящиеся на дни отсутствия на работе.

Часы переработки рабочего времени в пределах графика работы на вахте могут накапливаться в течение календарного года и суммироваться до целых дней с последующим предоставлением дополнительных дней отдыха.

Дни отдыха в связи с работой за пределами нормальной продолжительности рабочего времени в пределах учетного периода оплачиваются в размере тарифной ставки (оклада), если иное не установлено трудовым договором или коллективным договором.

Перемещение работников в связи с изменением места дислокации объектов (участков) работы не является переводом на другую работу и не требует согласия работников. Не является направление работника на вахту также и служебной командировкой.

В соответствии с Решением ВС РФ от 19.02.2003 N ГКПИ 2003-29 не могут в настоящее время применяться нормы п. п. 7.2 и 7.3 Положения о вахтовом методе работ, устанавливающие особенности исчисления среднего заработка для лиц, занятых на таких работах.

При применении п. 5.4 Положения о вахтовом методе работ, которым было установлено, что дни отдыха (отгулов) в связи с работой сверх нормальной продолжительности рабочего времени в учетном периоде в пределах графика работы оплачиваются в размере тарифной ставки, оклада (без применения районных коэффициентов за работу в высокогорных районах, пустынных и безводных местностях, а также надбавок за работу в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях), получаемых работниками ко дню наступления отдыха (отгула), из расчета за семичасовой рабочий день, необходимо учитывать следующее. Решением ВС РФ от 04.07.2002 N ГКПИ 2002-398 нормы Положения о вахтовом методе работ, касающиеся оплаты дней отдыха (отгулов) и определения часов переработки из расчета 7 часов, признаны незаконными (недействительными) и потому применяться не могут.

На практике при решении указанных вопросов следует иметь в виду, что рабочее время и время отдыха в пределах учетного периода регламентируются графиком работы на вахте, который самостоятельно утверждается работодателем с учетом мнения выборного профсоюзного органа данной организации (ст. 301 ТК РФ). Если в организации установлена, например, пятидневная рабочая неделя, то нормальная продолжительность рабочего времени составит не 7, а 8 часов.

7. ГАРАНТИИ И КОМПЕНСАЦИИ, ПРЕДУСМОТРЕННЫЕ

ТРУДОВЫМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВОМ

Согласно ТК РФ помимо общеустановленных гарантий и компенсаций (гарантии при приеме на работу, переводе на другую работу, по оплате труда и др.) работникам организаций должны предоставляться гарантии и компенсации в следующих случаях:

- при направлении в служебные командировки;

- при переезде на работу в другую местность;

- при исполнении государственных или общественных обязанностей;

- при совмещении работы с обучением;

- при вынужденном прекращении работы не по вине работника;

- при предоставлении ежегодного оплачиваемого отпуска;

- в некоторых случаях прекращения трудового договора;

- в связи с задержкой по вине работодателя выдачи трудовой книжки при увольнении работника;

- в других случаях, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами.

Следует учитывать, что при предоставлении гарантий и компенсаций соответствующие выплаты производятся за счет средств работодателя. При этом органы и организации, в интересах которых работник исполняет государственные или общественные обязанности (присяжные заседатели, доноры и другие), производят работнику выплаты в порядке и на условиях, которые предусмотрены ТК РФ, федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. В указанных случаях работодатель освобождает работника от основной работы на период исполнения государственных или общественных обязанностей.

Среди дополнительных мер социальной защиты и обеспеченности работников действующим законодательством выделены льготы, гарантии и компенсации.

Под гарантиями при этом понимаются средства, способы и условия, с помощью которых обеспечивается осуществление предоставленных работникам прав в области социально-трудовых отношений; под компенсациями - денежные выплаты, установленные в целях возмещения работникам затрат, связанных с исполнением ими трудовых или иных предусмотренных федеральным законом обязанностей; под льготами - предоставление кому-либо преимуществ, частичное освобождение от выполнения установленных правил, обязанностей или облегчение условий их выполнения.

7.1. Льготы, гарантии и компенсации, предоставляемые лицам,

совмещающим работу с обучением

В соответствии с гл. 26 и 31 ТК РФ и отдельными федеральными законами работники организаций, проходящие профессиональное обучение на производстве или обучающиеся в учебных заведениях без отрыва от производства, имеют право на получение установленных действующим законодательством гарантий.

При этом администрации организаций обязаны предоставлять льготы работникам, совмещающим работу с обучением, лишь при соблюдении следующих условий:

- образовательное учреждение, в котором проходят обучение работники, имеет государственную регистрацию;

- работники обучаются успешно, то есть не имеют задолженности;

- образование соответствующего уровня получается впервые;

- работникам, совмещающим работу с обучением одновременно в двух образовательных учреждениях, гарантии и компенсации предоставляются только в связи с обучением в одном из этих образовательных учреждений по выбору работника.

Следует также обратить внимание, что коллективным или непосредственно трудовым договором может быть предусмотрено предоставление иных льгот (гарантий) или распространение общеустановленных льгот на работников, обучающихся в учреждениях, не имеющих государственной регистрации. В подобных случаях произведенные расходы не будут учитываться при определении налоговой базы по налогу на прибыль, то есть они должны осуществляться за счет средств чистой прибыли организации.

Лицам, работающим по совместительству, льготы, гарантии и компенсации, связанные с обучением в образовательных учреждениях, могут предоставляться только по основному месту работы (ст. 287 ТК РФ).

Работникам, обучающимся без отрыва от производства в высших учебных заведениях, предоставление гарантий и компенсаций предусмотрено также Законом о высшем и послевузовском профессиональном образовании. Однако данный Закон может применяться только в части, не противоречащей ТК РФ.

Требования, установленные действующим законодательством и касающиеся предоставления гарантий и компенсаций только в случае получения образования соответствующего уровня, рассматривались в Определении Конституционного Суда РФ от 08.04.2004 N 167-О.

Как отмечается в указанном Определении, закрепляя в ТК РФ гарантии и компенсации для работников, совмещающих работу с обучением в высших учебных заведениях, и возлагая на работодателей обязанности по их обеспечению, включая обязанность сохранять за периоды освобождения от работы в связи с обучением среднюю заработную плату, производить иные выплаты, законодатель вправе предусмотреть в качестве условия предоставления такого рода гарантий и компенсаций за счет средств работодателя получение работником образования данного уровня впервые.

Устанавливающая соответствующее условие норма ст. 177 ТК РФ не препятствует решению вопроса о гарантиях и компенсациях работникам, получающим второе высшее образование, в рамках коллективно-договорного и индивидуально-договорного регулирования и не исключает обязанности работодателя предоставлять таким работникам льготы в связи с обучением, если это предусмотрено коллективным договором либо соглашением между работником и работодателем.

Таким образом, положение ст. 177 ТК РФ о предоставлении соответствующих гарантий и компенсаций при получении образования впервые не может рассматриваться как ограничивающее конституционные права и свободы граждан, желающих получить второе высшее образование. Не может оно расцениваться и как нарушающее равенство всех перед законом и судом и равенство прав и свобод человека и гражданина, поскольку из конституционного принципа равенства не вытекает требование предоставления одинаковых гарантий и компенсаций лицам, относящимся к разным категориям - получающим высшее образование впервые и уже имеющим образование такого уровня.

Вместе с этим следует учитывать, что, если коллективным или трудовым договором и будет предусмотрено предоставление гарантий и компенсаций сотрудникам, получающим соответствующее образование не в первый раз, такие расходы организаций в силу положений гл. 25 НК РФ не могут быть приняты для целей налогообложения прибыли.

7.2. Многосменный режим работы: дополнительная оплата труда

и предоставление дополнительных оплачиваемых отпусков

Под многосменным режимом работы понимается такой режим, когда на предприятии (организации) или в его подразделениях (производствах, цехах, отделах, участках и т.п.) в течение суток работа организована в две и более смены (включая непрерывные производства), продолжительность каждой из которых не менее установленной законодательством продолжительности рабочего дня.

Многосменный режим вводится в тех случаях, когда длительность производственного процесса превышает допустимую продолжительность ежедневной работы, а также в целях более эффективного использования оборудования, увеличения объема выпускаемой продукции или оказываемых услуг.

При сменной работе каждая группа работников должна производить работу в течение установленной продолжительности рабочего времени в соответствии с графиком сменности. При этом работники чередуются по сменам равномерно, как правило, через неделю в часы, определенные графиками сменности.

Графики сменности формируются с учетом мнения представительного органа работников и, как правило, прилагаются к коллективному договору. Утвержденные графики доводятся до сведения работников не позднее чем за 1 месяц до введения их в действие.

Выполнение трудовых обязанностей при многосменном режиме предусматривает установление дополнительной оплаты труда, а по решению организации - также и предоставление дополнительных оплачиваемых отпусков.

Необходимость осуществления дополнительной оплаты труда при многосменном режиме работы установлена п. 9 Постановления ЦК КПСС, Совмина СССР и ВЦСПС от 12.02.1987 N 194 "О переходе объединений, предприятий и организаций промышленности и других отраслей народного хозяйства на многосменный режим работы с целью повышения эффективности производства" (далее - Постановление N 194) и подтверждена Определением Президиума ВС РФ от 19.11.2003 N 48пв03.

Правомерность применения Постановления N 194 в настоящее время объясняется в том числе и положениями ст. 423 ТК РФ, согласно которой постановления Правительства бывшего Союза ССР применяются на территории Российской Федерации в части, не противоречащей ТК РФ. А на то, что положения п. 9 Постановления N 194 в части дополнительной оплаты труда при многосменном режиме работы не противоречат действующему трудовому законодательству, указано опять же в Определении Президиума ВС РФ от 19.11.2003 N 48пв03.

Пунктом 9 Постановления N 194 определено, что рабочим, мастерам, руководителям участков и других подразделений, специалистам и служащим, работающим в двух- и трехсменном режиме в организациях промышленности, строительства, транспорта и связи, а также в перерабатывающих отраслях агропромышленного комплекса, устанавливается доплата за работу в вечернюю смену в размере 20%, а за работу в ночную смену - в размере 40% часовой тарифной ставки (должностного оклада) за каждый час работы в соответствующей смене.

Указанная доплата за работу в ночную смену производится в случае, если не менее 50% ее продолжительности приходится на ночное время (с 22 до 6 часов). При этом такие доплаты вводятся взамен дополнительной оплаты труда за работу в ночное время.

Так как продолжительность смены не всегда составляет 8 часов (может быть 12, 11, 10 часов и др.), то доплаты за работу в многосменном режиме следует устанавливать в следующем порядке:

- если не менее 50% продолжительности одной из смен приходится на ночное время (такая смена считается ночной), - в размере 40% часовой тарифной ставки за каждый час работы в указанной смене. При этом ночным считается время с 22 часов до 6 часов, за другие смены доплата не устанавливается (Разъяснение Госкомтруда СССР и ВЦСПС от 17.03.1989 N 6/6-140 "Об особенностях применения и введения льгот, предусмотренных Постановлением ЦК КПСС, Совета Министров СССР и ВЦСПС от 12 февраля 1987 г. N 194 "О переходе объединений, предприятий и организаций промышленности и других отраслей народного хозяйства на многосменный режим работы с целью повышения эффективности производства");

- если ночная смена отсутствует, - в размере 20% за каждый час работы в вечернюю смену. При этом вечерней сменой считается та смена, которая непосредственно предшествует ночному времени.

При использовании трех- или четырехсменного режима работы, в случае если имеются две ночные смены, доплата производится в размере 40% часовой тарифной ставки за каждый час работы в этих сменах. За работу в другие смены при этом режиме доплаты не устанавливаются.

Возможность применения в настоящее время доплат за работу в многосменном режиме объясняется следующим.

Статья 103 ТК РФ устанавливает режим работы в две, три и четыре смены и, следовательно, предусматривает вечерние и ночные смены. Условия же работы в вечерние и ночные смены являются отклонением от нормальных условий труда и потому требуют повышенной оплаты.

Доплаты за работу в ночную смену и за работу в вечернюю смену, связанные с режимом и условиями труда, относятся к выплатам компенсирующего характера в соответствии с требованием трудового законодательства, которые в силу ст. 149 ТК РФ определяются как выплаты за работу, отклоняющуюся от нормальной, и потому также подлежат повышенной оплате.

Поскольку Определением Президиума ВС РФ от 19.11.2003 N 48пв03 применение дополнительной оплаты труда при многосменном режиме работы является обоснованным и законным, расходы на такие доплаты на основании п. 3 ст. 255 НК РФ в полной мере принимаются в целях налогообложения прибыли. Это подтверждено тем же Определением Президиума ВС РФ.

Следует учитывать, что иные режимы работы (разделение рабочего времени на части, суточные дежурства и т.п.) к многосменному режиму не относятся, поэтому для работников, занятых в таких режимах, применяются общеустановленные правила о дополнительной оплате труда за работу в ночное время. На это также обращается внимание в Разъяснении Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦСПС от 07.05.1987 N 14/14-38.

Пунктом 9 Постановления N 194, кроме дополнительной оплаты труда, предусмотрено также предоставление дополнительных отпусков работникам, работающим в две смены из расчета по одному дню за каждые отработанные два года, но не более двух дней, а работающим в три смены - по одному дню за каждый отработанный год, но не более четырех дней.

Однако в этой части Постановление N 194 уже упоминавшимся Решением ВС РФ от 21.05.2002 N ГКПИ 2002-353 признано незаконным и недействующим. Предоставление таких дополнительных оплачиваемых отпусков действующим трудовым законодательством не предусмотрено.

Само Решение ВС РФ от 21.05.2002 N ГКПИ 2002-353 признано утратившим силу Определением Президиума ВС РФ от 19.11.2003 N 48пв03 только в части осуществления доплат за работу в вечернюю и ночную смены (приведенное Решение N ГКПИ 2002-353 признавало незаконным также и производство доплат за работу в вечернюю и ночную смены).

Исходя из этого можно сделать вывод, что в настоящее время предоставление дополнительных отпусков за работу в многосменном режиме работы не предусмотрено. Если же организация согласно положениям коллективного договора продолжает предоставлять своим работникам такие дополнительные отпуска, то оплачиваться они будут в соответствии со ст. 270 НК РФ - за счет собственных средств, оставшихся в распоряжении организации после уплаты налога на прибыль.

7.3. Определение непрерывного трудового стажа,

учитываемого при назначении пособий

по государственному социальному страхованию

До настоящего время исчисление пособий по государственному социальному страхованию (по временной нетрудоспособности, по беременности и родам) производится с применением норм Основных условий обеспечения пособиями по государственному социальному страхованию, утвержденных Постановлением Совмина СССР и ВЦСПС от 23.02.1984 N 191, и Положения о порядке обеспечения пособиями по государственному социальному страхованию, утвержденного Постановлением Президиума ВЦСПС от 12.11.1984 N 13-6 (далее - Положение о порядке обеспечения пособиями по государственному социальному страхованию), согласно которым выплата пособия по временной нетрудоспособности устанавливается в том числе и с учетом непрерывного трудового стажа работников.

В 2004 г. расчет пособий по временной нетрудоспособности и пособий по беременности и родам в соответствии со ст. 8 Федерального закона от 08.12.2003 N 166-ФЗ "О бюджете Фонда социального страхования Российской Федерации на 2004 год" осуществлялся из расчета среднего заработка работника по основному месту работы за последние 12 календарных месяцев, предшествующих месяцу наступления нетрудоспособности, отпуска по беременности и родам, с учетом непрерывного трудового стажа и иных условий, установленных законодательными и иными нормативными правовыми актами об обязательном социальном страховании.

При этом исчисление среднего заработка для расчета пособий осуществляется в соответствии с правилами, зафиксированными в ст. 139 ТК РФ, Постановлением Правительства РФ от 11.04.2003 N 213 "Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы", а также Разъяснением Минтруда России от 24.12.2003 N 5 "Об исчислении среднего заработка при расчете пособия по временной нетрудоспособности и пособия по беременности и родам в 2004 году", утвержденным Постановлением Минтруда России от 24.12.2003 N 89.

Согласно Положению о порядке обеспечения пособиями по государственному социальному страхованию пособие по временной нетрудоспособности в размере 100% заработка выплачивается работникам, имеющим непрерывный трудовой стаж 8 лет и более; в размере 80% заработка - работникам, имеющим непрерывный трудовой стаж от 5 до 8 лет, а также работникам из числа круглых сирот, не достигших 21 года, имеющим непрерывный трудовой стаж до 5 лет; в размере 60% заработка - работникам, имеющим непрерывный трудовой стаж до 5 лет.

Отдельные категории работников пользуются правом на получение пособия в размере 100% заработка вне зависимости от непрерывного трудового стажа. Такие случаи определяются соответствующими нормативными правовыми актами. Пособие по беременности и родам также выплачивается в размере среднего заработка (то есть 100% заработка), что определено ст. 8 Федерального закона от 19.05.1995 N 81-ФЗ "О государственных пособиях гражданам, имеющим детей".

При всем том следует также учитывать, что законодательством установлены ограничения на максимальную сумму пособия по временной нетрудоспособности и пособия по беременности и родам в размере 11 700 руб. за полный календарный месяц. Данные ограничения, введенные ст. 15 Федерального закона от 11.02.2002 N 17-ФЗ "О бюджете Фонда социального страхования Российской Федерации на 2002 год", продлены на 2003 и 2004 гг.

Пунктом 32 Положения о порядке обеспечения пособиями по государственному социальному страхованию установлено, что непрерывный трудовой стаж при определении размера пособия исчисляется ко дню наступления нетрудоспособности в соответствии с Правилами исчисления непрерывного трудового стажа рабочих и служащих при назначении пособий по государственному социальному страхованию, утвержденными Постановлением Совмина СССР от 13.04.1973 N 252 (далее - Правила исчисления непрерывного трудового стажа).

Согласно п. 7 указанных Правил непрерывный трудовой стаж не сохраняется при поступлении на работу после прекращения трудового договора по следующим основаниям:

- систематическое неисполнение без уважительных причин обязанностей, возложенных трудовым договором или правилами внутреннего трудового распорядка (пп. "а" п. 7);

- прогул (в том числе отсутствие на работе больше 3 часов (в настоящее время согласно нормам ТК РФ данный период увеличен до 4 часов) в течение рабочего дня) без уважительных причин либо появление на работе в нетрезвом состоянии (пп. "б" п. 7);

- вступление в законную силу приговора суда, которым рабочий или служащий осужден к лишению свободы, исправительным работам не по месту работы либо к иному наказанию, исключающему возможность продолжения данной работы (пп. "в" п. 7);

- утрата доверия со стороны администрации к работнику, непосредственно обслуживающему денежные или товарные ценности (пп. "г" п. 7);

- совершение работником, выполняющим воспитательные функции, аморального проступка, несовместимого с продолжением данной работы (пп. "д" п. 7);

- требование профсоюзного органа (пп. "е" п. 7);

- увольнение в качестве дисциплинарного взыскания, налагаемого в порядке подчиненности или в соответствии с уставами о дисциплине (пп. "ж" п. 7);

- совершение работником других виновных действий, за которые законодательством предусмотрено увольнение с работы (пп. "з" п. 7);

- повторное увольнение после 13 декабря 1979 г. по собственному желанию без уважительных причин, если со дня предшествующего увольнения по такому же основанию не прошло 12 месяцев (пп. "и" п. 7).

Согласно последнему положению если работник в течение календарного периода в 12 месяцев дважды увольнялся с работы по собственному желанию без наличия на то уважительных причин (следует заметить, что перечень причин, которые могут быть отнесены к уважительным в данном случае, действующим законодательством не установлен), то непрерывный трудовой стаж должен быть прерван.

Данное положение в установленном порядке обжаловалось в ВС РФ, которым было вынесено Решение от 20.08.2002 N ГКПИ 02-771 о его соответствии действующему законодательству.

Однако спор на этом не закончился: недавно соответствие пп. "и" п. 7 Правил исчисления непрерывного трудового стажа нормам действующего законодательства Российской Федерации о труде и об охране труда снова рассматривалось Конституционным Судом РФ.

Определением Конституционного Суда РФ от 04.03.2004 N 138-О нормативное положение, содержащееся в пп. "и" п. 7 Правил исчисления непрерывного трудового стажа, признано противоречащим Конституции РФ, а потому не может применяться судами, другими органами и должностными лицами.

Иными словами, при увольнении работника по собственному желанию даже без наличия на то уважительных причин непрерывный трудовой стаж должен сохраняться в общеустановленном порядке.

В частности, согласно п. 2 Правил исчисления непрерывного трудового стажа при увольнении работника по собственному желанию без уважительных причин непрерывный трудовой стаж сохраняется при условии, что перерыв в работе не превысил трех недель. Если указанный период со дня увольнения с прежнего места работы будет превышен, "заработанный" непрерывный трудовой стаж прерывается и должен отсчитываться заново.

Необходимо также учитывать, что Определением Конституционного Суда РФ от 04.03.2004 N 138-О абз. 2 п. 16 Постановления ЦК КПСС, Совета Министров СССР и ВЦСПС от 13.12.1979 N 1117, содержащий аналогичные нормы, также признан противоречащим действующему законодательству.

8. МЕРЫ ПООЩРЕНИЯ И ВЗЫСКАНИЯ

Статьей 191 ТК РФ определено, что работодатель поощряет работников, добросовестно исполняющих трудовые обязанности (объявляет благодарность, выдает премию, награждает ценным подарком, почетной грамотой, представляет к званию лучшего по профессии).

Другие виды поощрений работников за труд определяются коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка организации, а также уставами и положениями о дисциплине. За особые трудовые заслуги перед обществом и государством работники могут быть представлены к государственным наградам.

Работники поощряются за образцовое выполнение трудовых обязанностей, улучшение качества работы, повышение производительности труда, новаторство, инициативу, обеспечение сохранности перевозимых грузов и багажа, бережное отношение к иному вверенному имуществу, продолжительную и безупречную работу и др.

В соответствии с п. 9 Положения о дисциплине работников железнодорожного транспорта Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 25.08.1992 N 621, для работников применяются следующие поощрения:

- объявление благодарности;

- выдача премии;

- награждение ценным подарком;

- награждение Почетной грамотой;

- присвоение звания лучшего работника по профессии или других званий за успехи в работе с вручением памятного знака и выплатой денежного вознаграждения;

- поощрения, предусмотренные коллективным договором;

- награждение нагрудным знаком "Почетному железнодорожнику".

Допускается одновременно применение нескольких видов поощрений.

К работникам морского транспорта в соответствии с п. 8 Устава о дисциплине работников морского транспорта, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 23.05.2000 N 395, поощрения применяются за добросовестное выполнение трудовых обязанностей, повышение производительности труда, разумную инициативу и творческую активность, рационализаторскую и изобретательскую деятельность, продолжительную и безупречную работу, выполнение отдельных поручений и другие достижения в работе.

Поощрение применяется руководителем совместно или по согласованию с соответствующим выборным профсоюзным органом при наличии такого органа в организации.

К работникам морского транспорта применяются следующие виды поощрения:

- объявление благодарности (в устной или письменной форме);

- выдача премии;

- награждение ценным подарком;

- награждение почетной грамотой;

- занесение в Книгу почета, на Доску почета;

- присвоение звания лучшего работника по профессии;

- награждение почетной грамотой Министерства транспорта Российской Федерации;

- награждение знаками "Почетному работнику морского флота", "Почетному полярнику".

Допускается соединение нескольких видов поощрения, а также другие виды поощрения, предусмотренные в соответствующей организации морского транспорта.

За особые трудовые заслуги работники морского транспорта представляются в установленном порядке к награждению государственными наградами Российской Федерации и присвоению почетных званий.

К работникам рыбопромыслового флота в соответствии с п. 10 Устава о дисциплине работников рыбопромыслового флота Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 21.09.2000 N 708, применяются следующие виды поощрения:

- объявление благодарности (в устной или письменной форме);

- выдача премии;

- награждение ценным подарком;

- награждение почетной грамотой;

- занесение в Книгу почета, Книгу истории корабля и на Доску почета;

- присвоение звания лучшего работника по профессии;

- награждение нагрудным знаком.

Допускается применение к одному работнику одновременно нескольких видов поощрения.

За особые трудовые заслуги работники в установленном порядке представляются к награждению государственными наградами Российской Федерации и присвоению почетных званий.

Лица военизированного состава горноспасательных частей по обслуживанию горнодобывающих предприятий металлургической промышленности в соответствии с Дисциплинарным уставом военизированных горноспасательных частей по обслуживанию горнодобывающих предприятий металлургической промышленности, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 16.01.1995 N 47, поощряются за образцовое выполнение служебных обязанностей, проявление инициативы, находчивости, самоотверженности и мужества.

К лицам рядового и командного состава применяются следующие виды поощрения:

- объявление благодарности;

- награждение почетной грамотой, ценным подарком или деньгами;

- присвоение почетного звания "Заслуженный горняк Российской Федерации";

- награждение государственными наградами.

В качестве вида поощрения может также применяться досрочное снятие ранее наложенного взыскания. Допускается одновременное применение нескольких видов поощрения.

К лицам военизированного состава горноспасательных подразделений в транспортном строительстве в соответствии с Дисциплинарным уставом, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 30.07.1994 N 879, могут быть применены следующие виды поощрений:

- объявление благодарности;

- награждение почетной грамотой, ценным подарком или деньгами;

- увеличение продолжительности ежегодного отпуска на срок до пяти суток;

- присвоение почетного звания "Заслуженный строитель Российской Федерации";

- награждение государственными наградами.

В качестве меры поощрения применяется также досрочное снятие ранее наложенного взыскания. Допускается одновременное применение нескольких поощрений.

Правилами внутреннего трудового распорядка определяются не только меры поощрений, но и права должностных лиц по их применению.

За особые трудовые заслуги работники представляются в установленном порядке к государственным наградам Российской Федерации.

Поощрения объявляются в приказе и вносятся в трудовую книжку работника (ст. 66 ТК РФ). В оформляемом приказе указывается, за какие успехи поощряется работник, форма поощрения, а в случае награждения ценным подарком (премией) также и его стоимость.

В соответствии со ст. 192 ТК РФ за совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить следующие дисциплинарные взыскания:

- замечание;

- выговор;

- увольнение по соответствующим основаниям.

Федеральными законами, уставами и положениями о дисциплине для отдельных категорий работников могут быть предусмотрены и другие дисциплинарные взыскания.

Не допускается применение дисциплинарных взысканий, не предусмотренных федеральными законами, уставами и положениями о дисциплине.

Исходя из положений трудового законодательства дисциплинарная ответственность может быть общей, установленной ТК РФ, и специальной, определяемой отдельными федеральными законами, уставами и положениями о дисциплине.

Дисциплинарные взыскания налагаются за совершение дисциплинарного проступка, под которым понимается неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей.

Определенные действия (бездействие) работника могут быть признаны дисциплинарным проступком при одновременном выполнении следующих условий:

- действие (бездействие) является противоправным, совершенным в нарушение предъявляемых к работнику трудовым, коллективным договором, правилами внутреннего трудового распорядка требований, отвечающих положениям действующего законодательства. Невыполнение работником приказов и распоряжений администрации, изданных с нарушением положений действующего законодательства, противоправным признано быть не может;

- противоправное действие (бездействие) является виновным, то есть совершенным умышленно или, по крайней мере, по неосторожности;

- если работником не исполнены именно трудовые обязанности (включая соблюдение правил охраны труда, обязанности согласно правилам внутреннего трудового распорядка, коллективных и трудовых договоров).

Не является нарушением трудовой дисциплины отказ работника от выполнения работ в случае существенного изменения условий труда, если только работник не согласен с увольнением по основаниям, предусмотренным п. 7 ст. 77 ТК РФ, - в связи с отказом от продолжения работы в связи с изменением существенных условий труда.

Не применяется в настоящее время такая мера дисциплинарного воздействия, как уменьшение ежегодного очередного отпуска на число дней прогула, предусмотренная ранее Разъяснением Минтруда России от 08.02.1993 N 3, утвержденным Постановлением Минтруда России от 08.02.1993 N 18. Решением ВС РФ от 08.12.2000 N ГКПИ 2000-1331 данная норма признана недействующей, в связи с чем Разъяснение было отменено Постановлением Минтруда России от 01.02.2001 N 12.

Не относится к мерам дисциплинарного взыскания лишение работника ежемесячной, ежеквартальной или иной премии, если только коллективным договором, трудовым договором или положением о премировании (положением по оплате труда) выплата премии не отнесена к обязательной выплате.

В рамках дисциплинарной ответственности работники могут быть уволены по основаниям, предусмотренным пп. "б" п. 3, а также п. п. 5 - 11 ст. 81 ТК РФ.

В соответствии со ст. 193 ТК РФ до применения дисциплинарного взыскания работодатель в обязательном порядке должен затребовать от работника объяснение в письменной форме. В случае отказа работника дать указанное объяснение составляется соответствующий акт, в котором отражается факт отказа работника от дачи объяснений, а если он отказывается от подписания данного акта, - также и факт отказа от подписания акта. Оба акта подписываются комиссионно.

Отказ работника дать объяснение не является препятствием для применения дисциплинарного взыскания.

Специальная дисциплинарная ответственность в соответствии с действующим законодательством может устанавливаться отдельными федеральными законами, уставами или положениями о дисциплине, принятыми в установленном порядке. Этими же правовыми актами определены порядок наложения взысканий, их отмены, рассмотрения споров, а также права соответствующих должностных лиц по их наложению.

Не могут устанавливаться специальные случаи дисциплинарной ответственности коллективными и прочими локальными актами организации.

Специальная ответственность распространяется на работников определенных отраслей хозяйствования или на отдельные категории работающих.

В частности, специальную ответственность согласно Закону об основах государственной службы несут государственные служащие.

Согласно ст. 14 указанного Закона за неисполнение или ненадлежащее исполнение государственным служащим возложенных на него обязанностей (должностной проступок) на государственного служащего органом или руководителем, имеющими право назначать государственного служащего на государственную должность государственной службы, в дополнение к общеустановленным трудовым законодательством взысканиям могут налагаться такие взыскания, как строгий выговор и предупреждение о неполном служебном соответствии.

Государственный служащий, допустивший должностной проступок, может быть временно (но не более чем на месяц), до решения вопроса о его дисциплинарной ответственности, отстранен от исполнения должностных обязанностей с сохранением денежного содержания.

В соответствии с Указом Президента РФ от 06.06.1996 N 810 "О мерах по укреплению дисциплины в системе государственной службы" однократным грубым нарушением дисциплины в системе государственной службы, влекущим за собой применение к виновным должностным лицам и работникам федеральных органов исполнительной власти и органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации мер дисциплинарной ответственности, вплоть до освобождения от занимаемой должности, являются:

- нарушение федеральных законов, указов Президента РФ;

- неисполнение или ненадлежащее исполнение федеральных законов, указов Президента РФ и вступивших в законную силу решений судов.

Должностные лица и работники федеральных органов исполнительной власти и органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, на которых наложено дисциплинарное взыскание за нарушение федеральных законов и указов Президента РФ, неисполнение или ненадлежащее исполнение федеральных законов, указов Президента РФ и вступивших в законную силу решений судов, не подлежат в течение года премированию, представлению к награждению государственными наградами (кроме случаев проявления мужества на пожаре, при спасении утопающих, при защите правопорядка или в условиях боевых действий) и знаками отличия, повышению в должности или представлению для присвоения очередного квалификационного разряда (классного чина, воинского или специального звания).

Должностные лица и работники федеральных органов исполнительной власти и органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, нарушившие федеральные законы и указы Президента РФ, не исполнившие или ненадлежаще исполнившие федеральные законы, указы Президента РФ и вступившие в законную силу решения судов, могут быть направлены на внеочередную переаттестацию, понижены в должности (классном чине, воинском или специальном звании) или лишены квалификационного разряда (классного чина, воинского или специального звания).

Согласно Уставу о дисциплине работников организаций с особо опасным производством в области использования атомной энергии, утвержденному Постановлением Правительства РФ от 10.07.1998 N 744, за совершение дисциплинарного проступка к работнику организации могут применяться помимо предусмотренных законодательством о труде следующие виды дисциплинарных взысканий:

- предупреждение о неполном служебном соответствии;

- перевод с согласия работника на другую, нижеоплачиваемую работу или другую, низшую должность на срок до трех месяцев;

- перевод с согласия работника на работу, не связанную с проведением работ в особо опасном производстве в области использования атомной энергии, с учетом профессии (специальности) на срок до одного года, освобождение от занимаемой должности, связанной с проведением работ в особо опасном производстве в области использования атомной энергии, с предоставлением с согласия работника иной работы с учетом профессии (специальности);

- увольнение за однократное нарушение законодательства Российской Федерации в области использования атомной энергии из числа нарушений, предусмотренных ст. 61 Федерального закона от 21.11.1995 N 170-ФЗ "Об использовании атомной энергии", если последствия этого нарушения создают угрозу для безопасности работы организации и представляют опасность для жизни и здоровья людей.

В соответствии с п. 14 Устава о дисциплине экипажей судов обеспечения Военно-Морского Флота, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 22.09.2000 N 715, за совершение членом экипажа дисциплинарного проступка дополнительно к общеустановленным могут быть применены такие дисциплинарные взыскания, как строгий выговор, предупреждение о неполном служебном соответствии.

Такие же дополнительные меры дисциплинарного порядка могут применяться к работникам морского транспорта (п. 13 Устава о дисциплине работников морского транспорта).

К работникам рыбопромыслового флота на основании п. 15 Устава о дисциплине работников рыбопромыслового флота Российской Федерации дополнительно могут применяться такие меры дисциплинарного взыскания, как строгий выговор, предупреждение о неполном служебном соответствии, а также изъятие дипломов у капитанов и лиц командного состава рыбопромыслового флота на срок до 3 лет с переводом с согласия работника на другую работу на тот же срок с учетом профессии (специальности).

До недавнего времени согласно Положению о дисциплине работников железнодорожного транспорта применялись следующие виды дисциплинарных взысканий:

- лишение машиниста свидетельства на право управления локомотивом, мотор-вагонным подвижным составом, специальным самоходным подвижным составом, водителя - удостоверения на право управления дрезиной, помощника машиниста локомотива, мотор-вагонного подвижного состава, специального самоходного подвижного состава - свидетельства помощника машиниста, помощника водителя дрезины - удостоверения помощника водителя на срок до трех месяцев или до одного года, с переводом с согласия работника на другую работу на тот же срок по основаниям и в порядке, предусмотренным п. 16 Положения о дисциплине работников железнодорожного транспорта;

- освобождение от занимаемой должности, связанной с эксплуатационной работой железных дорог, предприятий промышленного железнодорожного транспорта или иной работой по обеспечению безопасности движения поездов и маневровой работы, сохранности перевозимых грузов, багажа и иного вверенного имущества, законодательства по охране труда, с предоставлением с согласия работника в порядке перевода другой работы по основаниям, предусмотренным п. 17 Положения о дисциплине работников железнодорожного транспорта;

- увольнение за совершение работником грубого нарушения дисциплины, создавшего угрозу безопасности движения поездов, маневровой работы, жизни и здоровью людей или приведшего к нарушению сохранности грузов, багажа и вверенного имущества, неисполнению служебных обязанностей по обслуживанию пассажиров.

Однако в силу отдельных актов судебных органов указанные виды дисциплинарных взысканий в отношении работников железнодорожного транспорта признаны незаконными (Решения ВС РФ от 28.10.2002 N ГКПИ 2002-1100, от 24.05.2002 N ГКПИ 2002-375).

При наложении дисциплинарного взыскания администрацией организации могут учитываться следующие обстоятельства:

- тяжесть совершенного проступка;

- обстоятельства, при которых совершен проступок;

- предшествующее проступку соблюдение работником своих трудовых обязанностей и его поведение.

Дисциплинарное взыскание не может быть применено позднее 6 месяцев со дня совершения проступка, а по результатам ревизии, проверки финансово-хозяйственной деятельности или аудиторской проверки - позднее 2 лет со дня его совершения. В указанные сроки не включается время производства по уголовному делу.

За каждый дисциплинарный проступок может быть применено только одно дисциплинарное взыскание. При этом наложение дисциплинарного взыскания вполне может сочетаться с привлечением работника к материальной ответственности. Если правонарушение является "длящимся", работник может быть привлечен к дисциплинарной ответственности заново вплоть до его прекращения.

Приказ (распоряжение) работодателя о применении дисциплинарного взыскания объявляется работнику под расписку в течение трех рабочих дней со дня его издания. В случае отказа работника подписать указанный приказ (распоряжение) составляется соответствующий акт. В данном акте фиксируются факт отказа от расписки, а также факт отказа от составленного акта.

Дисциплинарное взыскание может быть обжаловано работником в государственные инспекции труда или органы по рассмотрению индивидуальных трудовых споров.

Установленный ТК РФ порядок наложения взысканий целесообразно соблюдать хотя бы для того, чтобы избежать возможности взыскания с организации морального ущерба за неправильные действия ее должностных лиц.

Если в течение года со дня применения дисциплинарного взыскания работник не будет подвергнут новому дисциплинарному взысканию, он в соответствии со ст. 194 ТК РФ считается не имеющим дисциплинарного взыскания.

Работодатель до истечения года со дня применения дисциплинарного взыскания имеет право снять его с работника по собственной инициативе, просьбе самого работника, ходатайству его непосредственного руководителя или представительного органа работников.

Снятые или утратившие свою силу взыскания не могут учитываться при принятии работодателем решения об увольнении работника.

Порядок привлечения к дисциплинарной ответственности руководителя организации, его заместителей по требованию представительного органа работников регулируется ст. 195 ТК РФ.

Работодатель обязан рассмотреть заявление представительного органа работников о нарушении руководителем организации, его заместителями законов и иных нормативных правовых актов о труде, условий коллективного договора, соглашения и сообщить о результатах рассмотрения представительному органу работников.

Срок рассмотрения заявления составляет 1 неделю (ст. 370 ТК РФ). В установленные сроки о результатах рассмотрения работодатель должен уведомить представительный орган работников.

В случае если факты нарушений подтвердились, работодатель обязан применить к руководителю организации, его заместителям дисциплинарное взыскание вплоть до увольнения.

Увольнение руководителя организации, его заместителя может быть осуществлено по основанию, предусмотренному п. 10 ст. 81 ТК РФ, - в связи с однократным грубым нарушением руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями своих трудовых обязанностей.

9. ТРУДОВЫЕ СПОРЫ

В соответствии с положениями ТК РФ к основным способам защиты трудовых прав и законных интересов работников относятся государственный надзор и контроль за соблюдением трудового законодательства, защита трудовых прав работников профессиональными союзами, а также самозащита работниками своих трудовых прав.

Если указанные способы оказались недейственными, работающие лица вправе обратиться за разрешением соответствующего трудового спора в комиссии по трудовым спорам или суды.

Под индивидуальным трудовым спором трудовое законодательство понимает неурегулированные разногласия между работодателем и работником по вопросам применения законов и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашения, трудового договора (в том числе об установлении или изменении индивидуальных условий труда), о которых заявлено в орган по рассмотрению трудовых споров.

Индивидуальным трудовым спором признается в том числе спор между работодателем и лицом, ранее состоявшим в трудовых отношениях с этим работодателем, а также лицом, изъявившим желание заключить трудовой договор с работодателем, в случае отказа работодателя от заключения такого договора.

Согласно ст. 385 ТК РФ индивидуальный трудовой спор подлежит рассмотрению в комиссии по трудовым спорам в том случае, если работник самостоятельно или с участием своего представителя не урегулировал разногласия при непосредственных переговорах с работодателем.

Работник может обратиться в комиссию по трудовым спорам в трехмесячный срок со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права. В случае пропуска по уважительным причинам установленного срока комиссия по трудовым спорам может его восстановить и разрешить спор по существу.

В судах подлежат рассмотрению индивидуальные трудовые споры по заявлениям работника, работодателя или профессионального союза, защищающего интересы работника, когда они не согласны с решением комиссии по трудовым спорам либо когда работник обращается в суд, минуя комиссию по трудовым спорам, а также по заявлению прокурора, если решение комиссии по трудовым спорам не соответствует законам или иным нормативным правовым актам.

В судах рассматриваются индивидуальные трудовые споры по заявлениям:

- работника - о восстановлении на работе независимо от оснований прекращения трудового договора, об изменении даты и формулировки причины увольнения, о переводе на другую работу, об оплате за время вынужденного прогула либо о выплате разницы в заработной плате за время выполнения нижеоплачиваемой работы;

- работодателя - о возмещении работником вреда, причиненного организации, если иное не предусмотрено федеральными законами.

Непосредственно в судах рассматриваются также индивидуальные трудовые споры об отказе в приеме на работу лиц, работающих по трудовому договору у работодателей - физических лиц, а также лиц, считающих, что они подверглись дискриминации.

Исходя из положений ст. 392, ТК РФ работник имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора в течение трех месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права, а по спорам об увольнении - в течение одного месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки. В свою очередь работодатель вправе обратиться в суд о возмещении работником причиненного организации вреда в течение одного года со дня обнаружения причиненного вреда. При пропуске по уважительным причинам установленных сроков они могут быть восстановлены судом.

В п. 2 Постановления Пленума ВС РФ N 2 отмечается, что, поскольку ТК РФ не содержит положений об обязательности предварительного внесудебного порядка разрешения трудового спора комиссией по трудовым спорам, лицо, считающее, что его права нарушены, по собственному усмотрению вправе выбрать способ разрешения индивидуального трудового спора и вправе либо первоначально обратиться в комиссию по трудовым спорам (кроме дел, которые рассматриваются непосредственно судом), а в случае несогласия с ее решением - в суд в десятидневный срок со дня вручения ему копии решения комиссии, либо сразу обратиться в суд.

Если индивидуальный трудовой спор не рассмотрен комиссией по трудовым спорам в десятидневный срок со дня подачи работником заявления, он вправе перенести его рассмотрение в суд.

Заявление работника о восстановлении на работе подается в районный суд в месячный срок со дня вручения ему копии приказа об увольнении, или со дня выдачи трудовой книжки, либо со дня, когда работник отказался от получения приказа об увольнении или трудовой книжки, а о разрешении иного индивидуального трудового спора - мировому судье в трехмесячный срок со дня, когда работник узнал или должен был узнать о нарушении своего права.

Необходимо учитывать, что судья не вправе отказать в принятии искового заявления по мотивам пропуска без уважительных причин срока обращения в суд или срока на обжалование решения комиссии по трудовым спорам, так как ТК РФ не предусматривает такой возможности. Не является препятствием к возбуждению дела в суде и решение комиссии по трудовым спорам об отказе в удовлетворении требования работника в связи с пропуском срока на его предъявление. Кроме того, исходя из положений ч. 6 ст. 152 и ч. 1 ст. 12 Гражданского процессуального кодекса РФ (ГПК РФ), вопрос о пропуске истцом срока обращения в суд может разрешаться судом при условии, если об этом заявлено ответчиком.

На основании п. 5 Постановления Пленума ВС РФ N 2 в качестве уважительных причин пропуска срока обращения в суд могут расцениваться обстоятельства, препятствовавшие данному работнику своевременно обратиться с иском в суд за разрешением индивидуального трудового спора (например, болезнь истца, нахождение его в командировке, невозможность обращения в суд вследствие непреодолимой силы, необходимость осуществления ухода за тяжелобольными членами семьи).

В соответствии с требованиями ст. 154 ГПК РФ дела о восстановлении на работе должны быть рассмотрены судом до истечения месяца со дня поступления заявления в суд, а другие гражданские дела, подсудные мировому судье, должны быть рассмотрены мировым судьей до истечения месяца со дня принятия заявления к производству. При этом в указанные сроки включается в том числе и время, необходимое для подготовки дела к судебному разбирательству. Вместе с тем в силу ч. 3 ст. 152 ГПК РФ по сложным делам с учетом мнения сторон судья может назначить срок проведения предварительного судебного заседания, выходящий за пределы указанных сроков.

На основании п. 1 ст. 22 ГПК РФ и ст. ст. 382, 391 ТК РФ дела по спорам, возникшим из трудовых правоотношений, подведомственны судам общей юрисдикции. При этом мировой судья вправе в качестве суда первой инстанции рассматривать все дела, возникшие из трудовых отношений, за исключением дел о восстановлении на работе и дел о признании забастовки незаконной, независимо от цены иска (не является спором о восстановлении на работе трудовой спор, возникший в связи с отказом в приеме на работу, так как он возникает между работодателем и лицом, изъявившим желание заключить трудовой договор). Мировому судье подсудны также дела по искам работников о признании перевода на другую работу незаконным, поскольку в указанном случае трудовые отношения между работником и работодателем не прекращаются.

Все дела о восстановлении на работе, независимо от основания прекращения трудового договора, включая и расторжение трудового договора с работником в связи с неудовлетворительным результатом испытания, подсудны районному суду. Дела по искам работников, трудовые отношения с которыми прекращены, о признании увольнения незаконным и об изменении формулировки причины увольнения также подлежат рассмотрению районным судом, поскольку по существу предметом проверки в этом случае является законность увольнения.

Дела о признании забастовки незаконной подсудны верховным судам республик, краевым, областным судам, судам городов федерального значения, судам автономной области и автономных округов.

Согласно ст. 393 ТК РФ при обращении в суд с иском по требованиям, вытекающим из трудовых отношений, работники освобождаются от оплаты пошлин и судебных расходов. Аналогичные нормы предусмотрены ст. 89 ГПК РФ, согласно которой от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в судах, освобождаются истцы в отношении исков о восстановлении на работе, взыскании заработной платы (денежного содержания) и иным требованиям, вытекающим из трудовых отношений.

Как отмечается в п. 4 Постановления Пленума ВС РФ от 20.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации", дела по трудовым спорам между акционером - физическим лицом и акционерным обществом, участником иного хозяйственного товарищества или общества и этим хозяйственным товариществом или обществом подведомственны судам общей юрисдикции.

Учитывая, что отношения между единоличными исполнительными органами обществ (директорами, генеральными директорами), членами коллегиальных исполнительных органов обществ (правлений, дирекций), с одной стороны, и обществами - с другой, основаны на трудовых договорах (гл. 43 ТК РФ), дела по искам указанных лиц о признании недействительными решений коллегиальных органов акционерных обществ, иных хозяйственных товариществ и обществ о досрочном прекращении их полномочий, о восстановлении в занимаемых должностях и оплате времени вынужденного прогула подведомственны судам общей юрисдикции.

ОФИЦИАЛЬНЫЕ ДОКУМЕНТЫ

Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 N 197-ФЗ (извлечение)

Подписано в печать

25.01.2005

     
   ——————————————————————————————————————————————————————————————————
————————————————————
——