"Финансовая газета. Региональный выпуск", N 49, 2004

ПРИВЛЕЧЕНИЕ ИНВЕСТИЦИЙ: ОСОБЕННОСТИ НАЛОГООБЛОЖЕНИЯ

Инвестирование - это вложение имущества в определенную деятельность с целью получения дохода. Можно выделить две степени участия инвестора в проекте и соответственно два варианта инвестирования.

Активная степень участия в проекте подразумевает участие инвестора в капитале той организации, которая осуществляет проект. Например, ООО "Альфа" привлекает инвестора для участия в проекте. Инвестор хочет не только вложить деньги в проект, но и участвовать в его осуществлении и иметь определенный контроль за деятельностью ООО "Альфа". В этом случае он становится участником ООО "Альфа" (приобретает долю в уставном капитале или вносит вклад в уставный капитал, что, кстати, не одно и то же). Если инвестор избирает пассивную степень участия в проекте, он может просто перечислить денежные средства по договору займа ООО "Альфа" и в дальнейшем получать проценты по займу.

Вариант 1. Участие в капитале

Инвестор становится участником организации (например, общества с ограниченной ответственностью). В этом случае он может:

приобрести часть доли в уставном капитале общества;

сделать взнос в уставный капитал, вследствие чего происходит увеличение уставного капитала общества.

Приобретение доли в уставном капитале

В схему войдут три лица: инвестор, общество, участник общества. Общество - это та организация, доля в которой покупается инвестором, участник общества - лицо (будем считать, что это тоже организация), которое владеет определенной долей в обществе (например, 100%) и продает часть этой доли (скажем, 50%) инвестору.

Налог на прибыль. В данном случае инвестор и участник общества заключают договор купли-продажи, по которому инвестор приобретает, а участник общества передает на возмездной основе часть доли в уставном капитале общества. Таким образом, объектом сделки является часть доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью. Чтобы определить налоговые последствия операции по выкупу доли в уставном капитале ООО, необходимо квалифицировать объект сделки. Деятельность ООО регламентируется Гражданским кодексом Российской Федерации и Федеральным законом от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон N 14-ФЗ).

Приобретение долей в уставном капитале ООО означает приобретение его участником следующих прав:

на получение части чистой прибыли ООО пропорционально доле, принадлежащей участнику (п.2 ст.28 Закона N 14-ФЗ);

на получение в случае ликвидации ООО части имущества, оставшегося после расчетов с кредиторами (п.1 ст.8 Закона N 14-ФЗ);

на получение действительной стоимости доли в случае добровольного выхода участника из ООО (ст.26 Закона N 14-ФЗ) и в случае исключения участника из ООО (п.4 ст.23 Закона N 14-ФЗ);

на участие в управлении делами ООО пропорционально его доле (п.1 ст.8 Закона N 14-ФЗ);

на получение информации о деятельности общества (п.1 ст.8 Закона N 14-ФЗ);

другие права, предусмотренные Законом N 14-ФЗ и ГК РФ.

Первые три права имеют имущественный характер, прочие права - неимущественный. В то же время неимущественные права участника направлены на оптимальное извлечение прибыли обществом (т.е. на реализацию имущественного права участника на часть прибыли общества), поскольку основной целью участника ООО и самого ООО является получение прибыли.

Таким образом, владение долями в уставном капитале ООО влечет за собой возникновение совокупности имущественных прав участника. Соответственно продажа доли в уставном капитале ООО представляет собой передачу имущественных прав, к которой могут применяться правила договора купли-продажи вещей (товаров) на основании ст.454 ГК РФ.

Специального определения доли в уставном капитале ООО законодательство о налогах и сборах не содержит. В соответствии с п.1 ст.11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского законодательства Российской Федерации, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ. Таким образом, в целях налогообложения долю в уставном капитале также можно квалифицировать как имущественное право.

Согласно ст.128 ГК РФ имущественные права отнесены к объектам гражданских прав, однако в п.2 ст.38 НК РФ установлено, что под имуществом понимаются виды объектов гражданских прав (за исключением имущественных прав), относящихся к имуществу в соответствии с ГК РФ.

Непризнание имущественного права имуществом в целях налогообложения влечет за собой ряд налоговых последствий. Например, имущественное право не является товаром, так как в соответствии с п.3 ст.38 НК РФ товаром признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации. Следовательно, передача доли в уставном капитале ООО не признается реализацией товаров (работ, услуг).

Еще одним существенным последствием непризнания имущественного права имуществом в целях налогообложения является то, что сделка по передаче доли в уставном капитале ООО не может быть предметом контроля в части определения правильности применения цен со стороны налоговых органов на основании п.2 ст.40 НК РФ. Соответственно налоговый орган не сможет вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, если цены, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20% от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг) (п.3 ст.40 НК РФ). Дело в том, что в ст.40 НК РФ речь идет исключительно о таких предметах сделок, как товары, работы или услуги. Так как имущественное право не признается для целей налогообложения товаром, работой или услугой, правила ст.40 НК РФ на операции с долей в уставном капитале не распространяются.

Особенности определения налоговой базы по доходам, получаемым при передаче имущества в уставный (складочный) капитал организации, регламентируются ст.277 НК РФ. Однако правила указанной статьи распространяются на отношения, возникающие при внесении вклада в уставный капитал организации. На рассматриваемую ситуацию нормы данной статьи не распространяются, так как речь идет о приобретении доли в уставном капитале. Ввиду этого при анализе налоговых последствий в части исчисления налога на прибыль организаций мы исходим из общих правил исчисления этого налога в соответствии с нормами гл.25 НК РФ.

Согласно п.1 ст.247 НК РФ прибылью признаются доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов. В соответствии со ст.248 НК РФ к доходам в целях гл.25 НК РФ относятся:

1) доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав (далее - доходы от реализации);

2) внереализационные доходы.

Таким образом, доход от передачи доли в уставном капитале ООО относится к доходам от реализации. Для определения объекта обложения налогом на прибыль полученные доходы уменьшаются на величину произведенных расходов. Следовательно, для определения налоговой базы при передаче доли в уставном капитале необходимо определить, на какие расходы уменьшается доход от передачи доли. На основании пп.1 п.1 ст.253 НК РФ расходы, связанные с реализацией имущественных прав, признаются расходами, связанными с производством и реализацией.

Механизм признания расходов при приобретении и передаче имущественных прав не определен НК РФ. На наш взгляд, в сложившейся ситуации целесообразно применить принцип универсальности воли законодателя (Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5). Данный принцип позволяет при отсутствии норм НК РФ, необходимых для правильного и обоснованного применения других норм НК РФ, использовать те нормы, которые являются универсальными для данного вида отношений. Универсальными нормами, которые определяют особенности признания расходов, связанных с реализацией, являются положения ст.268 НК РФ. Таким образом, они могут быть применены и в отношении признания расходов при передаче имущественных прав.

Согласно ст.268 НК РФ при реализации товаров налогоплательщик вправе уменьшить доходы от таких операций на стоимость реализованных товаров. При реализации прочего имущества стоимость такого имущества определяется как цена его приобретения. Таким образом, при реализации доли в уставном капитале участник общества, на наш взгляд, обязан учесть доход от реализации имущественного права (п.1 ст.249 НК РФ) и вправе уменьшить его на сумму расходов, связанных с приобретением и реализацией этой доли.

Однако в Письме Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России от 17.06.2004 N 03-02-05/5/9 указано, что расходами при продаже доли участником ООО в складочном капитале третьим лицам для целей налогообложения могут признаваться только расходы, связанные с осуществлением указанной сделки (по оформлению документов и т.п.). Позиция Минфина России основывается на нормах ст.270 НК РФ. На наш взгляд, указанная статья относится лишь к операции по внесению имущества в уставный капитал хозяйственного общества. Если организация вносит имущество в уставный капитал хозяйственного общества, она не вправе уменьшить налоговую базу на стоимость этого имущества.

В соответствии с п.1 ст.252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст.265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. НК РФ не устанавливает понятия "затраты", следовательно, термин "расходы" также является неопределенным. А согласно п.1 ст.11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ. Термин "расходы" - экономический и является одним из важнейших показателей хозяйственной деятельности. Хозяйственная деятельность организации отражается в системе бухгалтерского учета, поэтому целесообразно расходы рассматривать в том значении, в котором они используются в нормативных актах, регулирующих вопросы бухгалтерского учета.

В п.2 Положения по бухгалтерскому учету "Расходы организации" (ПБУ 10/99), утвержденного Приказом Минфина России от 06.05.1999 N 33н, указано, что расходами организации признается уменьшение экономических выгод в результате выбытия активов (денежных средств, иного имущества) и (или) возникновения обязательств, приводящее к уменьшению капитала этой организации, за исключением уменьшения вкладов по решению участников (собственников имущества).

Имущественные права, как и товарно-материальные ценности, являются активами, а их реализация, как и реализация товарно-материальных ценностей, есть не что иное как выбытие этих активов. Следовательно, и в налоговом законодательстве под термином "расходы" следует понимать не выбытие актива, а его приобретение.

В то же время Письмо Минфина России служит основанием для того, чтобы считать, что уменьшение дохода от реализации доли в уставном капитале на расходы, связанные с ее приобретением и реализацией, имеет налоговые риски. Арбитражная практика по данному вопросу отсутствует.

При приобретении инвестором доли в уставном капитале общества у инвестора отсутствует экономическая выгода, так как доля в уставном капитале была приобретена на возмездных условиях. Соответственно, приобретение инвестором доли в уставном капитале не рассматривается как получение дохода и не учитывается в качестве такового в целях налогообложения.

Налог на добавленную стоимость. Согласно пп.12 п.2 ст.149 НК РФ передача долей в уставном (складочном) капитале организаций освобождается от налогообложения. Таким образом, у участника общества объекта обложения НДС при осуществлении рассматриваемой сделки не возникнет.

Взнос в уставный капитал

Особенности определения налоговой базы по налогу на прибыль организаций по доходам, получаемым при передаче имущества в уставный (складочный) капитал организации, регламентируются ст.277 НК РФ. Исходя из норм этой статьи при внесении инвестором имущества в уставный капитал общества у последнего не признается прибылью (убытком) разница между номинальной стоимостью доли и стоимостью получаемого имущества (включая денежные средства) и имущественных прав. У инвестора разница между стоимостью вносимых в качестве оплаты имущества, имущественных прав и номинальной стоимостью приобретаемой доли также не признается прибылью (убытком) в целях налогообложения.

Следует также иметь в виду, что стоимость приобретаемой доли признается равной стоимости (остаточной стоимости) вносимого имущества (имущественных прав), определяемой по данным налогового учета на дату перехода права собственности на указанное имущество (имущественные права), с учетом дополнительных расходов, которые для целей налогообложения признаются у инвестора.

Расходы в виде взноса в уставный капитал на основании пп.3 ст.270 НК РФ не учитываются в целях налогообложения.

Вариант 2. Предоставление займа (кредита)

Налог на добавленную стоимость. В соответствии с пп.15 п.3 ст.149 НК РФ оказание финансовых услуг по предоставлению займа в денежной форме не облагается НДС.

Следует иметь в виду, что если объектом займа является иное отличное от денежных средств имущество, то предоставление займа подлежит обложению НДС как реализация. Обосновать это можно следующим образом.

Согласно пп.1 п.1 ст.146 НК РФ объектом обложения НДС признается в том числе реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации. Под реализацией в целях налогообложения следует понимать передачу права собственности на товары, результаты выполненных работ, оказание услуг (ст.39 НК РФ). В то же время в соответствии с п.1 ст.807 ГК РФ по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи. Таким образом, в результате предоставления займа происходит переход права собственности на объект займа, что в целях налогообложения квалифицируется как реализация и подпадает под действие пп.1 п.1 ст.146 НК РФ.

Аналогичной позиции придерживаются и налоговые органы (п.28 Методических рекомендаций по применению главы 21 "Налог на добавленную стоимость" Налогового кодекса Российской Федерации, утвержденных Приказом МНС России от 20.12.2000 N БГ-3-03/447).

Возврат займа, осуществляющийся в неденежной форме, также будет облагаться НДС. Эта операция в целях обложения НДС рассматривается как реализация по основаниям, приведенным выше.

Изложенная позиция подтверждается арбитражной практикой (например, Постановления ФАС Дальневосточного округа от 27.06.2003 N Ф03-А51/03-2/1410, от 27.06.2003 N Ф03-А51/03-2/1411).

Следует обратить внимание на следующий момент. На практике у налогоплательщиков, оплачивающих товары (работы, услуги) за счет заемных средств, возникают споры с налоговыми органами по вопросам правомерности применения налоговых вычетов по НДС. Позиция налоговых органов по этому вопросу заключается в следующем. Согласно п.2 ст.171 НК РФ при исчислении НДС, подлежащего уплате в бюджет, налогоплательщик имеет право принять к вычету суммы этого налога, уплаченные им по товарам (работам, услугам), приобретенным для осуществления операций, подлежащих обложению НДС. Таким образом, для вычета налога законодательством установлено условие об уплате суммы налога налогоплательщиком. Следовательно, при оплате товара не налогоплательщиком, а третьим лицом, а также оплате товара за счет заемных средств, выданных третьим лицом в качестве займа, налог по этому товару для целей вычета будет считаться уплаченным в момент погашения задолженности налогоплательщика перед третьим лицом. Поэтому если с третьим лицом на сумму долга составлен договор займа, то вычет налога откладывается до момента возврата займа. Минфин России придерживается аналогичной позиции (Письмо от 01.03.2004 N 04-03-11/28).

Однако, как уже отмечалось, в соответствии с нормами ГК РФ денежные средства, полученные по договору займа (кредита), поступают в собственность заемщика (ст.807 ГК РФ). Поэтому при оплате приобретенных материальных ресурсов (работ, услуг) за счет заемных средств налогоплательщик производит оплату собственными средствами. Следовательно, сумма НДС по указанным ресурсам (работам, услугам) может быть предъявлена покупателем к вычету (возмещению из бюджета) в том налоговом периоде, когда была произведена оплата поставщику, независимо от срока возврата заемных средств. Это подтверждается и арбитражной практикой (Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 28.06.2004 N Ф04/3575-1118/А45-2004, от 28.06.2004 N Ф04/3538-1127/А45-2004, от 17.05.2004 Ф04/2677-869/А45-2004, Постановление ФАС Московского округа от 08.07.2004 N КА-А40/5575-04 и др.).

Если заимодавец по просьбе заемщика перечисляет сумму займа не заемщику, а непосредственно поставщику товаров (работ, услуг), заемщик, на наш взгляд, также получает право на применение налогового вычета в том налоговом периоде, когда денежные средства были перечислены поставщику, независимо от состояния расчетов с заимодавцем. Данный вывод можно сделать на основании норм ГК РФ. Денежные средства переходят в собственность заемщика с момента их передачи (ст.ст.807 и 223 ГК РФ). Вещь считается врученной приобретателю с момента ее фактического поступления во владение приобретателя или указанного им лица (ст.224 ГК РФ). Таким образом, товары (работы, услуги) считаются оплаченными за счет собственных денежных средств заемщика и в том случае, если их оплата была произведена путем перечисления денежных средств заимодавцем по указанию заемщика непосредственно продавцу (поставщику). При этом НК РФ не связывает факт уплаты НДС покупателем поставщику с источником поступления денежных средств покупателю.

В рассматриваемой ситуации налогоплательщик-заемщик использует законный гражданско-правовой способ исполнения обязательства по оплате товаров (работ, услуг), соответственно он имеет право на применение налоговых вычетов, предусмотренных ст.171 НК РФ. Приведенный вывод подтверждается арбитражной практикой (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 24.07.2002 N А52/697/2002/2).

Следует отметить, что были случаи, когда суды не соглашались с позицией налогоплательщиков (Постановление ФАС Северно-Западного округа от 02.08.2004 N А56-6132/04 и др.) В этих постановлениях суды ссылались на Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 N 169-ФЗ, в котором отмечено, что НДС может быть принят к вычету в том случае, если налог был ранее уплачен за счет собственного имущества. Именно в этом случае затраты на уплату налога можно признать реальными. В то же время в определении указано, что в отношении уплаты НДС с помощью имущества, полученного налогоплательщиком по договору займа, следует иметь в виду, что применение налоговых вычетов возможно только после исполнения обязанности по возврату суммы займа. На наш взгляд, как уже отмечалось, имущество, полученное налогоплательщиком по договору займа, является собственностью налогоплательщика. Следовательно, суммы налога, уплаченные за счет имущества, полученного по договору займа, считаются уплаченными за счет собственного имущества налогоплательщика. Как отмечал КС РФ, суммы налога, уплаченные за счет собственного имущества, являются реальными и фактически понесенными затратами налогоплательщика и могут быть приняты к вычету. Однако арбитражные суды в своих решениях по рассматриваемому вопросу теперь будут, скорее всего, руководствоваться выводами, которые сделал КС РФ в Определении N 169-ФЗ.

Налогообложение имущества, являющегося объектом займа. При получении займа (кредита) следует иметь в виду, что в соответствии с пп.10 п.1 ст.251 НК РФ доходы в виде средств или иного имущества, которые получены по договорам кредита или займа (иных аналогичных средств или иного имущества независимо от формы оформления заимствований, включая ценные бумаги по долговым обязательствам), а также средств или иного имущества, которые получены в счет погашения таких заимствований, не учитываются при определении налоговой базы. Таким образом, общество не учитывает в качестве дохода в целях налогообложения любое имущество, полученное от инвестора в качестве займа (кредита). При возврате имущества, переданного ранее в качестве займа (кредита), инвестор также не должен учитывать указанное имущество в качестве дохода.

На основании пп.12 ст.270 НК РФ имущество, переданное в качестве займа (кредита), не учитывается как расходы в целях налогообложения прибыли. Это касается и имущества, возвращаемого заемщиком заимодавцу. Таким образом, имущество, передаваемое в качестве займа или в счет погашения займа, не учитывается в целях налогообложения ни у инвестора, ни у общества.

Нормы гл.25 НК РФ, регулирующие налогообложение займов (кредитов), в равной степени распространяются на любые другие виды долговых обязательств, в том числе и на долговые ценные бумаги (векселя, облигации).

Налогообложение процентов, уплачиваемых по займу (кредиту). Расходы на уплату процентов по долговым обязательствам любого вида для целей налогообложения прибыли включаются в состав внереализационных расходов (пп.2 п.1 ст.265 НК РФ). Такой порядок учета расходов на уплату процентов распространяется на все долговые обязательства независимо от характера предоставленного займа или кредита (текущего и (или) инвестиционного).

Таким образом, если общество получит заем в виде объекта основных средств, то проценты, уплачиваемые по займу, не включаются в амортизируемую стоимость имущества, а учитываются как внереализационные расходы.

Порядок признания расходов в виде процентов по долговым обязательствам зависит от метода определения доходов и расходов, применяемого налогоплательщиком. При учете доходов и расходов по кассовому методу расходы в виде процентов признаются для целей налогообложения только по мере их фактической оплаты (ст.273 НК РФ). При использовании метода начисления расходы в виде процентов признаются в налоговом учете либо на конец отчетного (налогового) периода, либо на дату погашения долгового обязательства (п.8 ст.272 НК РФ).

Таким образом, по всем долговым обязательствам, срок действия которых приходится более чем на один отчетный период, налогоплательщики, применяющие метод начисления, обязаны по окончании каждого отчетного периода отражать в составе своих расходов проценты, начисленные по данному долговому обязательству. Это требование распространяется в том числе и на долговые обязательства, оформленные ценными бумагами (векселями, облигациями), включая дисконтные векселя.

Проценты по долговым обязательствам для целей налогообложения нормируются. В ст.269 НК РФ определен порядок расчета максимальной величины процентов, которая может быть учтена налогоплательщиком в составе расходов. Налогоплательщики могут выбирать способ определения максимального размера процентов из двух возможных вариантов:

по среднему уровню процентов, начисленных по долговым обязательствам, выданным в том же квартале на сопоставимых условиях;

исходя из ставки рефинансирования Банка России, увеличенной в 1,1 раза, - по рублевым долговым обязательствам и из ставки 15% - по долговым обязательствам в иностранной валюте.

Рассмотрим способ определения предельного уровня процентов с использованием долговых обязательств, выданных на сопоставимых условиях. Критерии сопоставимости долговых обязательств определены в п.1 ст.269 НК РФ. Долговые обязательства считаются выданными на сопоставимых условиях, если удовлетворяют одновременно следующим условиям, т.е. выданы:

в одинаковой валюте;

на те же сроки;

под аналогичные обеспечения;

в сопоставимых объемах.

В п.5.4.1 Методических рекомендаций по применению главы 25 "Налог на прибыль организации" части второй Налогового кодекса Российской Федерации, утвержденных Приказом МНС России от 20.12.2002 N БГ-3-02/729, по сути, введен еще один дополнительный критерий сопоставимости: долговые обязательства должны быть приняты от одной категории кредиторов (либо физических, либо юридических лиц). Следует обратить внимание на два момента, нашедшие отражение в Методических рекомендациях:

при расчете максимальной величины процентов по долговым обязательствам, не предусматривающим изменение процентной ставки, налогоплательщикам следует применять ставку Банка России, установленную на дату получения долгового обязательства;

если в долговом обязательстве предусмотрено условие "с изменением процентной ставки", то для целей налогообложения принимается фактическая ставка по договору в рублях, не превышающая действующую на дату изменения процентной ставки ставку рефинансирования Банка России, увеличенную в 1,1 раза.

Л.Левин

Налоговый юрист

Подписано в печать

01.12.2004

     
   ——————————————————————————————————————————————————————————————————
————————————————————
——