Вопрос: Организация осуществляет два вида деятельности: оптовую и розничную торговлю. При этом розничная торговля подакцизными товарами (алкоголем, сигаретами) переведена на уплату ЕНВД. В связи с этим организация не является плательщиком НДС в части розничных продаж.

Имеем ли мы право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика в соответствии со ст.145 НК РФ в части оптовой торговли неподакцизными товарами, если за три календарных месяца сумма выручки от данного вида деятельности не превысила 1 млн руб.?

Ответ: Порядок применения организациями и индивидуальными предпринимателями освобождения от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой НДС, установлен ст.145 Налогового кодекса РФ. Положения названной статьи не распространяются на организации и индивидуальных предпринимателей, реализующих подакцизные товары и (или) подакцизное минеральное сырье в течение трех предшествующих последовательных календарных месяцев (п.2 ст.145 НК РФ).

По мнению налоговых органов и в соответствии со сложившейся судебной практикой нормы ст.145 НК РФ не могут применяться отдельно по каждому из осуществляемых налогоплательщиком видов деятельности. Поэтому при реализации налогоплательщиком подакцизных товаров (вне зависимости от того, переведен ли налогоплательщик по деятельности, связанной с реализацией подакцизных товаров, на уплату единого налога на вмененный доход или нет) освобождение от обязанностей налогоплательщика ему не предоставлялось в целом по организации (Постановления ФАС Северо-Западного округа от 25.09.2002 N А56-11515/02, ФАС Центрального округа от 23.08.2002 N А23-847/02А-18-9, ФАС Восточно-Сибирского округа от 21.01.2002 N А74-2643/01-К2-Ф02-3334/01-С1, от 05.12.2001 N А33-8435/01-С3а-Ф02-2935/01-С1, от 09.10.2001 N А33-5969/01-С3а-Ф02-2356/2001-С1.

Вместе с тем согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ (Определение от 10.11.2002 N 313-О) запрет на освобождение от исполнения обязанностей плательщика налога на добавленную стоимость, установленный в п.2 ст.145 НК РФ, распространяется законодателем только на операции с подакцизными товарами, но не касается операций с иными товарами (работами, услугами), осуществляемых тем же лицом. В противном случае это лицо ставилось бы в неравное положение с другими лицами, реализующими только неподакцизные товары или имеющими два самостоятельных регистрационных удостоверения индивидуального предпринимателя на реализацию подакцизных и неподакцизных товаров.

Такое истолкование указанной нормы, при том что должны быть соблюдены условия, предусмотренные п.1 ст.145 НК РФ, а также другие требования законодательства, включая ведение раздельного учета реализации подакцизных и неподакцизных товаров, подтверждается также презумпцией правоты налогоплательщика, предполагающей, что все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика (п.7 ст.3 НК РФ).

По нашему мнению, изложенная позиция Конституционного Суда РФ будет являться веским аргументом при возникновении споров с налоговыми органами в отношении права налогоплательщика, осуществляющего одновременно реализацию подакцизных и неподакцизных товаров, на освобождение от исполнения обязанностей плательщика НДС по операциям с неподакцизными товарами. Кроме того, арбитражные суды при рассмотрении подобных споров будут учитывать мнение Конституционного Суда РФ.

С учетом изложенного нормы п.2 ст.145 НК РФ не могут служить основанием для отказа лицу, осуществляющему одновременно реализацию подакцизных и неподакцизных товаров, в предоставлении освобождения от исполнения обязанностей плательщика налога на добавленную стоимость по операциям с неподакцизными товарами.

Согласно п.1 ст.145 НК РФ налогоплательщики имеют право на освобождение, если за три предшествующих последовательных календарных месяца сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) этих организаций или индивидуальных предпринимателей без учета налога и налога с продаж не превысила в совокупности один миллион рублей.

Порядок определения суммы выручки для целей применения ст.145 НК РФ подробно изложен в п.2.2 Методических рекомендаций по применению главы 21 "Налог на добавленную стоимость" Налогового кодекса Российской Федерации, утвержденных Приказом МНС России от 20.12.2000 N БГ-3-03/447 (ред. от 19.09.2003).

Таким образом, в случае если организация соответствует изложенным критериям (по объему выручки и по виду деятельности), то она вправе применить освобождение от исполнения обязанностей плательщика НДС в соответствии со ст.145 НК РФ.

Е.А.Скаковская

Консультационно-аналитический центр

по бухгалтерскому учету

и налогообложению

18.11.2003

————